Привлечение к ответственности контролирующих должника лиц за неисполнение обязательств организации перед третьими лицами в рамках российского законодательства

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Введение

Глава 1. Контролирующие должника лица и требования к их поведению

§1. Понятие контролирующего должника лица

§2. Требование добросовестности поведения контролирующего должника лица

Глава 2. Привлечение к ответственности контролирующих должника лиц в российской и зарубежной практике

§1. Принцип «снятия корпоративной вуали» в практике европейских судов и судов США

§2. Развитие отечественной доктрины и правовой регламентации по вопросам привлечения к ответственности контролирующих лиц

§3. Решение отдельных проблем привлечения к ответственности контролирующих должника лиц в порядке правоинтерпретационной деятельности

Заключение

Библиографический список

Введение

Актуальность темы.

Юридические лица, как участники гражданского оборота, вступают в обязательственные правоотношения с другими участниками гражданского оборота, возлагая на себя ответственность за надлежащее исполнение этих обязательств. В данном случае юридические лица выступают как должники в обязательстве перед своими кредиторами-контрагентами (физическими и юридическими лицами).

Неисполнение обязательства или его ненадлежащее исполнение, влекущее возложение гражданско-правовой ответственности на должника, является распространенным явлением в процессе реализации гражданских правоотношений в целом.

Особенным является тот факт, что причиной неисполнения обязательств юридического лица являются реальные действия конкретных лиц, имеющих в силу своих полномочий возможность определять направления деятельности учрежденного ими юридического лица, в том числе и те, которые ошибочным или намеренным образом ведут к неисполнению обязательства перед третьими лицами.

В связи с этим, вопрос привлечения к ответственности именно конкретных лиц (именуемых в отечественном законодательстве как «контролирующие лица») за неисполненные обязательства созданных ими юридических лиц ставит собой весьма острую проблему.

Цель исследования - изучить вопрос о возможности привлечения к ответственности контролирующих должника лиц за неисполнение обязательств организации перед третьими лицами в рамках российского законодательства.

Задачи исследования. Для достижения цели исследования необходимо выполнить следующие задачи:

1) Раскрыть понятие контролирующих должника лиц

2) Дать оценку поведению контролирующего должника лица с позиций «добросовестности-недобросовестности»

3) Исследовать зарубежный принцип «снятия корпоративной вуали», способы его применения в зарубежной практике (судов США и стран Европы)

4) Проанализировать развитие института субсидиарной ответственности в отечественной доктрине и законодательстве

5) Выявить отдельные проблемы привлечения к субсидиарной ответственности через интерпретацию норм законодательства о несостоятельности (банкротстве).

Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в результате наступления ответственности лиц, контролирующих должника по обязательствам перед кредиторами. Предметом исследования являются нормы, устанавливающие основания возникновения субсидиарной ответственности, а также практика их применения.

Методологическая основа исследования. В ходе написания работы были использованы общенаучные и частно-научные методы: системный, логический, структурно-функциональный, формально-юридический и метод сравнительного правоведения.

Теоретическую базу исследования составляют исследования таких авторов, как Быканов Д.Д., который изучил условия привлечения к субсидиарной ответственности в отечественном и иностранном законодательстве, а также Шиткиной И.С. и Антонова М.Д., проанализировавших современное состояние института субсидиарной ответственности в российском законодательстве и возможность применения доктрины «снятия корпоративной вуали» в отечественной судебной практике.

Нормативно-правовая база. Основными нормативными актами, которые использовались при написании данной работы, являются: Гражданский кодекс РФ Часть первая Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994г. N 51-ФЗ // СПС «Консультант-плюс», Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-Ф Федеральный закон от 26 октября 2002г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // СПС «Консультант-плюс», Федеральный закон № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" от 08.02.1998 N 14-ФЗ // СПС «Консультант-плюс», Федеральный закон № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» Федеральный закон "Об акционерных обществах" от 26.12.1995 N 208-ФЗ // СПС «Консультант-плюс», а также иные нормативно-правовые акты.

Структура работы. Работа состоит из введения, двух глав, содержащих, в совокупности, пять параграфов, заключения, а также списка использованной литературы.

Глава 1. Контролирующие должника лица и требования к их поведению

§1. Понятие контролирующего должника лица

Определение понятия контролирующих должника лиц и их правового статуса необходимо с целью выявления конкретных субъектов, привлекаемых к ответственности по обязательствам организации.

Стоит отметить, что исключительно в рамках законодательства понятие «контролирующее должника лицо» фигурирует лишь в Федеральном законе «О несостоятельности» (и принятых в его исполнение иных правовых актах). То есть законодатель раскрывает определение этих лиц только в рамках процедуры банкротства юридического лица.

Нами же данное понятие будет рассмотрено несколько шире - контролирующее организацию лицо в период всего его существования: с момента его создания и до прекращения деятельности организации.

Несмотря на помещение законодателем дефиниции «контролирующих должника лиц» в ФЗ «О несостоятельности», данный факт не меняет правового и фактического положения этих лиц. Исходя из этого, допустимо начать изучение правового статуса контролирующих должника лиц с положений, изложенных в нормах данного федерального закона.

Так, в соответствии со ст. 61.10 ФЗ «О несостоятельности» под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имевшее не более чем за три года, предшествующих состоянию банкротства, право давать обязательные для исполнения указания или возможность иным образом определять действия должника.

Кроме того, Законом дается пояснение относительно того, что понимается под «определением действий должника». Так, согласно п. 2 вышеуказанной статьи, возможность определять действия должника может достигаться:

1) ввиду наличия отношений родства или свойства с должником;

2) ввиду наличия полномочий совершать сделки от имени должника (в силу должностного положения);

3) иным образом, в том числе путем принуждения должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Иными словами, определение действий должника (юридического лица) лицом, его контролирующим, зависит от степени оказания прямого или косвенного влияния на поведение должника.

В пункте 3 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 21.12.2017 № 53 Постановление Пленума Верховного суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» // СПС «Консультант-плюс» разъяснено, что лицо признается контролирующим, если под влиянием этого лица заключены сделки, изменившие экономическую или юридическую судьбу должника.

Также, в ст. 62.11 Закона о банкротстве законодатель определил презумпцию контролирующего лица. А именно - пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим, если оно:

1) было руководителем должника, управляющей организацией должника, членом исполнительного органа или ликвидатором,

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться более чем половиной голосующих акций акционерного общества, или уставного капитала общества с ограниченной ответственностью;

3) извлекало выгоду из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Как указано в Постановлении, в пункте 7, под такой выгодой понимается существенное (относительно масштабов деятельности должника) выгода в виде увеличения (сбережения) активов, которая не образовалась бы, если бы руководитель действовал в соответствии с законом, руководствуясь принципом добросовестности.

Стоит отметить, законодатель фактически оставляет данный перечень оснований открытым и подлежащим расширительному толкованию правоприменителем - так, согласно п. 5 ст. 62.11: «Арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника лицом по иным основаниям».

Как показывает практика арбитражных судов, существует возможность «привлечения к субсидиарной ответственности лиц, неформально контролирующих должника» См.: Разумов И.В. Необходимо найти разумный компромисс между прокредиторским и продолжниковым подходом в судебной процедуре банкротства // Судья. 2016. N 7. С. 4 - 9.. Судебная практика свидетельствует о том, что контролирующим должника лицом могут быть признаны лица, которые формально не занимают должности руководителя должника, однако обладают возможностью существенным образом определять его действия. Примером может служить ситуация, когда должник входит в группу компаний, представляющих собой объединение нескольких юридических лиц с соподчиненностью управляющей компании. При этом лицом, контролирующим должника, может быть признан тот, кто создал такую систему управления подконтрольными ему юридическими лицами.

Примеров таких лиц, опосредованно контролирующих организацию, в практике предостаточно. Однако нам хотелось бы привести в пример одно из ярких дел в практике Высшего Арбитражного суда РФ (далее - ВАС РФ), где правоприменитель дал четкое толкование правового статуса «контролирующего должника лица». См.: Определение ВАС РФ от 29.04.2013 N ВАС-11134/12 по делу N А60-1260/2009.

В рамках дела о банкротстве одного ликвидируемого общества его конкурсный управляющий обратился с заявлением о привлечении двух его участников солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Суд первой инстанции не удовлетворил требований заявителя, однако апелляционная инстанция удовлетворила заявление в части: с одного участника в порядке привлечения к субсидиарной ответственности взыскано более шести миллионов рублей.

Не согласившись с принятым решением, участник, с которого были взысканы денежные средства, обратился в ВАС РФ с заявлением о его отмене.

В своем решении коллегия судей ВАС РФ отказала в пересмотре в порядке надзора и передаче дела на рассмотрение, отметив следующее:

- все лица, которые в разное время были участниками общества имели отношение к группе компаний "Икс" и лично [фамилия участника], в частности они подчинялись последнему; общее собрание участников общества вело свою деятельность формально, сами участники юридически значимых действий по своей воле не совершали; фактический контроль над деятельностью общества осуществлял участник, оказывавший влияние на действия органов управления общества через лиц, которые были ему подчинены

- анализ ряда крупных сделок должника свидетельствует о том, что они являлись экономически необоснованными, шли в ущерб интересам должника, повлекли за собой утрату ликвидных активов в виде денежных средств, фактически представляя собой вывод активов в подконтрольные лично участнику организации;

- использование участником своих возможностей в отношении должника, совершенные в связи с этим должником стали причиной несостоятельности (банкротства);

- размер непогашенных требований кредиторов составил 6 393 145 713 рублей 31 копейка, при этом у общества отсутствовало необходимое количество имущества, способное пополнить конкурсную массу.

Коллегия судей согласилась в выводами апелляции относительно того, что действующее законодательство не исключает возможность привлечения к субсидиарной ответственности фактически контролирующего должника лица, проводящего свою волю через иных подконтрольных ему лиц, не выступавших в действительности как самостоятельные субъекты гражданских отношений.

Таким образом, можно заключить, что контролирующим должника лицом является любое лицо, которое фактически принимает все юридически значимые решения и определяет действия подконтрольного ему юридического лица, выражая свою волю, в том числе: по внутрикорпоративной деятельности, по выбору и заключению сделок с контрагентами, по порядку исполнения обязательств по этим сделкам, по вопросам распределения прибыли и тд.

§2. Требование добросовестности поведения контролирующего должника лица

Исходя из основных начал гражданского законодательства, при осуществлении гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений обязаны действовать добросовестно (п.3 ст. 1 ГК РФ). Категория «добросовестности» законодателем не раскрыта и по этой причине имеет разные интерпретации. Например, как утверждал И.Б. Новикций, «принципом доброй совести выражаются связанность, согласованность отдельных частных интересов, а также частного интереса с интересом целого; подчинение каждого равномерно идее общего блага, поскольку она проявляется или отражается на отношении между данными лицами» Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // СПС "КонсультантПлюс". С. 211..

В силу п. 3 ст. 53 ГК РФ, лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах этого лица добросовестно и разумно.

Кроме того, согласно п. 3 ст. 53.1 ГК РФ, лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине этому лицу.

Также, в Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 21.12.2017 № 53 в п. 7 указывается, что контролирующим может быть признано лицо, извлекшее существенную выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.

Как видно из совокупности указанных положений, основным требованием к поведению контролирующего должника лица является соответствие принципу добросовестности. Чтобы раскрыть данное требование, необходимо определить, какое поведение контролирующего лица следует считать недопустимым, т.е. недобросовестным.

В первую очередь необходимо вести речь о злоупотреблении

корпоративными правами, как об основном факторе привлечения к субсидиарной ответственности лиц, контролирующих организацию, поскольку злоупотребление правом - это поведение, выходящее за дозволенные законом пределы осуществления прав.

Данное условие следует рассматривать как одну из форм реализации такого института, как злоупотребление правом в целом. Законодательство, доктрина и судебная практика приходят к единому мнению относительно сущности этого правового явления. Известный исследователь, доктор юридических наук, Грибанов Вениамин Петрович, дал следующее определение понятию «злоупотребление правом»: «Особый тип гражданского правонарушения, которое совершается управомоченным субъектом при осуществлении принадлежащего ему права с использованием недозволенных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения» Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 63. .

Другие ученые дают несколько иное определение, которое не противоречит первому. И суть его сводится к тому, что злоупотребление правом - это совокупность «действий управомоченного лица в пределах субъективного права, которые направлены на получение несоразмерных преимуществ посредством нарушения законных интересов других субъектов». Сазонова И.В. Квалификация поведения субъектов как злоупотребление гражданским правом: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2010. С. 10 - 13. В обоих определениях сущность этих способов по реализации субъективного права противоречит принципам добросовестности и разумности.

Любые проявления злоупотребления корпоративными правами ввиду их недопустимости являются условиями привлечения контролирующих лиц к ответственности. Какими же могут быть эти проявления, характеризующие недобросовестность поведения?

Для ответа на этот вопрос хотелось бы воспользоваться статистическими данными анализа, приведенного в статье Д.Д. Быканова «Проникающая ответственность: факторы и критика» Быканов Д.Д. Проникающая ответственность: факторы и критика. Вестник Арбитражного суда Московского округа. № 2. С. 7-9. . Автор статьи констатирует, что за период с 2000 по 2015 год им было выявлено 566 дел из арбитражной практики по вопросу привлечения к ответственности участников обществ. Рассматривались и брались в счет именно те дела, где субсидиарная ответственность возникала из деликтных действий участников и руководителей.

Исходя их этого анализа, автор выявил следующие проявления недобросовестного поведения, которые квалифицировались судами как условия привлечения к ответственности:

1. Вывод активов. В качестве типичного примера вывода активов можно

привести дело ЗАО "Икс", единственным акционером которого было принято решение о создании дочернего общества (ООО "Игрик") и внесении в его уставный капитал всего наиболее ликвидного имущества; в последующем доля в уставном капитале дочернего общества была продана своему единственному акционеру, а так как оплаты доли фактически произведено не было, то это привело к банкротству продавца доли Постановление ФАС Уральского округа от 02.06.2014 N Ф09-2321/14 по делу N А60-16899/2010..

2. Недостаточное финансирование. В качестве примера можно привести

дело, где суд пришел к выводу, что учредитель «надлежащим образом не наделил МУП имуществом, необходимым для осуществления хозяйственной деятельности, предусмотренной уставом предприятия, формально предприняв меры по формированию уставного фонда в размере не менее чем одна тысяча минимальных размеров оплаты труда, установленных федеральным законом» Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.04.2014 по делу N А03-11437/2009..

Богатым в отношении выявления условий недобросовестного поведения контролирующих лиц представляется опыт зарубежных стран.

В США применение таких условий всегда индивидуально и зависит от конкретных обстоятельств по делу. Также выбор механизма для привлечения к ответственности контролирующих должника лиц зависит от позиций судов конкретного штата. Однако, говоря в общем виде, можно выделить следующие основные условия:

1. Обман или введение в заблуждение (fraud or misrepresentation)

посредством совершения действий и принятия решений от имени юридического лица.

2. Смешение имущества корпорации и ее участника (commingling of assets).

Данное условие в первую очередь свидетельствует о нарушении принципа автономности юридического лица от его участников.

3. Пересечение сфер деятельности корпорации и ее участника (overlap of

corporate records, functions or stuff). Это условие применимо к случаям, когда речь идет о зависимости дочерней организации от основной - при совмещении должности руководителя, работников обеих организаций одними и теми же людьми.

4. Несоблюдение корпоративных процедур (failure to follow corporate

formalities), как дополнение к предыдущему условию. Оно может выражаться в непроведении собраний участников корпорации, несохранении корпоративной документации (протоколов, решений, приказов и тд).

5. Недокапитализация (undercapitalisation) зависимой корпорации, т.е.

фактическая нехватка имущества, необходимого для начала или продолжения своей деятельности. Данное условие свидетельствует об установлении доминирующего контроля участника над зависимой организацией. При этом одного только факта недокапитализации бывает достаточно, чтобы констатировать обман кредиторов, для этого необходимо вести речь именно о нехватке собственных средств корпорации (equity). Иными словами, это такое обстоятельство, когда учредитель при создании организации намеренно не наделил ее достаточным количеством активов (имущества) и на протяжении всего существования этой организации либо создавал видимость его наличия, либо, не скрывая того, целенаправленно продолжал руководить организацией, наделив ее лишь уставным капиталом.

6. Доминирование участника (shareholder domination). Это условие

применимо к персональной субсидиарной ответственности именно участника корпорации, а именно в случаях, когда он вмешивается в оперативную деятельность директора. Согласно данному условию, он должен нести ответственность по правилам, аналогичным ответственности директора.

7. Требования справедливости (the general ground of fairness), условие,

которое служит неким абстрактным требованием, к которому прибегают при отсутствии или малой доказанности предыдущих условий.

Несмотря на то, что большинство правовых механизмов и институтов, возникших и развивающихся в англо-саксонской системе права, трудно адаптируются к правовым реалиям романо-германской правовой семьи, подобные условия нашли свое применение и в континентальной системе. Для примера, мы разберем подобные условия проникающей ответственности, используемые в практике ФРГ.

В Германии к основным условиям привлечения к ответственности лиц, контролирующих организацию, относятся:

1. Смешение имущества юридического лица и его участника (может быть

выражено в искажении бухгалтерской и иной финансовой отчетности);

2. Смешение сфер деятельности юридического лица и его участника;

3. Материальная недокапитализация зависимой организации. Материальная

недокапитализация (фактический дефицит имущества) отличается от формальной (неоплата уставного капитала). Германская судебная практика рассматривает метриальную недокапитализацию как умышленное недобросовестное поведение, причиняющее вред кредиторам компании, особенно когда компания совершает высокорискованные сделки, ведущие к уменьшению основного капитала организации. Такое поведение является основанием деликтной ответственности не только компании, но и ее участников, связанных с этими действиями.

Как можно констатировать, перечисленные условия во многом схожи с

теми, которые применяются в американской судебной практике. Это вызвано в первую очередь тем, что объектом исследования фактически является один и тот же институт, имеющий единую для любых правовых систем юридическую природу - ответственность лиц, владеющих (руководящих) бизнесом через конструкцию юридического лица.

По смыслу установленных законодателем норм (в п. 1 ст. 10 ГК РФ) злоупотребление правом может выражаться в трех формах: осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью и заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав в других формах

Говоря о злоупотреблении корпоративными правами, можно вести речь о реализации всех трех форм. Лицо, контролирующее организацию, используя конструкцию юридического лица (прикрываясь «корпоративной вуалью») намеренно, зная заведомо о недобросовестности своего поведения, может совершать гражданско-правовые сделки с третьими лицами. В силу этих сделок возникает обязательство, по которому это юридическое лицо становится должником, а третье лицо - кредитором. Контролирующее лицо, заранее зная, например, об отсутствии имущества контролируемого им юридического лица (на которое могло бы быть обращено взыскание с целью удовлетворения требований кредитора) тем не менее, вступает в эти сделки, получает определенную выгоду и остается защищенным «под покровом корпоративной вуали». Ведь принцип автономности и обособленности остается основополагающим в вопросе о сущности юридического лица: участник юридического лица не отвечает по обязательствам этого юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам участника, за исключением определенных законом случаев (ст. 56 ГК РФ). Фактически, имеет место злоупотребление именно этим правовым принципом (этим корпоративным правом).

Приведенный пример иллюстрирует фактическую реализацию всех трех форм злоупотребления правом (в данном случае - корпоративного права): намеренное причинение вреда другому лицу (в виде уменьшения его имущественного положения), обход закона с противоправной целью (например, нарушение нормы о добросовестности - п.5 ст. 10 ГК РФ, или нормы ст. 309 ГК РФ, о надлежащем исполнении обязательства) и заведомая недобросовестность поскольку контролирующее лицо по определению заранее имеет цель и знает способ ее достижения.

Ввиду сказанного, можно заключить, что недобросовестное поведение контролирующих лиц выражается главным образом в злоупотреблении своими корпоративными правами, которые в свою очередь могут выражаться в приведенных выше условиях привлечения к субсидиарной ответственности (вывод активов, недокапитализация и тд).

Глава 2. Привлечение к ответственности контролирующих должника лиц в российской и зарубежной практике

§1. Принцип «снятия корпоративной вуали» в практике европейских судов и судов США

Доктрина снятия корпоративной вуали - это специальный правовой механизм, выработанный в судебной практике США, содержанием которого является отождествление юридического лица и его участников в вопросе исполнения обязательств. Иными словами, использование этой доктрины предполагает возложение ответственности за невыполненные обязательства с юридического лица на его участников, что, соответственно, означает восстановление нарушенного права кредитора за счет имущества участников юридического лица-должника.

Первым делом, в котором прослеживается заложение оснований доктрины снятия корпоративной вуали принято считать дело US v. Milwaukee Refrigerator Transit Co (решение федерального окружного суда штата Висконсин) Окружной суд Восточного округа Висконсина. U.S. v. Milwaukee Refrigerator Transit Co., 142 F. 247 (E.D. Wis. 1905). [Интернет-ресурс] URL: https://documents.tips/documents/us-v-milwaukee.html . В данном решении сформулировано утверждение, которое отчетливо характеризует сущность указанной доктрины: «…когда понятие юридического лица используется для нарушения публичных интересов, оправдания правонарушения, сокрытия обмана, оправдания преступления, то право должно расценивать корпорацию как ассоциацию лиц» («…when the notion of legal entity is used to defeat public convenience, justify wrong, protect fraud, or defend crime, the law will regard the corporation as an association of persons»).

Иными словами, суд вправе пренебречь самостоятельным статусом юридической личности, его принципом обособленности, и «снять» корпоративную вуаль, возложив ответственность на конкретных физических лиц.

Следует заметить, в данном решении суд не прибегал к подобной терминологии. Само понятие «снятие (срывание, прокалывание) корпоративной вуали» впервые было использовано в статье Мориса Уормсера с одноименным названием «Piercing the Veil of Corporate Entity», опубликованной в журнале Columbia Law Review в 1912 году.

Данная доктрина имеет широкое распространение в практике США. Однако ее применение связано с использованием различных элементов - то есть для обоснования и убеждения судьи «проколоть» вуаль необходимо, чтобы выполнялись определенные факторы (условия). Различие состоит в том, что в разных штатах этот «набор факторов» может быть разным.

Так, например, Апелляционный суд США по Второму округу сформулировал перечень из двух факторов, которые необходимо доказать для снятия корпоративной вуали См.: решение Апелляционного суда США по второму округу по делу American Fuel Corp. v. Utah Energy Development Co., Inc., 122 F.3d 130 (2d Cir. 1997).:

1. Владелец (контролирующее лицо) полностью доминировал над корпорацией в момент заключения оспариваемой сделки.

2. Это доминирование использовалось с целью обмана или правонарушения, которое причинило ущерб кредитору, обратившемуся в суд.

Такой подход известен, как «двухкомпонентный тест». Но более распространенным и применяемым судами США является так называемый «тест Пауэлла» См.: Ф. Дж. Пауэлл. Материнская и дочерняя корпорации. Чикаго. 1931..

В одном из судебных решений судья даже процитировал профессора Пауэлла и указал, что для «снятия» корпоративной вуали необходимо доказать наличие трех элементов: 1) отсутствие самостоятельности и экономической обособленности корпорации (фактор контроля), 2) наличие неправомерной цели и незаконных действий контролирующих лиц (фактор противоправных действий), 3) доказательство причинной связи между действиями контролирующих лиц и причинением вреда кредитору (фактор причинно-следственной связи). Захаров А.Н. Некоторые вопросы снятия корпоративной вуали: американский опыт и возможности его использования в российском праве // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2014. N 10. С. 5-12.

Фактор контроля представляет собой полное подчинение корпорации контролирующему лицу (будь то физическое лицо-бенефициар, либо другая корпорация, которая состоит с первой в отношениях «материнская-дочерняя компания»). Данное подчинение выражается в полном отсутствии самостоятельной воли подконтрольного субъекта и контроле всего капитала контролирующей компании.

Выражаться такой контроль может в том, что весь или большая часть уставного капитала дочерней организации принадлежит основному обществу, дочерняя компания имеет дефицит капитализации, хотя при этом финансируется основным обществом, имущество дочерней компании используется материнским как своим собственным и тд.

Фактор противоправных действий означает совершение контролирующим лицом действий, нарушающих принцип добросовестности и влекущие ущерб как самому контролируемому лицу (если речь идет об интересах опять же дочерней фирмы), либо иным лицам (кредиторам). При этом логично, что результатом совершения подобных действий является вполне определенная противоправная цель.

Пауэлл определил 7 субфакторов, подтверждающих наличие противоправных действий: 1) фактическое мошенничество, 2) введение в заблуждение, 3) деликт, 4) эстоппель (лишение права ссылаться на обстоятельства, защищающие интересы подконтрольной корпорации), 5) лишение контролируемой корпорации ее активов, 6) нарушение устава контролируемой организации, 7) иные случаи проявления неправомерных действий (например, сделки с заинтересованностью).

Фактор причинно-следственной связи - объективное подтверждение того, что именно контроль и совокупность противоправных действий стали непосредственной причиной причинения вреда лицу, обратившемуся в суд с иском.

Нам представляется, что подобная «конструкция» очень гибка, поскольку ее трехзвенный фактор позволяет сразу определить субъект правонарушения (через фактор контроля), суть правонарушения (второй фактор, как объективную сторону состава правонарушения) и установить причинно-следственную связь между ними.

Хотелось бы рассмотреть один пример, в котором участником спора было целое государство. В деле Bridas S.A.P.I.C. v. Government of Turkmenistan Апелляционный суд США по Пятому округу.  Bridas S.A.P.I.C. v. Government of Turkmenistan, 447 F.3d 411 (5th Cir. 2006) [Интернет-ресурс] URL: http://caselaw.findlaw.com/us-5th-circuit/1089023.html, аргентинская компания заключила соглашение с фирмой из Туркменистана, которая контролировалась Правительством. Соглашение подразумевало право аргентинской компании осваивать нефтегазовые месторождения на территории Туркменистана и их дальнейший экспорт. Однако спустя 2 года, правительство Туркменистана запретило аргентинской компании экспортировать сырье. После обращения в международный коммерческий арбитраж в г. Хьюстон, Bridas было присуждено 495 миллионов долларов.

Затем аргентинская компания обратилась в американский суд для признания арбитражного решения, при этом она добивалась права судиться именно с правительством Туркменистана на основании заключенного договора. Суд, руководствуясь «двухкомпонентным тестом», снял корпоративную вуаль, признав стороной по делу правительство Туркменистана и обязав его произвести соответствующие выплаты. В обоснование «снятия вуали» суд указал, что: 1) факт доминирования устанавливается всей совокупностью обстоятельств, 2) факт неправомерных действий выражался не во введении запрета на экспорт, а на дальнейших действиях правительства относительно своей же госкорпорации, а именно - ее ликвидации и введении другой, с меньшими активами - «Правительство манипулировало Туркменнефтью юридически и экономически, чтобы отказаться от контракта и сделать невозможным для компании Бридас взыскать с нее убытки» («The Government manipulated Turkmenneft legally and economically to repudiate the contract with Bridas and then render it impossible for Bridas to collect damages» Там же.).

Поскольку рассматриваемая нами доктрина зародилась в практике США, то не подвергается сомнению ее распространенность и частая применяемость в американских судах. Однако, нельзя не рассмотреть примеры аналогичной практики, но в судах романо-германской системы права. В отличие от судов англосаксонской системы, суды континентальной семьи не занимаются созданием прецедентов и правотворчеством, их задача - применение норм действующего законодательства. Мы рассмотрим, существует ли механизм, подобный снятию корпоративной вуали, на примере Германии.

Как таковой судебной доктрины германская система судов не знает. Сложившаяся практика по данному вопросу менялось время от времени. Так, в 1990-х годах Верховный суд Германии признавал ответственность контролирующего лица за убытки общества. Такое признание строилось на аналогии с нормой ст. 302 Закона об акционерных обществах, которая устанавливала обязанность доминирующего общества компенсировать убытки контролируемому обществу. Такая схема подчиненности стала именоваться, как «специальная группа де-факто».

К 2000-м годам Верховный суд Германии сменил концепцию на «доктрину» разрушительного вмешательства. Суть ее сводилась к тому, что в случае, если контролирующий участник своими действиями лишал подконтрольную компанию активов, в результате чего она оказывалась неспособной исполнять свои обязательства, то такой участник лишался привилегии ограниченной ответственности. Смене вектора мысли Верховного суда способствовали два дела.

Первое дело, известное под названием Bremer Vilkan. См.: решение Верховного суда Германии BGH, 17.09.2001 - II ZR 178/99, BGHZ 149, 10 (Bremer Vulkan). Фабула дела сводилась к следующему: ООО (судоверфь) входила в группу компаний акционерного общества Bremer Vulkan AG. После выдачи судоверфи от государства средств на развитие (в рамках инвестиций), другие компании группы распределили средства между собой (изначально - на время, с дальнейшим возвратом средств судоверфи). Однако, ввиду финансовых трудностей, деньги так и не были возвращены обратно, в результате чего судоверфь оказалась неплатежеспособной и спаслась лишь выделением из группы компаний.

Государственное ведомство подало иск на директоров компании о возмещении ущерба. Верховный суд сформулировал позицию, согласно которой у юридического лица есть право на целостность активов. Исходя из этого, в случае если контролирующий участник своими действиями нарушил эти активы («разрушительно вмешался»), то он несет личную ответственность за нанесенный ущерб. Требования были удовлетворены.

Второе дело - KVB. См.: решение Верховного суда Германии BGH, 24.06.2002 - II ZR 300/00, BGHZ 151, 181 (KBV). Истец заключил договор оказания услуг с компанией KBV GmbH - услуги оказал, но оплаты по ним не получил. Компания при этом перевела значительную сумму денежных средств некой третьей организации, в результате чего оказалась неспособной исполнить обязательство по оплате. Лицом, заключавшим сделку по переводу активов, был участник общества, действовавший с согласия второго (по совместительству - директора). Истец подал иск на обоих участников. Суд встал на сторону истца и обязал ответчиков вернуть долги компании, поскольку те ее разрушили выводом активов.

Таким образом, Верховный суд Германии сформулировал новую концепцию «злоупотребления корпоративной формой» (в виде разрушительного вмешательства), являющейся правовым основанием к привлечению к субсидиарной ответственности.

В дальнейшем Верховный суд Германии видоизменил и эту концепцию. Поводом послужило опять одно из рассматриваемых им дел, известное как TriHotel. См.: решение Верховного суда Германии BGH, 16.07.2007 - II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 (TriHotel). У трех немецких ООО был один общий директор, акции были распределены между его родственниками. Одна из компаний занималась отельным бизнесом и арендовала помещение, принадлежавшее самому директору. За 5 месяцев до прекращения договора директор расторг данный договор и сдал помещение в аренду второй контролируемой им компании. Первое общество продолжало заниматься отелем, но уже как агент от второго, которому и перечисляло все доходы. Вскоре общество оказалось неспособным расплачиваться по обязательствам, после чего получило от матери директора сумму займа под залог имущества.

Затем у этой первой фирмы началась процедура банкротства. Поскольку требования кредиторов не были обеспечены как требования матери директора, они подали иск на директора, ссылаясь на то самое разрушительное вмешательство. В данном случае под ним подразумевалось досрочное прекращение договора аренды и предоставление слишком большого залога. должник правовой контролирующий

Первые две инстанции поддержали требования кредиторов. Верховный же суд их решения отменил, направил дело на новое рассмотрение и составил собственную позицию. Теперь разрушительное вмешательство понималось не как самостоятельное основание ответственности, а разновидность деликта (причинение вреда самому обществу). И поэтому параллельно с иском о разрушительном вмешательстве должен быть подан иск о возврате средств в капитал общества.

Таким образом, теперь кредитор, прежде чем предъявлять требования к контролирующему субъекту, должен добиться удовлетворения иска к обществу, а уже после этого требовать обращения взыскания на имущество участника общества, одним из элементов которого является право требования общества к своему участнику. Либо как альтернатива - самому инициировать процедуру банкротства общества. Причина такого переосмысления концепции разрушительного вмешательства объяснима - в случае, когда один кредитор требует удовлетворения требований с контролирующего лица, есть риск того, что требования иных кредиторов останутся неудовлетворенными, поэтому изначально необходимо вернуть все средства самому обществу.

На самом деле, подобное постепенное развитие германской концепции привлечения к ответственности контролирующих лиц организации по итогу имеет явные сходства с американским «двухкомпонентным тестом». Аналогия норм об ответственности контролирующей организации за убытки дочерней - это не что иное, как подтверждение фактора контроля; разрушительное вмешательство (такое как вывод активов, недокапитализация) контролирующих лиц - он же фактор неправомерных действий, приведший к нарушению прав кредиторов.

Неудивительно, что подобные правовые конструкции похожи, несмотря на разность правовых систем. Объясняется это общей природой ведения бизнеса, и, соответственно, одинаковыми схемами ведения недобросовестного бизнеса, один из разновидностей которого, по сути, мы и рассматриваем. Отсюда и похожие средства борьбы с такими нарушениями.

§2. Развитие отечественной доктрины и правовой регламентации по вопросам привлечения к ответственности контролирующих лиц

Говоря о возможности имплементации доктрины «снятия корпоративной вуали» в российском законодательстве и дальнейшем развитии института субсидиарной ответственности контролирующих лиц, то стоит отметить, что попытки такой имплементации уже предпринимались.

Так, во исполнение Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании ГК РФ» Исследовательский центр частного права разработал Проект Концепции развития законодательства о юридических лицах Концепция развития гражданского законодательства РФ. Одобрена Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 07.10.2009. [Интернет-ресурс] URL: http://base.garant.ru/12176781/.

Так, в пунктом 4.1.8 Концепции было предложено следующее: законодательные нормы о «компаниях одного лица» необходимо дополнить правилами о субсидиарной ответственности их учредителя (участника) по долгам (сделкам) таких юридических лиц при недостаточности имущества у последних, если хозяйственное общество совершало такие сделки во исполнение воли (указаний) своего единственного участника.

Нельзя не отметить, что еще во введении Концепции авторы указывают, что настоящая Концепция разработана с целью обеспечения добросовестного и надлежащего исполнения прав и обязанностей участниками гражданского оборота. Такая цель может быть достигнута благодаря усилению эффективности гражданско-правовой ответственности. В числе мер, направленных на реализацию этого направления, авторы указывают «введение солидарной ответственности лиц, составляющих орган юридического лица, возможность «снятия корпоративных покровов» по статье 56 ГК РФ независимо от наступления банкротства юридического лица».

Многие положения данной Концепции нашли свое отражение в Проекте ФЗ N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую ГК РФ» Проект Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации". [Интернет-ресурс] URL: http://base.garant.ru/58024599/, внесенном Президентом РФ.

Данным законопроектом, в частности, предусматривалось введение двух статей: 55.3 - об определении лица, контролирующего юридическое лицо, и 55.4 - регламентировавшую ответственность таких лиц.

А именно предлагалось, что контролирующее лицо вместе с подконтрольным лицом несли солидарную ответственность по обязательствам последнего, в случаях, когда:

1) такие действия совершены во исполнение указаний контролирующего лица;

2) совершение действий направлено на ограничение ответственности контролирующего лица, и при этом такими действиями причинен вред другому лицу;

3) контролирующее лицо, которое было обязано предотвратить причинение вреда другому лицу, не сделало этого.

При этом вводимой статьей запрещалась обратная ответственность, т.е. ответственность подконтрольного лица по обязательствам контролирующего.

По итогу, насколько можно констатировать, что касаемо изменений по части главы о юридических лицах в Гражданский кодекс РФ были введены нормы статьи 53.1, об ответственности лица, уполномоченного выступать от имени общества за убытки, причиненные этому обществу (внутренняя ответственность) и довольно скудная (по сравнению с предложенным в законопроекте) норма статьи 53.2 об аффилированности.

Как утверждают некоторые ученые (М.В. Антонов См.: Антонов М.В. Перспективы применения доктрины "снятия корпоративной вуали" в российском правопорядке. Право и экономика". 2015. N 3. , Е.М. Тужилова-Орданская См.: Тужилова-Орданская Е.М. Снятие корпоративной вуали: теория и практика. "Власть Закона". 2014. N 3.) причиной отказа в принятии указанных норм послужили направленные представителями крупного бизнеса писем с возражениями относительно данных нововведений, и как результат, во втором чтении депутаты Государственной Думы РФ исключили эти статьи из законопроекта. Подобная причина вполне очевидна и естественна, поскольку введение указанных норм означало бы, фактически, отход от традиционного понимания концепции юридического лица (и ограниченности ответственности), сопровождающееся повышением рисков лиц, занимающихся предпринимательством.

И все же, несмотря на игнорирование предложенных в законопроекте положений, в сегодняшнем законодательстве, по мнению некоторых ученых См.: Шиткина И.С. "Снятие корпоративной вуали" в российском праве: правовое регулирование и практика применения // Хозяйство и право. 2013. N 2; Быканов Д.Д. Снятие корпоративной вуали по праву США, Нидерландов и России // Закон. 2014. N 7., наметилась тенденция к «снятию корпоративной вуали». Подтверждением этого служит определенная группа норм, в совокупности образующая правовой механизм привлечения к субсидиарной ответственности лиц, контролирующих организацию (хотя в действительности этот механизм имеет существенные отличия от классического понимания доктрины «снятия корпоративной вуали» из-за некоторых исключений и особенностей).

Всю совокупность этих норм можно условно разделить на четыре группы, каждая в зависимости от вида (состава) ответственности.

Первая группа это нормы, регламентирующие ответственность основных обществ по обязательствам дочерних. Данная группа представлена нормой ч. 2 ст. 67.3 ГК РФ, устанавливающей, что основное общество (или товарищество) несет солидарную с дочерним ответственность по сделкам, заключенным последней во исполнение указаний основного общества. При этом, в случае, когда дочернее общество доведено до несостоятельности по вине основного общества, то последнее несет субсидиарную ответственность по долгам дочернего общества. Раскрывается данная модель отношений ответственности в специальном законодательстве - п. 3 ст. 6 ФЗ «Об ООО» и п. 3 ст. 6 ФЗ «Об АО». В обеих нормах закрепленное в ГК правило фактически дублируется с той особенностью, что в ФЗ «Об АО» дается дополнение, что несостоятельность дочерней организации считается состоявшейся, в случае, когда основное общество использовало данное ей право давать указания в целях совершения дочерним обществом тех действий, которые и привели ее к банкротству. Касаемо обществ с ограниченной ответственностью, то здесь законодателем определено, что если банкротство дочерней организации произошло по вине основной, то основное общество несет субсидиарную ответственность при недостаточности имущества дочернего. Как видим, отличие лишь в условии о достаточности имущества, фактор контроля (право давать указания и действовать с согласия) остается общим.

Вторая группа норм говорит нам о так называемой «внутренней» Быканов Д.Д. Квалификация проникающей ответственности с точки зрения российского права // Закон. 2014. № 8. С. 3. ответственности, т.е. об ответственности участников перед самой организацией. Говоря об этой модели, то в первую очередь нужно обратиться к ст. 53.1 ГК РФ, которая была введена указанным ранее законопроектом. Данная норма устанавливает, что лицо, которое уполномочено законом или учредительным документом выступать от имени юридического лица (как правило, руководитель) несет ответственность и обязано возместить по требованию юридического лица (или участников) убытки, которые были причинены по вине этого руководителя. Ответственность наступает в случае, если будет доказано, что данное лицо при исполнении своих обязанностей действовало недобросовестно, неразумно и его действия (бездействие) не отвечали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску. Данная норма о внутренней ответственности также нашла свое отражение в специальном законодательстве - п. 3, 3.1 ст. 3 ФЗ «Об ООО» и п. 3 ст. 3 ФЗ «Об АО». Указанные нормы не являются конкретизацией нормы общей, поскольку они значительно сужаются и вводят диспозицию о наступлении несостоятельности юридического лица. А именно - в случае, если банкротство юридического лица вызвано действиями его участников (акционеров) или иных лиц, дающих указания, то при недостаточности имущества должника на указанных лиц возлагается субсидиарная ответственность. Поэтому нормы специальных законов можно считать дополнением к ст. 53.1 ГК, потому что фактически устанавливается новый состав - о возможности взыскания убытков, причиненных обществу, но уже в рамках процедуры банкротства. Таким образом, если не брать в счет правило о конкуренции общей и специальной нормы, то фактически законодатель оставляет выбор для тех, кто действует в интересах юридического лица - взыскивать с других контролирующих лиц причиненные обществу убытки в общем порядке (вне банкротства) или при банкротстве.

Третья группа - это нормы недавно введенной в ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) главы III.2. Речь идет о нескольких составах по привлечению к ответственности контролирующих должника лиц: за невозможность полного погашения требований кредиторов, за неподачу заявления о банкротстве и за нарушение законодательства о несостоятельности.

Четвертая группа норм - введенное ФЗ №488-ФЗ от 28.12.2016 Федеральный закон "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" от 28.12.2016 N 488-ФЗ // СПС «Консультант-плюс» (вступившие в силу с 1 июля 2017 года) положение о возможности привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих лиц в случае исключения организации из ЕГРЮЛ. Данное правило касается только обществ с ограниченной ответственностью и представлено пунктом 3.1 статьи 3 ФЗ «Об ООО», согласно которому исключение общества из ЕГРЮЛ как недействующего, приравнивается к отказу основного должника от исполнения обязательства. В данном случае, если причиной неисполнения обзательств общества стали недобросовестные и неразумные действия контролирующих лиц, то по заявлению кредитора на таких лиц может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам этого общества П. 3.1 ст. 3 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 N 14-ФЗ // СПС «Консультант-плюс».

Отметим, что в соответствии со ст. 21.1 ФЗ №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» Ст. 21.1 ФЗ №129-ФЗ от 08.08.2001 «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» // СПС «Консультант-плюс» юридическое лицо считается недействующим и исключается из ЕГРЮЛ при следующих условиях:

· Если в течение последних двенадцати месяцев, предшествующих

моменту принятия регистрирующим органом соответствующего решения, общество не представляло документы о финансовой отчетности и не осуществляло операций хотя бы по одному банковскому счету;

...