Примечательно также в случае со Светланой Медведевой, что ей было позволено работать на менее высокооплачиваемых вакансиях: матроса, механика и первого штурмана, а также временно подменять рулевого-моториста, ушедшего в отпуск, но никак не трудоустроиться официально на руководящую должность, соответствующую ее квалификации [Электронный ресурс] URL: https://takiedela.ru/news/2017/09/18/girls-power/ (дата обращения: 30.03.2018)..

По нашему мнению, Постановление Правительства № 162 в действительности не защищает женщин, а скорее, напротив, ставит их в более неблагоприятное положение, поскольку они будут вынуждены работать по профессии, включенной в перечень, неофициально, без соответствующих социальных гарантий и в необеспеченных условиях труда.

Другой аспект трудовой дискриминации женщин заключается в необоснованном лишении поощрений за труд и понижении в должности. Наиболее ярким примером представляется дело «стюардесс против Аэрофлота» Апелляционное определение Мосгорсуда по делу № 33-34960/17; Апелляционное определение Мосгорсуда по делу № 33-33167/2017. // [Электронный ресурс] СПС Гарант (дата обращения: 31.03.2018).. ПАО «Аэрофлот» снизил бортпроводницам И.Н. Иерусалимской и Е.В. Магуриной размер надбавок к заработной плате, поскольку стюадессы не соответствовали критериям, установленным локальным актом работодателя - «Требованиям к членам кабинного экипажа». Заявительницы И.Н. Иерусалимская и Е.В. Магурина, сочтя свои права нарушенными, обратились в Московский городской суд (далее - Мосгорсуд). «Аэрофлот» заявил, что требования к размеру одежды бортпроводников объясняются тем, что превышение данных «габаритов» затрудняет «проход по салону воздушного судна, причиняет неудобства пассажирам, … а любое увеличение веса, перевозимого самолетом, увеличивает количество потребляемого топлива, в связи с чем авиакомпания вынуждена нести существенные дополнительные расходы» Апелляционное определение Мосгорсуда по делу № 33-34960/17, Апелляционное определение Мосгорсуда по делу № 33-33167/2017 // [Электронный ресурс] СПС Гарант (дата обращения: 31.03.2018).. При этом возникает вопрос, почему аналогичные «габариты» пассажиров «Аэрофлота» не являлись препятствием для работодателя?

Как указал Мосгорсуд, требования работодателя к физическим данным работников, а именно к размеру одежды, не являлись спецификой трудовой функции бортпроводниц и не были связаны с их деловыми качествами, а значит носили дискриминационный характер Там же.. И хотя разница в обращении в данном деле была обусловлена скорее внешностью работниц, на наш взгляд, этот кейс можно отнести к проявлениям гендерной дискриминации, поскольку требования к внешнему виду, предъявляемые компанией «Аэрофлот» к женщинам, были значительно жестче, чем к мужчинам.

2.2 Религиозная дискриминация

На международном уровне запрет религиозной дискриминации закреплен в Декларации «О ликвидации всех форм нетерпимости и дискриминации на основе религии или убеждений» 1981 г. Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 25 ноября 1981 г. N 36/55 "Декларация о ликвидации всех форм нетерпимости и дискриминации на основе религии или убеждений" // [Электронный ресурс] СПС Гарант (дата обращения: 31.03.2018). В данном акте религиозная дискриминация определяется как «любое различие, исключение, ограничение или предпочтение, основанное на религии или убеждениях и имеющее целью или следствием уничтожение или умаление признания, пользования или осуществления на основе равенства прав человека и основных свобод» Ст. 2. Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 25 ноября 1981 г. N 36/55 "Декларация о ликвидации всех форм нетерпимости и дискриминации на основе религии или убеждений" // [Электронный ресурс] СПС Гарант (дата обращения: 31.03.2018).. Наряду с указанным международный актом действует также Декларация «О правах лиц, принадлежащих к национальным или этническим, религиозным и языковым меньшинствам» 1992 г. Государства-Члены ООН должны гарантировать данным категориям лиц возможность «исповедовать свою религию и отправлять религиозные обряды … в частной жизни и публично, свободно и без вмешательства или дискриминации в какой бы то ни было форме» Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 18 декабря 1992 г. N 47/135 "Декларация о правах лиц, принадлежащих к национальным или этническим, религиозным и языковым меньшинствам" // [Электронный ресурс] СПС Гарант (дата обращения: 31.03.2018).. Более того, Генеральная ассамблея ООН в своей Резолюции по ликвидации всех форм религиозной нетерпимости призвала государства прилагать все необходимые усилия, направленные на то, чтобы те, кто занимается обучением, воспитывали уважение ко всем религиям или убеждениям, содействуя тем самым взаимопониманию и терпимости Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 7 августа 2013 г. A/68/290. // [Электронный ресурс] URL: https://digitallibrary.un.org/record/756818/files/A_68_290-RU.pdf (дата обращения: 01.04.2018).. В свою очередь, в Европейской конвенции прав человека и основных свобод есть ст. 9, регламентирующая право каждого на свободу мысли, совести и религии «как индивидуально, так и сообща с другими, публичным или частным порядком в богослужении, обучении, отправлении религиозных и культовых обрядов» "Конвенция о защите прав человека и основных свобод" (Заключена в г. Риме 04.11.1950) (с изм. от 13.05.2004) (вместе с "Протоколом [N 1]" (Подписан в г. Париже 20.03.1952), "Протоколом N 4 об обеспечении некоторых прав и свобод помимо тех, которые уже включены в Конвенцию и первый Протокол к ней" (Подписан в г. Страсбурге 16.09.1963), "Протоколом N 7" (Подписан в г. Страсбурге 22.11.1984)) // [Электронный ресурс] СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 01.04.2018).. При этом любые ограничения этого права должны быть пропорциональны и необходимы в демократическом обществе.

В связи с нарастанием нетерпимости и враждебности к отдельным религиям после событий 11 сентября 2001 г. и волны террористических атак, ОБСЕ принял ряд специальную документов по противодействию нетерпимости и дискриминации в отношении мусульман См. Противодействие нетерпимости и дискриминации в отношении мусульман: руководящие принципы для преподавателей // БДИПЧ ОБСЕ, Совет Европы и ЮНЕСКО. - Варшава, 2012. - 80 с.; CIO.GAL/128/15/Rev.2 // [Electronic resource] URL: https://www.osce.org/ru/odihr/182221?download=true (date of reference: 02.04.2018).. В них было указано, в частности, что все формы терроризма должны строго осуждаться. Наряду с этим тезисом, подчеркивалось, что идентификация терроризма и экстремизма с исламом и мусульманами недопустима и должна жестко пресекаться.

На национальном уровне антидискриминационные положения, регулирующие сферу труда, содержатся в основном только в Конституции и Трудовом кодексе, а равно некоторые гарантии закреплены в законе «О свободе совести и религиозных объединениях». Так, к примеру, ч.3 ст. 3 закона № 125-ФЗ гласит, что «установление преимуществ, ограничений или иных форм дискриминации в зависимости от отношения к религии не допускается» Федеральный закон от 26.09.1997 N 125-ФЗ (ред. от 06.07.2016) "О свободе совести и о религиозных объединениях" // [Электронный ресурс] СПС КонсультантПлюс (дата обращения: 01.04.2018).. Вдобавок, в 2009 г. Центром проблемного анализа и государственно-управленческого проектирования был разработан фундаментальный законопроект «О предотвращении дискриминации по признакам расы, национальности или отношения к религии». В нем подробнейшим образом раскрывались все основные и сопутствующие понятия, главным образом, было дано определение дискриминации как «не основанные на законе действия (или бездействие), направленные на нарушение или ограничение прав, свобод и законных интересов, либо установление преимуществ, осуществляемые гражданами (группами граждан), организациями, органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами в отношении граждан (групп граждан) в зависимости от расы, национальности или отношения к религии» Правовое противодействие расовой, национальной, религиозной дискриминации / под ред. В.И. Якунина, С.С. Сулакшина, В.Э. Багдасаряна -- М.: Научный эксперт, 2009. -- С. 148-149.. Предполагалось, что проект закона будет охватывать 10 сфер, включая сферу труда. Однако, к сожалению, данный законопроект так и не был принят.

Несомненно, по сравнению с гендерной или возрастной дискриминацией, дискриминацией по расовому или национальному признаку, религиозная дискриминация в сфере труда менее распространена, однако, как свидетельствует практика ЕСПЧ, по этому основанию было рассмотрено уже более 110 жалоб [Electronic resource] URL: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22kpthesaurus%22:[%22413%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22]} (date of reference: 31.03.2018).. Примечательно, что трудовая дискриминация по религиозному признаку может иметь место как в непосредственно религиозных организациях - путем распространения обязанности следовать внутренним установлениям определенной религиозной организации на работников, должность которых носит светский характер, так и в светских учреждениях - при введении ограничений на ношение религиозной одежды и аксессуаров, проведение религиозных обрядов и т.д. Щербакова О.В. Применение моральных норм и нравственных принципов при правовом регулировании труда работников религиозных организаций. // Российский юридический журнал. - 2017. - № 2. - С. 122-123. И все же сфера нашего исследования ограничена рассмотрением дел, касающихся дискриминации по признаку религии в светских учреждениях.

Самая частая форма дискриминации по признаку отношения к религии - это отказ в приеме на работу или увольнение. В таком случае встает вопрос: имеет ли вообще светское учреждение право вводит какие-либо ограничения или запреты относительно исповедования религии работниками этой организации? Обоснованы и законны ли подобные ограничения, в случае если от приверженности работников определенной религии зависит качество и эффективность выполняемой ими работы?

Российская судебная практика не изобилует делами о предполагаемой религиозной дискриминации на рабочем месте. Вероятно, это связано с тем, что работники зачастую не осознают, что в действиях работодателя имела место дискриминация, либо попросту не верят в возможность добиться восстановления своего нарушенного права. В частности, в деле N 33-28573/2016, рассмотренном Тверским районным судом г. Москвы и позднее оставленным в силе Московским городским судом (далее - Мосгорсуд), истица заявляла требования о восстановлении на работе, признании факта религиозной дискриминации и компенсации морального вреда Апелляционное определение Московского городского суда от 6 сентября 2016 г. по делу N 33-28573/2016. // СПС КонсультантПлюс.. Истица, работавшая поваром, утверждала, что ее увольнение было незаконным, поскольку работодатель создал для нее невыносимые условия труда и она была вынуждена под его давлением подписать соглашение о расторжении трудового договора. Работница также указывала, что неоднократно подвергалась дискриминации по религиозному признаку со стороны руководителя компании из-за ношения ею головного убора, отражающего ее религиозные убеждения. Однако Тверской районный суд и Мосгорсуд сочли факт вынужденного увольнения работницы недоказанным, в связи с чем доводы о создании невыносимых условий труда и религиозной дискриминации со стороны не были приняты судами во внимание.

Следовательно, практика российских судов пока не дает ответов и разъяснений на выше поставленные вопросы относительно религиозной дискриминации в сфере труда, поэтому мы вынуждены обратиться к международной практике.

Свой подход к проблеме религиозной дискриминации на рабочем месте ЕСПЧ первоначально начал формулировать еще в деле «Иванова против Болгарии» ECtHR. Case Ivanova v. Bulgaria. (No. 52435/99), 12 April 2007. // [Electronic resource] URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-80075 (date of reference: 01.04.2018).. Заявительница, являвшаяся работницей непреподавательского состава техникума, состояла в незарегистрированной религиозной организации «Слово жизни» и регулярно участвовала в проводимых ею собраниях и публичных мероприятиях. Как указывала заявительница, работодатель неоднократно устно угрожал ей увольнением, независимо от того, как она справлялась со своими трудовыми обязанностями ECtHR. Case Ivanova v. Bulgaria. (No. 52435/99), 12 April 2007. // [Electronic resource] URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-80075 (date of reference: 01.04.2018).. А вскоре было утверждено новое штатное расписание, в котором должность г-жи Ивановой была преобразована в новую должность в основном с теми же обязанностями, однако с дополнительным квалификационным требованием - высшее образование Там же.. Впоследствии, заявительница была уволена в связи несоответствием занимаемой должности. Однако Иванова подала жалобу в ЕСПЧ, пройдя соответствующие национальные инстанции, и указала, что она было уволена за приверженности религиозным взглядам.

В своем решении ЕСПЧ пришел к выводу, что в действительности резкой потребности техникума в изменении требований к должности, которую занимала заявительница, не было. Следовательно, имела место дискриминация по признаку отношения к религии. Более того, ЕСПЧ указал, что исповедание определенной, даже неофициальной, религии и, как следствие, наличие соответствующих морально-нравственных принципов, никак не влияющих на качество выполнения работником своих должностных обязанностей, не может служить основанием для расторжения или отказа в заключении трудового договора с работником, а равно наложения на него дисциплинарных взысканий Щербакова О.В. Применение моральных норм и нравственных принципов при правовом регулировании труда работников религиозных организаций. // Российский юридический журнал. - 2017. - № 2. - С. 126..

Для лучшего понимания явления трудовой дискриминации по религиозному признаку следует также обратиться к знаковому кейсу «Эвейда и другие против Великобритании» ECtHR. Case of Eweida and others v. the United Kingdom (Nos. 48420/10, 59842/10, 51671/10 and 36516/10), 15 January 2013. // [Electronic resource] URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-115881 (date of reference: 31.03.2018).. В этом деле ЕСПЧ попытался определить границы трудовой дискриминации, сформулировав, в каких случаях разница в обращении допустима, а в каких - нет. В деле «Эвейда и другие против Великобритании» жалобы нескольких заявителей были объединены для одновременного рассмотрения. В случае с первой заявительницей, г-жой Эвейда, которая подверглась дисциплинарным взысканиям со стороны «Британских авиалиний» и даже была временно отстранена от работы за открытое ношение крестика, что, как отмечал работодатель, меняло до неузнаваемости внешний вид униформы, разработанной для обеспечения узнаваемости персонала и бренда, ЕСПЧ признал, что имела место трудовая дискриминация по религиозному признаку Щербакова О.В. Применение моральных норм и нравственных принципов при правовом регулировании труда работников религиозных организаций. // Российский юридический журнал. - 2017. - № 2. - С. 127.. Более того, в данной ситуации дискриминация была прямого характера, поскольку всем остальным сотрудникам-приверженцам иных религий было разрешено носить аксессуары и предметы религиозной одежды, никаким санкциям за это они не подвергались.

В деле второй заявительницы, г-жи Чаплин, работавшей медсестрой в больнице сложилась схожая ситуация. На работе она подверглась санкции в виде понижения в должности и перевода на менее оплачиваемую вакансию из-за отказа перестать публично носить крестик, который символизировал для нее глубину веры. Работодатель же настаивал на том, что данный аксессуар может причинить вред пациентам и даже спровоцировать угрозу для жизни при попадании в открытую рану. Европейский суд по правам человека пришел к выводу, что больница руководствовалась безопасностью и здоровьем клиентов, а в этих вопросах у Государств-Членов есть собственный предел усмотрения, а также что действия, предпринятые работодателем, целесообразны и соразмерны. Именно поэтому жалоба заявительницы была признана недопустимой.

ЕСПЧ, проведя анализ законодательства стран ЕС и их судебной практики по затронутой проблеме, отметил, что ношение предметов религиозной одежды или аксессуаров на рабочем месте по большей части не урегулировано ни на общенациональном, ни на региональном, ни на локальном уровнях ECtHR. Case of Eweida and others v. the United Kingdom (Nos. 48420/10, 59842/10, 51671/10 and 36516/10), 15 January 2013. // [Electronic resource] URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-115881 (date of reference: 31.03.2018).. Мы полностью разделяем позицию О.В. Щербаковой о том, что «подобных споров можно было бы избежать при включении в профессиональные стандарты и нормы профессиональной этики, в том числе корпоративные кодексы, имеющие статус локального нормативного акта, общих требований относительно одежды и внешнего вида работников» Щербакова О.В. Применение моральных норм и нравственных принципов при правовом регулировании труда работников религиозных организаций. // Российский юридический журнал. - 2017. - № 2. - С. 127.. Так, в профессиональный кодекс этики медицинских работников можно было бы внести положение о том, что внешний вид сотрудников ни при каких обстоятельствах не должен нарушать санитарную чистоту в больнице и создавать опасность для жизни или здоровья пациентов. А крупная компания-работодатель, для которой важна узнаваемость униформы сотрудников и ее ассоциация с брендом, могла бы внести в собственный корпоративный кодекс положение о том, что форма одежды компании обязательная для сотрудников не должна изменяться до неузнаваемости, в том числе, по причине ношения аксессуаров или посторонних предметов одежды.

3. Механизмы защиты от дискриминации в сфере труда

В России, по данным за 2014 г., наибольшее распространение получила дискриминация по признаку возраста - 63% и по признаку пола - 25% Глотова И.А. О необходимости конкретизации принципа запрещения дискриминации в сфере труда. // Вопросы управления. - 2014. - № 2. - С. 221.. Следовательно, явление дискриминации затрагивает практически каждого третьего гражданина РФ. При этом распространенность феномена дискриминации существенным образом сказывается и на экономических показателях страны в целом. К примеру, если трудовые отношения основаны на взаимном уважении и справедливом отношении работодателей и работников друг к другу, если они выстраиваются на принципах неукоснительного соблюдения законодательства, у работников формируется чувство собственного достоинства, появляется мотивация к труду, повышается производительность труда. Напротив, дискриминация способствует созданию стрессовых ситуаций для работников, понижает их уровень самооценки и самоуважения, приводит к трудовым конфликтам и снижению экономических показателей. Именно поэтому мы убеждены, что назрела необходимость бороться с дискриминацией на государственном уровне.

Какими способами можно решить проблему трудовой дискриминации или, по крайней мере, снизить масштаб ее распространения? На наш взгляд, прежде всего государство должно активно проводить просветительскую деятельность, информируя граждан об их трудовых и конституционных правах, о феномене дискриминации и способах защиты от нее.

Кроме того, российские суды не склонны присуждать работникам, подвергшимся дискриминации, компенсацию морального вреда. Как правило, все ограничивается лишь несущественными суммами, следовательно, у работников нет и заинтересованности подавать иск. Ведь признание судом факта наличия дискриминации в отношении работника и восстановление его в правах возможно преимущественно в случаях очевидных и злостных дискриминационных практик со стороны работодателя См. Решение мирового судьи судебного участка №4 Коминтерновского района г. Воронежа по делу 4-524/2017 // [Электронный ресурс] URL: https://rospravosudie.com/court-sudebnyj-uchastok-4-mirovogo-sudi-kominternovskogo-rajona-g-voronezha-s/act-239609165/ (дата обращения: 01.04.2018)., в то время как в остальных ситуациях судебное разбирательство может существенно затянуться и не привести к ожидаемому работником результату, в частности, соразмерной выплате морального вреда См. Апелляционное определение Мосгорсуда по делу № 33-34960/17; Апелляционное определение Мосгорсуда по делу № 33-33167/2017. // [Электронный ресурс] СПС Гарант (дата обращения: 01.04.2018)..

Безусловно, российское законодательство не пытается полностью игнорировать проблему проявления дискриминации в сфере труда. Так, дискриминация может составить как состав правонарушения (ст. 5.62 КоАП РФ), так и преступления (ст. 136 УК РФ), в ТК РФ закреплен общий принцип запрета дискриминации (ст. ст. 2, 3), а положения ст. 64 и ст. 132 устанавливают запрет дискриминации при заключении трудового договора и при оплате труда соответственно "Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 05.02.2018); "Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 19.02.2018); "Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 05.02.2018). // [Электронный ресурс] СПС КонсультантПлюс. (дата обращения: 22.02.2018)..

На сегодняшний день единственно возможным средством правовой защиты от дискриминации для работника в России является судебная защита Ст. 3. "Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 05.02.2018). // [Электронный ресурс] СПС КонсультантПлюс. (дата обращения: 20.02.2018).. Хотя еще до 2006 г. вопросами дискриминации в сфере труда также занимались органы федеральной инспекции труда "Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 09.05.2005) (недействующая). // [Электронный ресурс] СПС КонсультантПлюс. (дата обращения: 20.02.2018).. Необходимо отметить, что из внесудебных механизмов противодействия трудовой дискриминации существует только прокурорский надзор за соблюдением российского трудового законодательства. Органы прокуратуры обязаны реагировать на сообщения граждан Российской Федерации о нарушении их прав, в том числе трудовых. Так, прокурор вправе принести протест на противоречащий закону правовой акт в издавший его орган или обжаловать в судебном порядке, обязать орган или должностное лицо устранить допущенные нарушения и, если эти нарушения не были устранены, возбудить производство об административном правонарушении Федеральный закон от 17.01.1992 N 2202-1 (ред. от 31.12.2017) "О прокуратуре Российской Федерации" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.02.2018) // [Электронный ресурс] СПС КонсультантПлюс. (дата обращения: 02.04.2018).. Однако, по нашему мнению, такой способ защиты прав работника нельзя назвать эффективным, поскольку установленная КоАП РФ санкция для работодателя-юридического лица - штраф в размере от пятидесяти до ста тысяч рублей "Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 05.02.2018) // [Электронный ресурс] СПС КонсультантПлюс. (дата обращения: 02.04.2018). - едва ли представляется существенным. А компенсация морального вреда заявителю, как свидетельствует практика, находится в пределах всего лишь 5 000 рублей См. Апелляционное определение Мосгорсуда по делу № 33-34960/17; Апелляционное определение Мосгорсуда по делу № 33-33167/2017. // [Электронный ресурс] СПС Гарант (дата обращения: 02.04.2018).. К тому же, высок риск повторения дискриминационных практик со стороны того же работодателя.

Для сравнения в некоторых странах, включая Финляндию, дискриминация признается исключительно уголовным правонарушением, а размер компенсации, присуждаемой работникам судами составляет от 3 000 до 10 000 евро Герасимова Е.С., Саурин С.А., Лютов Н.Л. Эффективность защиты от дискриминации в трудовых отношениях по признаку пола в законодательстве и на практике в России. - М.: Центр социально-трудовых прав, 2015. - С. 45.. Более того, в зависимости от характера, причиненного ущерба и продолжительности дискриминационных действий, практикуемых работодателем, сумма компенсации может быть как уменьшена, так и увеличена вдвое. В нашем понимании, такие меры могут существенно отразиться как на репутации, так и на финансовом положении работодателя и поэтому представляют собой действенный механизм по предупреждению дискриминации.

Если говорить о способе защиты прав и свобод работников непосредственно в трудовых отношениях, то одним из таких механизмов является профсоюз. Ст. 82 ТК РФ устанавливает некоторые гарантии для работников от прессинга со стороны работодателей: при увольнении членов профсоюза «в случае сокращения численности или штата, … несоответствия занимаемой должности, … неоднократного неисполнения трудовых обязанностей без уважительных причин» Ст. ст. 81, 82. "Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 05.02.2018). // [Электронный ресурс] СПС КонсультантПлюс. (дата обращения: 20.02.2018). необходим учет мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Подобная гарантия представляется нам довольно слабой и носящей формально-уведомительный характер, поскольку профсоюз вправе дать только рекомендации и отсрочить окончательное решение работодателя Ст. 373. "Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 05.02.2018). // [Электронный ресурс] СПС КонсультантПлюс. (дата обращения: 20.02.2018)., в то время как работодатель вовсе не связан мнением первичной профсоюзной организации. Кроме того, решение об увольнении работника по всем остальным законодательно предусмотренным основаниям работодатель принимает самостоятельно. Более того, сегодня профсоюзы продолжают функционировать в основном на крупных предприятиях, поэтому даже такой ограниченное и малоэффективное средство защиты доступно далеко не каждому работнику.

Распространенность трудовой дискриминации все же не является специфически российским феноменом. Однако если в России зачатки трудового антидискриминационного законодательства начали складываться лишь с принятием в 2001 г. Трудового кодекса РФ, то, для сравнения, в США первые законы, запрещающие дискриминацию в сфере труда, появились еще в 1960-е гг. и за прошедший период стали более продуманными и прогрессивными. Именно поэтому, по нашему мнению, не лишним было бы изучить накопившийся опыт зарубежных стран и попытаться адаптировать отдельные механизмы по борьбе с дискриминацией под российские реалии.

В ряде стран существуют специализированные законы о борьбе с трудовой дискриминацией, направленные на поощрение равноправия в обществе и сокращение случаев дискриминации. Например, шведский антидискриминационный закон «закрепил отсутствие иерархии между различными основаниями дискриминации, а в случае нарушения Закона жертвам дискриминации полагается компенсация» Чуксина В.В. Новый омбудсмен по вопросам равенства (шведский опыт борьбы с дискриминацией). // Конституционное и муниципальное право. - 2012. - № 3. - С. 78-79..

В США основу антидискриминационного законодательства составляют Акт о гражданских правах 1964 г., Акт о дискриминации в сфере трудоустройства по возрастному критерию 1967 г., Закон о равноправии при трудоустройстве 1972 г., Закон о запрете дискриминации беременных женщин 1978 г., Закон об американцах-инвалидах 1990 г. и другие The Civil Rights Act of 1964 [Электронный ресурс] // URL: http://www.eeoc.gov/laws/statutes/titlevii.cfm; The Age Discrimination in Employment Act of 1967 [Electronic Resource] // URL: http://www.eeoc.gov/laws/statutes/adea.cfm (date of reference: 01.03.2018); Equal Employment Opportunity Act of 1972 // [Electronic resource] URL: https://www.eeoc.gov/eeoc/history/35th/thelaw/eeo_1972.html (date of reference: 01.03.2018); Pregnancy Discrimination Act of 1978 // [Electronic resource] URL: https://www.eeoc.gov/laws/statutes/pregnancy.cfm (date of reference: 01.03.2018); The Older Workers Benefit Protection Act of 1990 // [Electronic resource] URL: https://www.eeoc.gov/eeoc/history/35th/thelaw/owbpa.html (date of reference: 01.03.2018).. Тем не менее, федеральные законы США «распространяются в основном на работодателей, имеющих не менее 15 работников ежедневно в течение 20 календарных недель в текущем или предшествующем календарном году» Исаева Е.А. Предотвращение дискриминации в трудовых отношениях: теоретические аспекты и юридическая практика (по опыту США): автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2008. - С. 15-16., т.е. работники малого бизнеса по факту оказываются в незащищенном положении. Однако отдельные положения, в частности титул VII Закона США о гражданских права 1991 г., закрепляющий наиболее фундаментальные права, распространяется на всех работников, включая иностранных граждан Назметдинов Р.Р. Защита от дискриминации в Соединенных Штатах Америки. // Вестник Томского Государственного Университета. Право. - 2016. - № 2 (20). - С. 98. . Более того, до знакового решения Верховного суда США в 2002 г. под сферу действия федерального антидискриминационного законодательства подпадали даже незаконные иммигранты Hoffman Plastic Compounds Inc. v. NLRB, U.S. (2002) // [Electronic resource] URL: http://www.law.cornell.edu/supct/html/00-1595.ZS.html (date of reference: 28.02.2018).. Суд указал, что иммиграционное законодательство США имеет приоритет над нарушениями трудовых прав работодателями, поэтому работники, нарушившие иммиграционный закон, не вправе требовать выплаты задолженности по заработной плате или компенсации вследствие нарушения иных положений трудового законодательства Hoffman Plastic Compounds Inc. v. NLRB, U.S. (2002) // [Electronic resource] URL: http://www.law.cornell.edu/supct/html/00-1595.ZS.html (date of reference: 28.02.2018)..

Интересно, что в Литве в качестве базового закона по противостоянию дискриминации, в том числе в сфере труда, был принят закон «Об обеспечении равных возможностей мужчин и женщин». При этом большое внимание в нем уделено толкованию термина «дискриминация», который помимо прямой и косвенной форм включает также сексуальные домогательства и преследования, побуждение к прямой или косвенной дискриминации по гендерному признаку Адутавичюте М., Гузевичюте Ю., Тишева Г. В борьбе за гендерное равенство: опыт Литвы и Болгарии. - Вильнюс: КОРА, 2013. - С. 33.. Кроме того, прямую дискриминацию следует понимать как «пассивное или активное поведение, выражающее унижение и оскорбление, а также ограничение прав или предоставление привилегий, основанных на принадлежности к тому или иному полу» Закон Республики Литва «О равных возможностях» от 1 декабря 1998 No VIII-947. // [Электронный ресурс] URL: http://www.gender.cawater-info.net/publications/pdf/gender_lithuania_rus.pdf (дата обращения: 31.03.2018). за исключением ряда случаев. А рассматривать жалобы работников о предполагаемой дискриминации и осуществлять контроль за соблюдением положений этого закона уполномочен специально созданный орган - Омбудсмен по вопросам о равных возможностях.

По сути, схожий законопроект о равных правах и свободах мужчин и женщин был разработан и в Российской Федерации. В нем провозглашается, что целями государственной политики являются «обеспечение равных прав и свобод и равных возможностей мужчин и женщин» и «предотвращение дискриминации по мотивам пола» Проект Федерального закона N 284965-3 "О государственных гарантиях равных прав и свобод мужчин и женщин и равных возможностей для их реализации" // [Электронный ресурс] СПС КонсультантПлюс. URL: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=PRJ&n=16508#009706068787886668 (дата обращения: 01.04.2018).. При том, что создание дополнительного специализированного органа для расследования обращений граждан не предусмотрена, а эти функции вверены Уполномоченному по правам человека в Российской Федерации или субъекте Федерации; нельзя назвать совершенным предложенное в законопроекте определение дискриминации. Все же данный акт предусматривает весьма радикальное новшество - перенос бремени доказывания, в части отсутствия умысла на дискриминацию, на работодателя. Соответственно, касается это лишь дел о предполагаемой дискриминации по мотивам пола, но тем не менее было интересно проследить судьбу указанного законопроекта.

Примечательно, что в соответствии с законом Швеции о борьбе с трудовой дискриминацией работодатели, имеющие в штате более 25 сотрудников, обязаны разрабатывать и обновлять с периодичностью раз в три года локальные акты и иные меры по обеспечению равных прав и возможностей работников Discrimination Act (Swedish Code of Statutes 2008:567). // [Electronic resource] URL: http://www.riksdagen.se/webbnav/index (date of reference: 28.02.2018).. Еще одной особенностью шведского законодательства также считается наличие такого альтернативного суду института по делам о трудовой дискриминации, как омбудсмен по вопросам равенства по аналогии с законодательством Литвы и некоторых других стран ЕС. Омбудсмен назначается Правительством Швеции и уполномочен «рассматривать письменные индивидуальные жалобы на дискриминацию по следующим причинам: половой принадлежности; самоидентификации или самовыражения, нетипичных для определенного пола; национальности; религии или других видов верований; инвалидности; сексуальной ориентации; возраста» Там же.. Более того, омбудсмен вправе по собственной инициативе расследовать случаи дискриминации и на основе наблюдений, сделанных в ходе инспекций, давать критические замечания и рекомендации Act the Equality Ombudsman (Swedish Code of Status 2008:568). // [Electronic resource] URL: http://www.riksdagen.se/webbnav/index (date of reference: 26.02.2018).. Как указывает В.В. Чуксина, в задачи омбудсмена входит также «обеспечение представительства жертвы дискриминации в процедуре урегулирования спора или в конечном счете в суде» Чуксина В.В. Новый омбудсмен по вопросам равенства (шведский опыт борьбы с дискриминацией). // Конституционное и муниципальное право. - 2012. - № 3. - С. 78-79.. На наш взгляд, институт омбудсмена весьма эффективен прежде всего за счет обширных полномочий и обязанностей, в которые, среди прочего, входят обязанность заниматься правовым просвещением населения Швеции и предоставлять ежегодные отчеты о проделанной работе Fact sheet. Ministry of Integration and Gender Equality. January 2009. Stockholm: Grafsk Service, 2009. - P. 3 - 4..

Однако необходимо также упомянуть, что специализированный орган вроде комиссии по борьбе с дискриминацией или омбудсмена по вопросам равенства может и не создаваться вовсе. Альтернативой им может стать наделение неправительственных организаций правом активно участвовать в рассмотрении дел о трудовой дискриминации, в том числе выступать в качестве представителя работника в суде или ином органе. Кроме того, в ряде стран практикуется рассмотрение групповых исков работников, что также помогает привлечь внимание общества к проблемам неравенства в обращении в сфере труда.

В связи со сложностью доказывания того факта, что различное обращение в отношении работников обусловлено именно дискриминацией, а не спецификой работы или деловыми качествами работников, мировое сообщество выработало новые стандарты доказывания в делах, связанных с трудовой дискриминацией Лютов Н.Е., Герасимова Е.С. Дискриминация в сфере труда: вопросы эффективности норм и правоприменительной практики. // Актуальные проблемы российского права. - 2016. - № 3(64). - С. 102.. Суть данного стандарта заключается в перераспределении бремени доказывания. Впервые на необходимость переноса бремени доказывания в делах о предполагаемой дискриминации в сфере труда указал Суд Европейского союза в деле Enderby v. Frenchay Health Authority ECJ. Case 127-C/92. Dr. Pamela May Enderby v Frenchay Health Authority and Secretary of State for Health. // [Electronic resource] URL: http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?docid=98563&doclang=EN (date of reference: 02.04.2018).. Затем это решение трансформировалось в полноценную Директиву Совета Европы N 97/80/ЕС Директива Совета Европы 97/80/ЕС от 15 декабря 1997 г. «О бремени доказательства в случаях дискриминации по признаку пола». // [Электронный ресурс] СПС Гарант (дата обращения: 01.04.2018).. К тому же, к решению о справедливости подобных мер пришел и Европейский комитет по социальным права (далее - ЕКСП) в своих заключениях, призвав Государства-Члены Европейской социальной хартии облегчить бремя доказывания для работников по данной категории дел Para 33. European Committee of Social Rights. SUD Travail et Affaires Sociales v. France, (No 24/2004), 16 November 2005. // [Electronic resource] URL: http://hudoc.esc.coe.int/eng/?i=cc-24-2004-dmerits-en (date of reference: 02.03.2018)..

На наш взгляд, внедрение механизма перераспределения бремени доказывания в российское трудовое законодательство может повысить эффективность борьбы с дискриминацией. Безусловно, работник является слабой стороной в трудовых отношениях, как правило, он вынужден попросту соглашаться на условия, предложенные работодателем. Поэтому ему сложно предоставить суду какое-либо формальное доказательство проявления дискриминации в отношении него. В этой связи мы считаем, что заявителю достаточно лишь продемонстрировать суду, что в отношении него имело место различие в обращении, в результате чего он оказался в менее выгодном положении по сравнению с другими работниками Лютов Н.Е., Герасимова Е.С. Дискриминация в сфере труда: вопросы эффективности норм и правоприменительной практики. // Актуальные проблемы российского права. - 2016. - № 3(64). - С. 102.. При условии, что все они находились в схожих обстоятельствах, а основание различного обращения - исключительно дискриминационное, никак не связанное с деловыми качествами работника или специфическими требованиями к данному виду деятельности. Во всем остальном же бремя доказывания должно переходить на работодателя, который, в свою очередь, должен убедить суд, что разница в обращении была разумна и преследовала законную цель, а предпринятые меры были соразмерны преследуемой цели Лютов Н.Е., Герасимова Е.С. Указ. соч. - С. 102-103..

Кроме того, некоторые правоведы также высказывали предложения о полном переносе бремени доказывания на ответчика по делам о трудовой дискриминации Митина Н. М. Запрещение дискриминации в сфере труда как один из основных принципов трудового

права: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 7.. Однако нам сложно согласиться с подобной инициативой, потому что она предполагает довольно жесткие меры - презумпцию виновности работодателей и даже предоставляет работникам возможности для злоупотребления правом.

Если задуматься над тем, как работник в принципе может сегодня доказать дискриминационные практики в отношении него, одним из наиболее удачных способов несомненно является использование аудио- или видеозаписи, особенно при трудоустройстве. Тем не менее, далеко не всегда удается подумать на опережение и предвидеть возможное проявление трудовой дискриминации со стороны работодателя. Да и российские суды, как правило, с недоверием относятся к такого рода доказательствам в делах о предполагаемой трудовой дискриминации.

В таком случае, стоит обратиться к зарубежному опыту. Например, в США широко распространено такое средство доказывания как ситуационные тесты - когда на собеседование специально приходят «подставные» кандидаты с целью проверки работодателя, выявления его отношения к определенным категориям работников Bendick J. Situation testing for employment discrimination in the United States of America // Horizons stratйgiques. - 2007. - № 5. - P. 13-14.. Этот способ используется преимущественно для сбора доказательств о наличии или отсутствии признаков дискриминации. При этом крайне важно, чтобы потенциальные работники ничем не отличались по своей профессиональной квалификации, деловым качествам и навыкам. Наряду с ситуационными тестами в качестве доказательств могут также использоваться статистические данные о работодателе Директива Совета 2000/78/EC от 27 ноября 2000 г. «О создании общих стандартов в поддержку равноправия в сфере занятости и труда». // [Электронный ресурс] СПС Гарант. (дата обращения: 20.03.2018)., в частности, о принимаемых на работу сотрудниках с целью выявления разницы в обращении с определенными группами работников.

Однако важным моментом здесь, на наш взгляд, является не только использование специфических средств доказывание, но также наличие большого числа институтов и органов, в функции которых входит рассмотрение жалоб по поводу трудовой дискриминации и организация защиты прав работников. Это может быть как универсальный орган, что полезно для унификации антидискриминационного законодательства и разработке универсальных стандартов по борьбе с дискриминацией, так и совокупность специализированных органов, каждый из которых занимается проблемами дискриминации в одной отдельно взятой сфере. Примером универсального органа несомненно является Нидерландская комиссия по вопросам равного обращения, которая уполномочена расследовать все жалобы работников и представительных организаций, заявивших о нарушениях трудовых прав HRI/CORE/1/Add.66, 26 February 1996. // [Electronic resource] URL: http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=HRI%2FCORE%2F1%2FAdd.66&Lang=en. (date of reference: 04.04.2018).. Напротив, в Венгрии выявлением случаев дискриминации в сфере труда и сбором соответствующих доказательств занимается целый ряд специализированных органов. Одним из них считается Бюро юридической защиты национальных и этнических меньшинств, которое было создано еще в 1994 г., для борьбы с глубоко укоренившимися предубеждениями общества в отношении отдельных этносов и восстановления их нарушенных прав Бодроги Б. Тест на дискриминацию: выявление и преследование нарушений прав человека / пер. Ю. Чубак. - Minneapolis: The Center for Victims of Torture, 2003. - P. 6-7..

Таким образом, мы убеждены, что если Российская Федерации действительно стремится к предотвращению случаев трудовой дискриминации, необходимо начинать вести активную просветительскую деятельность среди населения о правах работников, феномене дискриминации и способах противостоять ей, а также совершенствовать антидискриминационное законодательство: расширить понятие дискриминации, создать ряд специализированных органов по борьбе с наиболее распространенными видами дискриминации, ввести институт перераспределения бремени доказывания.

Заключение

В данном исследовании был проанализирован принцип запрета дискриминации в трудовом права. При этом было выяснено, что ключевыми международными актами, устанавливающими запрет трудовой дискриминации, являются прежде всего Конвенции МОТ N 111 и N 100, а также целый ряд специализированных конвенций и деклараций, регламентирующих борьбу с отдельными видами дискриминации. В то время как на национальном уровне запрет дискриминации в сфере труда содержится в Конституции РФ и Трудовом кодексе РФ, а соответствующие санкции за нарушение данного принципа предусмотрены Кодексом об административных правонарушениях РФ и Уголовным кодексом РФ. В ходе анализа и сопоставления положений национального и международного трудового права были выявлены некоторые несовершенства и пробелы в российском законодательстве.

Изучив научную литературу, российское и международное законодательство по борьбе с дискриминацией, а равно антидискриминационное законодательство зарубежных стран и судебную практику, мы сформулировали следующий ряд предложений:

1. Необходимо уточнить определение дискриминации в ст. 3 ТК РФ и привести его в соответствие с Конвенцией Международной организации труда N 111 о дискриминации в области труда и занятий. В частности, заменить формулировку «никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах» на «дискриминация представляет собой всякое различие, недопущение или предпочтение, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, …, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий».

2. Дополнить ст. 3 ТК РФ следующими признаками, по которым запрещено сравнивать или оценивать работников: «внешность, наличие ВИЧ-инфекции, сексуальная ориентация, семейные обязательства, инвалидность, гражданство, политические взгляды и членство в профсоюзе». На наш взгляд, поскольку Российская Федерация пошла по пути прямого перечисления дискриминационных оснований в законе, было бы разумно расширить и актуализировать данный перечень, включив в него признаки, из-за которых работники все чаще и чаще подвергаются трудовой дискриминации в современных условиях. Ведь случаи, когда суды самостоятельно формулируют дискриминационный признак, не входящий в перечень, мало распространены. При этом все же следует оставить этот перечень открытым.

3. Немаловажно также пересмотреть Постановление Правительства РФ N 162 от 25 февраля 2000 г., закрепившее список запрещенных для женщин профессий, исключив из него высокооплачиваемые руководящие должности и оставив в нем лишь те работы, существенный вред которых для женской репродуктивной функции научно доказан. Кроме того, необходимо обязывать работодателя делать условия труда на данных видах «нежелательных» работ безопасными и приводить их в соответствие стандартам.

4. Следует отказаться от установленных Правительством норм предельно допустимых нагрузок для женщин при подъеме и перемещении тяжестей вручную, применяя вместо этого дифференцированный подход: вводить испытания на выносливость организма для кандидатов на должности, которые на данный момент входят в список запрещенных профессий.

5. Требуется ведение активной просветительской деятельности со стороны государства относительно трудовых прав работников, феномена дискриминации и способах борьбы с ней, поскольку большое количество граждан РФ часто не осознает, что ограничение или ущемление их трудовых прав представляет собой нарушение законодательства, в частности принципа запрета дискриминации. Более того, необходимо создание большего числа институтов и органов, которые бы занимались проблемой трудовой дискриминации как альтернатива суду.

6. С целью повышения эффективности судебного рассмотрения дел о предполагаемой трудовой дискриминации, а также для того, чтобы у работника был реальный шанс выиграть подобное дело и восстановить свое нарушенное право было бы разумно перераспределить бремя доказывания в делах о дискриминации. При этом работник должен представить суду факты, что в отношении него имело место различие в обращении, в результате чего он оказался в менее выгодном положении по сравнению с другими работниками. При условии, что все они находились в схожих обстоятельствах. А работодатель, в свою очередь, должен убедить суд, что разница в обращении была основана на законе, соразмерна и необходима в демократическом обществе.

7. Увеличить размер ответственности работодателя-юридического лица, предусмотренный в КоАП РФ за нарушение принципа запрета дискриминации в сфере труда, чтобы сумма административного штрафа составляла от 500 тысяч до 1 млн рублей. На наш взгляд, это стало бы эффективной мерой превенции дискриминационных практик со стороны работодателя и снизило бы вероятность повторения подобного нарушения.

Приложения Николаев И.А., Марченко Т.Е., Точилкина О.С. Гендерный разрыв в оплате труда. // ФБК Grant Thornton. - 2017. - С. 1-26.

Приложение 1

Приложение 2

Приложение 3

Приложение 4

Библиографический список

Международное законодательство:

1. CIO.GAL/128/15/Rev.2 // [Electronic resource] URL: https://www.osce.org/ru/odihr/182221?download=true.

2. "Всеобщая декларация прав человека" (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948) // [Электронный ресурс] СПС КонсультантПлюс. URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_120805/.

3. "Конвенция о защите прав человека и основных свобод" (Заключена в г. Риме 04.11.1950) (с изм. от 13.05.2004) (вместе с "Протоколом [N 1]" (Подписан в г. Париже 20.03.1952), "Протоколом N 4 об обеспечении некоторых прав и свобод помимо тех, которые уже включены в Конвенцию и первый Протокол к ней" (Подписан в г. Страсбурге 16.09.1963), "Протоколом N 7" (Подписан в г. Страсбурге 22.11.1984)) // [Электронный ресурс] СПС КонсультантПлюс.

4. "Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин" (Заключена 18.12.1979) // [Электронный ресурс] СПС КонсультантПлюс.

5. Конвенция Международной организации труда N 100 "Относительно равного вознаграждения мужчин и женщин за труд равной ценности" (Заключена в г. Женеве 29.06.1951). // [Электронный ресурс] СПС КонсультантПлюс.

6. Конвенция Международной организации труда N 111 "Относительно дискриминации в области труда и занятий" (принята в г. Женеве 25.06.1958 на 42-ой сессии Генеральной конференции МОТ) // [Электронный ресурс] СПС КонсультантПлюс.

7. Протокол N 12 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод ETS N 177 (Рим, 4 ноября 2000 г.) // [Электронный ресурс] СПС КонсультантПлюс.

8. Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 25 ноября 1981 г. N 36/55 "Декларация о ликвидации всех форм нетерпимости и дискриминации на основе религии или убеждений" // [Электронный ресурс] СПС Гарант.

9. Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 18 декабря 1992 г. N 47/135 "Декларация о правах лиц, принадлежащих к национальным или этническим, религиозным и языковым меньшинствам" // [Электронный ресурс] СПС Гарант.

10. Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 7 августа 2013 г. A/68/290. // [Электронный ресурс] URL: https://digitallibrary.un.org/record/756818/files/A_68_290-RU.pdf.