Судебный прецедент в гражданском праве России и Армении

Размещено на http://www.allbest.ru/

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ И АРМЕНИИ

Специальность 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

Автореферат диссертации на соискание ученой степени

доктора юридических наук

Мкртумян Арман Юрьевич

Москва 2011

Работа выполнена в секторе гражданского права, гражданского и арбитражного процесса Института государства и права РАН

Научный консультант доктор юридических наук, доцент Санникова Лариса Владимировна

Официальные оппоненты доктор юридических наук, профессор Слесарев Владимир Львович

доктор юридических наук, профессор Иванова Светлана Анатольевна

доктор юридических наук, профессор Ефимова Людмила Георгиевна

Ведущая организация Государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Российский государственный гуманитарный университет»

Защита диссертации состоится « 5 » июля 2011г. в 11.00 часов на заседании диссертационного совета Д 002.002.06 в Институте государства и права РАН по адресу: 119992, г. Москва, ул. Знаменка, д.10, зал заседаний Ученого совета.

С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Института государства и права РАН

Автореферат разослан « »______________ 2010 г.

Ученый секретарь

диссертационного совета

кандидат юридических наук И.Н. Лукьянова

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования. В условия развития рыночных отношений в экономике особое значение приобретает проблема регулирования гражданско-правовых отношений. Система законодательства в данной сфере постоянно развивается, совершенствуется и правоприменительная практика. Все большую роль в процессе совершенствования гражданско-правовых норм начинают играть судебные решения.

В странах романо-германской правовой семьи, к которой относится и Россия, судебный прецедент, как правило, официально не признается источником права. Однако в условиях развития права Европейского Союза и связанной с этим унификации правового регулирования элементы прецедентного правосудия начинают проникать и в эти страны. Значительную роль в данном процессе играет деятельность Европейского Суда по правам человека.

Российские суды в своей деятельности также учитывают решения Европейского Суда по правам человека. Однако в современной России вопрос о роли судебных решения стал актуальным, прежде всего, в связи с дискуссиями по поводу правовой природы решений Конституционного Суда РФ. Конституционный Суд РФ наделен правом толкования Конституции РФ, что является новым для российской правовой системы. При этом довольно большое количество решений Конституционного Суда РФ прецедентного характера относится именно к сфере гражданско-правового регулирования.

В России отсутствует законодательное закрепление судебного прецедента в качестве источника права. В то же время, опубликованная практика высших судов Российской Федерации учитывается нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона и аналогии права. Особую роль в этом процессе играют решения Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов Российской Федерации. Они служат ориентиром для нижестоящих судов при рассмотрении гражданских дел, способствуют формированию единообразной судебной и арбитражной практики. В таких решениях грань между правотворческой и правоприменительной деятельностью тонка и не всегда различима.

Таким образом, в правовой системе России отчетливо прослеживается тенденция в сторону повышения правотворческой роли судов, что обусловливает дискуссию в правовой литературе о роли судебного прецедента как в системе источников российского гражданского права, так и в системе источников российского права в целом.

В Республике Армения судебная реформа и принятие Судебного кодекса привели к официальному закреплению института судебного прецедента. Суть судебного прецедента заключается в единообразном решении судебных споров по делам со сходными фактическими обстоятельствами, а в качестве источников прецедентного права в Армении рассматриваются решения Европейского суда по правам человека и Кассационного Суда Армении. Так как Кассационный Суд Республики Армения рассматривает, в основном, гражданские и хозяйственные дела, то и прецедентное правосудие формируется, преимущественно, в гражданско-правовой сфере. Однако в науке гражданского права Армении судебный прецедент как источник гражданского права недостаточно исследован.

Таким образом, актуальность темы исследования определяется, прежде всего, нерешенностью в науке гражданского права, как России, так и Армении важной теоретической проблемы, связанной с определением роли судебного прецедента в системе источников гражданского права России и Армении и перспектив его развития в современных условиях.

Степень научной разработанности темы. Проблемам определения места и роли судебного прецедента и судебной практики в российской правовой системе посвящено довольно много научных трудов. Однако в большинстве из них, данные проблемы рассматриваются преимущественно либо с позиций общей теории права (в трудах М.Н. Марченко, С.В. Полениной, С.В. Бошно, И.Ю. Богдановской и др.), либо с позиций науки гражданско-процессуального права (в трудах В.М. Жуйкова, С.К. Загайновой, М.А. Рожковой, П.А. Гука и др.).

В цивилистической литературе вопрос о судебном прецеденте как источнике современного российского гражданского права на монографическом уровне не рассматривался. Отдельные аспекты данного вопроса затрагивались в трудах С.Н. Братуся, С.И. Вильнянского, В.В. Долинской, О.М. Родионовой. Следует также отметить диссертационное исследование по специальности 12.00.03 Е.П. Войтович «Судебная практика в механизме гражданско-правового регулирования» (Томск, 2006).

Первые работы, посвященные развитию судебного прецедента в системе источников права Республики Армения и представленные, в основном, на армянском языке, принадлежат таким авторам, как А. Гамбарян, А. Какоян, О. Саргсян, К. Сардарян и др. Особо следует отметить кандидатские диссертации по специальности 12.00.01 О. Саргсяна «Проблемы применения судебного прецедента в национальной правовой системе» (Ереван, 2007г.) и А. Какояна «Судебный прецедент как источник права в правовых системах Республики Армении и других стран. Сравнительный правовой анализ» (Ереван, 2008г.).

Цель и задачи исследования. Цель исследования состоит в разработке концепции судебного прецедента как источника современного гражданского права России и Армении.

Исходя из указанной цели, в исследовании ставились и решались следующие задачи:

- раскрыть основные доктринальные подходы к понятию судебного прецедента;

- выявить основные признаки судебного прецедента как источника права;

- разграничить понятия судебный прецедент, судебная практика, судебное усмотрение;

- показать особенности формирования судебных прецедентов в гражданском праве Армении;

- выявить значение решений Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ для развития российского гражданского права; судебный прецедент гражданский право

- определить возможность официального признания судебного прецедента в качестве источника гражданского права России.

Объектом диссертационного исследования является судебная практика по гражданским делам высших судов России и Армении, содержащая в себе элементы правотворчества.

Предметом настоящего исследования выступают судебный прецедент и судебная практика как регуляторы гражданско-правовых отношений.

Методология исследования. Методологическую основу исследования составил общенаучный диалектический метод познания, включающий принципы объективности, системности, историзма, индукции, дедукции и др.

Наряду с общенаучными методами познания применялись частно- научные методы: формально-юридический, описательный, лингвистический, формально-логический, исторический, системно-правовой, сравнительно-правовой и другие. Судебный прецедент исследован в работе развитии и в сравнении с другими источниками гражданского права.

На основе сравнительно-правового метода проведено сопоставление понимания судебного прецедента в странах англо-американской и романо-германской правовой семьи.

Историко-сравнительный метод способствовал раскрытию различных подходов к пониманию судебного прецедента в гражданском праве в разные исторические периоды как в России, так и в зарубежных странах.

Теоретическую основу исследования составили труды отечественных специалистов в области теории права и гражданского права и процесса: Т.Е. Абовой, С.С. Алексеева, В.К. Андреева, В.И. Анишиной, М.И. Байтина, И.Ю. Богдановской, С.В. Бошно, С.Н. Братуся, С.Н. Вильнянского, В.В. Долинской, А.А. Иванова, С.А. Ивановой, О.С. Иоффе, Ю.Х Калмыкова, С.Ф. Кечекьяна, Р.З. Лившица, Е.Г. Лукьяновой, М.Н. Марченко, В.П. Мозолина, В.С. Нерсесянца, И.Б. Новицкого, С.В. Полениной, О.М. Родионовой, М.А. Рожковой, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, В.Ф. Яковлева, К.Б. Ярошенко и др.

В должной мере при необходимости диссертант обращался к трудам специалистов в области иных отраслевых юридических наук, в частности, к трудам ученых гражданского процессуального права (П.А. Гука, В.М. Жуйкова, С.К. Загайновой, В.М. Лебедева, М.А. Рожковой, Т.Н. Нешатаевой, В.В. Яркова и др.) и конституционного права (Н.С. Бондаря, Г.А. Гаджиева, В.В. Захарова, В.Д. Зорькина, Е.И. Козловой, О.Е. Кутафина, Л.В. Лазарева, Н.Ю. Хаманевой, Т.Я. Хабриевой, Ю.Л. Шульженко, Б.С. Эбзеева и др.)

Использовались в работе труды дореволюционных правоведов: Е.В. Васьковского, Н.М. Коркунова, Л.И. Петражицкого, К.П. Победоносцева, И.А. Покровского, Г.Ф. Шершеневича.

Среди зарубежных ученых, занимавшихся анализом судебных прецедентов преимущественно в рамках сравнительного правоведения, можно отметить таких авторов, как А. Барак, Г. Дж. Берман, Р. Давид, Р. Дворкин, Л. Дюги, К. Жоффре-Спинози, X. Кётц, Р. Кросс, Д. Ллойд, Р. Уолкер, Р. Уортман, К. Цвайгерт и другие.

Нормативная база исследования. В процессе работы исследовано гражданское и гражданско-процессуальное законодательство Российской Федерации, Республики Армения, а также некоторых других государств. Изучены материалы судебной и арбитражной практики, постановления и определения Конституционного Суда Российской Федерации, материалы пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, решения Кассационного Суда Республики Армения и Европейского Суда по правам человека.

Научная новизна. Диссертация является монографическим исследованием, в котором представлена концепция судебного прецедента как источника современного российского гражданского права.

Основываясь на социологическом типе правопонимания, автор впервые на монографическом уровне обосновал, что, несмотря на отсутствие законодательного закрепления, судебные прецеденты выступают в качестве источника гражданского права России в силу их существенного влияния на развитие российского гражданского права.

В диссертации раскрыто отличие понятий судебный прецедент, судебная практика, судебное усмотрение, а также показаны сходные и отличительные черты судебного прецедента по сравнению с другими источниками гражданского права.

Анализ судебной практики Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ позволил выявить элементы прецедентного правосудия в деятельности данных органов судебной власти в современной России.

Автором выдвинут и обоснован тезис о взаимосвязи прецедентного права с реализацией принципа справедливости в гражданском праве.

Научную новизну работы также отражают основные положения, выносимые на защиту:

1. Сделан вывод, что основное отличие судебного прецедента от судебной практики находится в плоскости правотворчества и правоприменения. Судебная практика дает образцы правоприменения, а судебный прецедент является результатом судебного правотворчества.

Судебный прецедент содержит нормы права, сформулированные в решениях вышестоящих судов и обязательные к применению судами нижестоящими. Судебная практика не формулирует нормы права, и поэтому не может рассматриваться как судейское правотворчество. В связи с этим, судебная практика должна трактоваться как результат правоприменительной деятельности, так как раскрытие содержания закона применительно к конкретному случаю - это не правотворчество, а правоприменение.

2. Установлены принципиальные различия между судебным прецедентом и судебным усмотрением:

1) судебное усмотрение относится к правоприменительной деятельности и представляет собой выбор суда по своей инициативе из предоставленных законом альтернатив, а судебный прецедент относится к правотворческой деятельности суда, направленной на создание новых норм права;

2) судебное усмотрение применимо только к одному конкретному случаю, тогда как судебный прецедент распространяется на все последующие аналогичные случаи;

3) судебное усмотрение представляет собой явление сугубо процессуального характера, в то время как судебный прецедент выходит из сферы процессуальной и распространяется на область материального права.

4) судебное усмотрение является производным от свободы действий суда; напротив, судебный прецедент нередко ограничивает такую свободу, заставляя суд действовать на основе имеющегося образца.

3. Выявлены отличия судебного прецедента от других источников гражданского права, которые проявляются в следующем:

1) судебный прецедент создается высшими органами судебной власти;

2) в судебном прецеденте соединяются правотворчество и правоприменение.

4. Дополнительно аргументируется деление судебных прецедентов на два вида: судебные прецеденты, содержащие новые правовые нормы, и судебные прецеденты толкования. В отличие от судебного прецедента в его классическом понимании, прецедент толкования не создает новой нормы, но указывает способ и порядок ее применения, формирует единообразную правоприменительную практику.

5. Выделены три основных этапа становления института судебного прецедента в России и Армении, где судебный прецедент исторически не относится к числу источников права:

1) этап возрастания роли судебной практики в частноправовом регулировании: судебная практика играет определенную роль в развитии права, влияя, в первую очередь, на правоприменение;

2) этап закрепления и развития прецедента толкования: суд еще не создает новые нормы права, но уже устанавливает условия их применения, дает официальное толкование правовых норм, которое является общеобязательным;

3) этап закрепления правотворческой роли судов в контексте классического судебного прецедента: суд начинает играть не только правоприменительную и правоинтерпретационную роль, но и роль правотворческую, самостоятельно создавая новые правовые нормы.

6. В работе сделан вывод, что судебный прецедент становится источником права только в условиях независимости и самостоятельности судебной власти. Если место судебной власти в системе разделения властей четко не определено, если судебная власть лишена независимости от администрации, если над ней доминирует исполнительная власть - в таких условиях у судебного прецедента нет шансов стать источником права.

7. Установлено, что Кассационный Суд Республики Армения в своей деятельности создает судебные прецеденты посредством как формулирования новых правовых норм (судебный прецедент в классическом виде), так и толкования правовых норм (прецедент толкования), причем толкование как негативное (отвергающее), так и позитивное, устанавливающее порядок и особенности применения правовой нормы.

8. Отстаивается точка зрения, согласно которой развитие прецедентного начала в гражданском праве обосновано особой природой частноправового регулирования, которое является более гибким по сравнению с публично-правовым регулированием благодаря наличию принципа диспозитивности.

9. В работе признана важная роль судебных решений высших судов России в формировании новых правил и норм гражданского права на современном этапе, что позволило диссертанту признать судебные решения высших судов РФ источником гражданского права. Особо отмечается, что отсутствие законодательного закрепления судебного прецедента как источника права не означает невозможности формирования судебного прецедента высшими судами РФ.

10. Сделан вывод, что даже если судебный прецедент будет официально признан в России источником права, он не заменит закон и не повлияет на ведущую роль закона. Судебный прецедент позволяет сделать судебную правоприменительную практику единообразной и предсказуемой. И это не повлияет на существующую систему разделения властей.

11. Доказано, что судебные решения играют важную роль в развитии и реализации принципов российского гражданского права, что отчетливо видно на примере таких принципов, как принцип диспозитивности гражданско-правового регулирования, принцип неприкосновенности собственности, принцип свободы договора, принцип справедливости.

Теоретическая значимость исследования заключается в том, что сделанные в работе выводы и обобщения направлены на развитие науки гражданского права России и Армении, способствуют углублению теоретических представлений о роли судебных решений в гражданско-правовом регулировании. Выводы работы расширяют представление о системе источников современного гражданского права, сущности института судебного прецедента, видах судебного прецедента, особенностях его перспективного развития применительно к гражданскому праву России и Армении.

Практическая значимость исследования заключается в том, что материалы и выводы работы могут быть использованы в процессе совершенствования действующего гражданского законодательства и в правоприменительной практике. Положения диссертации могут найти применение в деятельности высших судебных органов России и Армении. Материалы работы могут быть использованы в учебном процессе при преподавании курса гражданского права студентам юридических факультетов высших учебных заведений и при написании учебных пособий по гражданскому праву.

Апробация результатов исследования. Диссертация выполнена, рассмотрена и одобрена в секторе гражданского права, гражданского и арбитражного процесса Института государства и права Российской академии наук.

Научные результаты диссертационного исследования опубликованы в ведущих рецензируемых журналах, рекомендованных ВАК РФ, монографиях и иных научных изданиях.

Основные положения и теоретические выводы обсуждались на международных и всероссийских конференциях:

- Международной научно-практической конференции, посвященной 85-летию экономического правосудия Беларуси «Судебная защита инвестиций, права собственности и иных гражданских прав» (Минск, 2007);

- Научно-практической конференции «Гражданское право в правовой системе России» (Москва, 2008);

- VIII Всероссийском социологическом конгрессе (Москва, 2008);

- Международной научно-практической конференции «Трансформационное общество: проблемы, их решение и перспективы развития» (Саратов, 2008);

- Научно-практической конференции “Кассационный Суд Республики Армения (достижения и развитие)” (Ереван, 2008г.);

- Научно-практической конференции «Судебное решение и правотворчество» (Казань, 2009) и др.

Отдельные положения диссертации были использованы в судебной практике Кассационного Суда Республики Армения.

Материалы диссертационного исследования применялись в учебном процессе при чтении лекций по курсу «Гражданское право» в Русско-армянском (славянском) университете (Республика Армения).

Структура работы определяется логикой поставленных задач. Диссертация состоит из введения, трех глав, разделенных на параграфы, заключения и списка использованной литературы.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИИ

Во введении обоснована актуальность темы исследования, степень ее разработанности, объект, предмет, цель и задачи исследования, научная новизна, сформулированы основные выводы и положения, выносимые на защиту, методологическая, теоретическая и эмпирическая основа работы, ее теоретическая и практическая значимость.

Первая глава диссертации «Судебный прецедент в системе источников гражданского права» состоит из четырех параграфов. В первом параграфе первой главы «Судебный прецедент в англо-американской правовой семье» отмечается, что нельзя рассматривать роль судебного прецедента в развитии гражданского права без анализа процесса зарождения и развития данного источника права, без анализа той роли, которую играет прецедент в тех странах, где он является привычным инструментом правосудия. В связи с этим, в параграфе исследуется процесс зарождения и развития судебных прецедентов в праве Великобритании и США.

В параграфе исследована сущность прецедента и его основные черты в англо-американской правовой семье. Проанализирован ряд прецедентов, повлиявших на развитие гражданского права Великобритании.

Относительно прецедента в США в параграфе подчеркивается, что в своих решениях американские судьи не соблюдают правило судебного прецедента так жестко, как это делают судьи в Англии, и часто ориентируются непосредственно на Конституцию, которая оставляет достаточно широкий простор для толкования. Вместе с тем судебные прецеденты восполняют имеющиеся в законодательстве США многочисленные пробелы.

Прецедентное право Англии оказало влияние не только на развитие правовой системы США, но и на особенности формирования права во всех странах Британского Содружества. Иностранные судебные прецеденты широко используются в практике судопроизводства таких государств, как Папуа - Новая Гвинея, Индия, Малайзия, Канада, Австралия. При этом иностранные судебные прецеденты не являются обязательными, но в своих решениях высшие судебные инстанции нередко опираются на них.

В целом, система, называемая ныне системой общего права, сложилась в окончательном виде именно в итоге развития и применения правила прецедента. Она в основе своей была создана именно на базе норм, выработанных судьями, что лишний раз подчеркивает правотворческую роль суда в условиях господства судебного прецедента. Существование этой системы в разных государствах подчеркивает ее жизнеспособность в различных условиях.

В параграфе сделан вывод, что в современных условиях в странах общего права прецеденты играют определяющую роль именно в развитии гражданского права. Это можно объяснить сложностью гражданского оборота, многообразием возникающих гражданских правоотношений. В этих условиях статутное право не в состоянии предусмотреть все нюансы, возникающие в судебной практике, и последняя играет правотворческую роль, восполняя пробелы, приспосабливая общие нормы к конкретным случаям.

Исследование развития прецедентного права Англии показывает, что значение прецедентов и усиление их обязательности увеличивались по мере развития правовой системы, достигнув максимума в период развитого капитализма. Это косвенно подтверждает тезис о том, что прецедентное право - порождение именно развитой правовой системы, которая регулирует сложное многообразие общественных отношений. В результате тенденция усиления прецедентного права по мере дальнейшего усложнения общественной жизни и как следствие, права, сохраняется.

Во втором параграфе первой главы «Судебный прецедент в условиях романо-германской правовой семьи» исследованы особенности развития гражданского права в континентальной Европе. Подчеркивается роль Французского гражданского кодекса и Германского гражданского уложения в формировании романо-германской правовой семьи.

Отмечается, что независимо от признания или непризнания официальной доктриной судебного прецедента в качестве источника романо-германского права, на практике элементы судебного правотворчества присутствуют, хотя и не столь широко, как в странах общего права. В то же время, в большинстве стран континентальной системы права за судебным прецедентом законодательно не закреплено значение источника права и формально решения высших судебных инстанций по конкретным делам являются обязательными только в отношении рассмотренного дела.

Судебное правотворчество в странах романо-германской семьи сильно ограничено. Оно, если и допускается, то только на основе принципов, установленных законодательством. Суд не может корректировать законодателя, он только частично восполняет на практике пробелы и неясности в законе.

В условиях глобализации и унификации правового регулирования, тем более, в условиях объединенной Европы, можно говорить о тенденции сближения принципов англо-американской и континентальной правовых семей. Это относится и к той роли, которую играют в них законодательство и судебные прецеденты.

Разное отношение к судебному прецеденту в англо-американской и романо-германской семьях объясняется следующими факторами: историческими традициями развития права, разной ролью суда и статусом судей, особенностями правового мышления, степенью влияния принципов римского права.

При этом диссертант приводит в пример правовую систему Шотландии, сформировавшуюся под сильным влиянием Франции и Англии. Опыт Шотландии наглядно демонстрирует, что две разные правовые системы могут успешно сосуществовать в рамках одной правовой системы, и судебный прецедент может уживаться с принципами римского права, дополняя континентальный подход, выражающийся в законодательстве, и развивая действующее право.

В настоящее время существует устойчивая тенденция к тому, чтобы судебный прецедент в перспективе стал полноправным источником гражданского права в континентальной Европе. Эта тенденция вытекает из закономерных в современных условиях процессов унификации и интеграции и проявляется в деятельности общеевропейских судебных органов.

В третьем параграфе первой главы «Судебный прецедент: понятие и признаки» выявляются признаки судебного прецедента, позволяющие отграничить его от других источников права, а также от таких категорий как судебная практика и судебный прецедент.

В работе рассматриваются два основных подхода к пониманию источников и форм права. Первый подход отождествляет эти понятия, рассматривая их как синонимы. Сторонники второго подхода настаивают на необходимости различать источники и формы права. Диссертант отмечает, что отождествление понятий «источник права» и «форма права» имеет позитивистскую природу и более характерно для правовых семей, основанных на приоритете именно позитивистского правопонимания. Для ученых и практиков из стран англо-американской правовой семьи более характерными являются социологический и естественно-правовой подходы к праву. Это предопределяет признание существования права в форме отношения в его донормативной стадии, анализ его с позиций справедливости. В этих условиях судебное правотворчество является естественным феноменом.

На основе анализа различных подходов российских и зарубежных правоведов к определению понятия «судебный прецедент», диссертантом выделены следующие характерные черты судебного прецедента как источника права:

1) судебный прецедент представляет собой решение вышестоящих судов по конкретному делу;

2) в судебном прецеденте сформулирована норма права либо дано обязательное толкование нормы права;

3) судебный прецедент является обязательным для судов равной или низшей инстанции при рассмотрении аналогичных дел;

4) судебный прецедент применяется только тогда, когда он подходит для рассматриваемых обстоятельств;

5) судебный прецедент подлежит обязательному опубликованию.

В диссертации анализируется также понятие судебной практики и его соотношение с понятием судебного прецедента. В отличие от судебного прецедента, роль которого в развитии гражданского права России в течение длительного времени не признавалась, относительно значения судебной практики сомнений у юристов не было.

Главное отличие, существующее между ними, находится в плоскости правотворчества и правоприменения. Судебная практика дает образцы правоприменения, а судебный прецедент содержит в себе новую правовую норму и является результатом судебного правотворчества. Судебный прецедент содержит нормы права, сформулированные в решениях вышестоящих судов и обязательные к применению судами нижестоящими, как это происходит в странах англо-американской правовой семьи. Судебная практика не формулирует нормы права, и поэтому не может рассматриваться как судейское правотворчество.

В параграфе исследовано также соотношение судебного прецедента с судебным усмотрением. Подчеркивается, что между судебным прецедентом и судебным усмотрением существует принципиальная разница, проявляющаяся в том, что судебное усмотрение относится к правоприменительной деятельности суда и заключается в выборе судом по своей инициативе из предоставленных законом альтернатив. Судебный прецедент является результатом правотворческой деятельности, т.е. деятельности по созданию новых норм права.

Судебное усмотрение относится только к одному конкретному случаю, тогда как судебный прецедент распространяется на все последующие аналогичные случаи.

Судебное усмотрение представляет собой момент явно процессуального свойства, в то время как судебный прецедент выходит из сферы процессуальной и распространяется на область материального права.

Наконец, судебное усмотрение является производным от свободы действий суда; напротив, судебный прецедент нередко ограничивает такую свободу, заставляя суд действовать на основе имеющегося образца.

В параграфе отмечается, что судебный прецедент имеет как сходство, так и отличие от иных источников права.

Сходство проявляется в следующем:

1) судебный прецедент, как и другие источники права, подлежит обязательному официальному опубликованию;

2) судебный прецедент, как и другие источники права, распространяет свое действие на неопределенный круг лиц;

3) судебный прецедент, как и другие источники права, содержит нормы, обязательные для применения.

Отличия судебного прецедента от других источников права проявляются в следующем:

1) судебный прецедент создается высшими органами судебной власти;

2) в судебном прецеденте соединяются правотворчество и правоприменение;

3) судебный прецедент признается в качестве источника права не во всех правовых семьях.

В диссертации обосновывается целесообразность деления судебных прецедентов на два вида: судебные прецеденты с правовой нормой и судебные прецеденты толкования. Если первый вид прецедентов характерен, в основном, для англо-американской правовой семьи, то прецеденты толкования присущи правовым системам практически всех государств, включая Россию.

В отличие от судебного прецедента в его классическом понимании, прецедент толкования не создает новой нормы, но указывает способ и порядок ее применения, формирует единообразную правоприменительную практику.

Анализ взаимодействия таких понятий, как судебный прецедент и судебная практика, позволили диссертанту выделить три основных этапа развития прецедента как источника права. Первый этап, когда судебная практика играет определенную роль в развитии права, влияя в первую очередь на правоприменение, характерен для всех правовых семей. Фактически, нет такой правовой системы, где бы отсутствовала судебная практика. Второй этап определяется тем, что получает развитие прецедент толкования как первая форма судебного прецедента. Суд еще не создает новые нормы права, но уже устанавливает условия их применения, дает официальное толкование правовых норм, которое является общеобязательным. На третьем этапе судебный прецедент в его классической форме становится полноправным источником права, суд начинает играть не только правоприменительную и правоинтерпретационную роль, но и роль правотворческую, самостоятельно создавая новые правовые нормы. При этом указывается, что Россия в настоящее время находится на втором этапе, фактически признавая прецеденты толкования, которые создаются, прежде всего, Высшим Арбитражным Судом РФ.

По мнению диссертанта, судебный прецедент может иметь особое значение именно для гражданского права, в котором признается наличие законных интересов, не урегулированных законодателем и оставляющих простор для судебного усмотрения.

Вторая глава диссертации «Судебный прецедент и судебная практика в теории гражданского права Армении и России» состоит из пяти параграфов. В первом параграфе «Формирование института судебного прецедента в гражданском праве Республики Армения» отмечается, что необходимость формирования стабильного и справедливого правоприменения способствует возрастанию роли судебной практики, особенно в деятельности вышестоящих судов, в странах, где судебный прецедент традиционно не относили к источникам права. Наряду с Россией, в числе таких стран можно выделить Республику Армения.

В советский период правовая система Армении, являясь частью советской правовой системы, входила в семью социалистического права. В целом, ей присущи многие черты континентальной правовой системы, в том числе, отрицание прецедента как источника права. Однако судебная реформа и принятие Судебного кодекса РА привели к официальному закреплению института судебного прецедента.

Судебный кодекс РА закрепил понятие судебного прецедента в целях обеспечения предсказуемости правосудия. Согласно п. 4 ст.15 Судебного кодекса РА обоснования, в том числе толкование закона, данные в постановлении Кассационного Суда или Европейского Суда по правам человека по делу, имеющему конкретные фактические обстоятельства, являются обязательными для суда, рассматривающего дело со схожими фактическими обстоятельствами, за исключением случая, когда суд вескими доводами обоснует, что такое обоснование не применимо к данным фактическим обстоятельствам.

Суть судебного прецедента заключается в единообразном решении судебных споров по делам со сходными фактическими обстоятельствами, а в качестве источников прецедентного права в Армении рассматриваются решения Европейского Суда по правам человека и Кассационного суда Армении. Обязанность суда учитывать толкование норм закона, данное Кассационным Судом РА по конкретному делу, исключает, как правило, возможность вынесения неожиданных решений и создает предсказуемое правосудие. Например, будучи информированным о решении того или иного суда относительно аналогичного дела, гражданин либо его адвокат, а также прокурор могут ожидать от суда такого же решения по представляемому им делу. Это также позволяет потенциальным судящимся сторонам оценить степень риска и в некоторой степени исключить возможность неблагоприятных последствий.

Диссертант отмечает, что в Судебном кодексе РА не закрепляется судебный прецедент в его чистом, классическом виде, так как в ней не идет речь о возможности создания Кассационным Судом РА новых норм права. Основной акцент сделан на обязательность толкования закона, которое содержится в постановлении Кассационного Суда РА либо Европейского Суда по правам человека. На первый взгляд, речь идет именно о прецеденте толкования. В то же время, необходимо акцентировать внимание на двух важных моментах. Во-первых, речь идет именно об обязательности применения данного толкования всеми судебными инстанциями. Во-вторых, в статье говорится о делах со сходными фактическими обстоятельствами. Оба эти признака являются признаками классического судебного прецедента.

В обоснование сделанных выводов о развитии прецедентного права в Армении в диссертации приведены примеры из практики Кассационного Суда РА. На основе анализа практики Кассационного Суда РА сделан вывод, что Кассационный Суд РА в своей деятельности создает судебные прецеденты посредством как формулирования новых правовых норм (судебный прецедент в классическом виде), так и толкования правовых норм (прецедент толкования), причем толкование как негативное (отвергающее), так и позитивное, устанавливающее порядок и особенности применения правовой нормы.

По мнению диссертанта, внедрение судебного прецедента в правовую практику Республики Армения способствует более стабильному функционированию системы правосудия, совершенствования правовых основ развития общества.

В параграфе втором «Роль судебной практики в правовой системе России (исторический аспект)» исследована роль судебной практики на разных этапах развития правовой системы России. Подчеркнуто, что в историческом аспекте судебная практика играла немаловажную роль в развитии правовых норм и институтов российской правовой системы.

Диссертантом отмечается, что до судебной реформы 1864г. судебное правотолкование практически исключалось. В результате данной реформы произошло окончательное разделение процесса на уголовный и гражданский. Результатом стало формирование разной судебной практики по гражданским и уголовным делам, что могло бы послужить основой для развития прецедентного правосудия.

В диссертации проанализированы взгляды дореволюционных правоведов на роль судебной практики в гражданском праве и процессе Российской империи. Также исследованы особенности судебной практики в гражданском праве советского периода.

Автором подчеркивается, что в истории Советского государства был период, связанный с активным правотворчеством судов - первый период существования новой власти, когда только создавались советское законодательство и советская судебная система. Это было связано с неразработанностью нового законодательства, с многочисленными пробелами в писаном праве. Для восполнения этих пробелов и использовалось правотворчество судов. В Гражданском процессуальном кодексе РСФСР 1923г. прямо предписывалось суду при отсутствии законодательной нормы выполнять правотворческие функции, опираясь на общие начала законодательства и политические принципы.

В Гражданском процессуальном кодексе РСФСР 1964г. содержалась норма, допускающая аналогию процессуального закона и права. Согласно этой норме в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и смысла советского законодательства (ст.10 ГПК РСФСР). Однако это еще не судебный прецедент, к которому сохранялось отрицательное отношение на протяжении всего советского периода.

Анализ историко-правового опыта показывает, что судебный прецедент становится источником права только в условиях относительной независимости и самостоятельности судебной власти. Если место судебной власти в системе разделения властей четко не определено, если судебная власть лишена независимости от администрации, если над ней доминирует исполнительная власть - в таких условиях у судебного прецедента нет шансов стать полноправным источником права.

В третьем параграфе второй главы «Решения Конституционного Суда РФ как источник гражданского права» рассматриваются два основных вопроса: являются ли постановления и определения Конституционного Суда источником права и какова их роль в развитии права гражданского.

Критический обзор правовой литературы по данным вопросам показал, что большая группа российских ученых, к числу которых относятся В.Д. Зорькин, Г.А. Гаджиев, Л.В. Лазарев, Б.С. Эбзеев и другие, считает решения Конституционного Суда РФ источниками права. Диссертант поддерживает эту точку зрения и признает, что решения Конституционного Суда РФ носят прецедентный характер.

При этом отмечается, что решения Конституционного Суда РФ не содержат новых норм права, следовательно, не могут считаться прецедентами в классическом понимании. По мнению диссертанта, их следует отнести к прецедентам толкования. Результатом толкования Конституционным Судом РФ норм права является правовая позиция Конституционного Суда РФ, т.е. суждения и выводы содержащиеся в мотивировочной части постановления. Такая правовая позиция рассчитана на неоднократное применение, обращена к широкому кругу участников общественных отношений, является общеобязательной.

Влияние решений Конституционного Суда РФ на развитие гражданского права определяется, прежде всего, тем, что основные принципы гражданско-правового регулирования в общем виде закреплены в Конституции Российской Федерации.

Решая вопрос о конституционности тех или иных норм, Конституционный Суд РФ нередко сталкивается с необходимостью дать толкование проблемам гражданско-правового характера. При этом он не только признает те или иные положения недействующими, но и формулирует новые принципиально важные положения, направленные на развитие гражданского права, на совершенствование правового регулирования гражданских отношений.

В работе проанализированы постановления и определения Конституционного Суда РФ, повлиявшие на развитие основных институтов гражданского права. Отмечается, что правовые позиции Конституционного Суда РФ оказали влияние на развитие гражданско-правовых норм, относящихся к таким вопросам, как приватизация, договор банковского вклада, правовая природа деятельности акционеров и т.д.

В четвертом параграфе второй главы «Решения высших судебных органов Российской Федерации по гражданским делам как основа формирования прецедентного права» отмечается, что среди судебных инстанций, решения которых в значительной мере влияют на развитие гражданского права России, необходимо особо выделить Верховный Суд Российской Федерации и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации.

В современной научной литературе ведется активная дискуссия о том, в какой степени решения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по гражданским делам можно отнести к судебным прецедентам. Среди тех аргументов, которые высказывают противники признания правотворческой роли судов, одним из основных является аргумент, связанный с необходимостью соблюдения конституционного принципа разделения властей.

По мнению диссертанта, правотворчество могут осуществлять все ветви власти, причем в разных, специфических формах. Законодательная власть осуществляет законотворчество, выступая лидером правотворческого процесса. Исполнительная власть для реализации своих функций использует право подзаконного нормотворчества. Судебной власти должно принадлежать право судебного правотворчества, и самой удобной формой реализации данного права мог бы стать судебный прецедент.

На основе анализа конкретных материалов судебной практики в параграфе диссертантом обосновывается правотворческая роль высших судебных инстанций.

Анализ содержания решений Пленумов высших судов по гражданским делам показывает, что его составные части имеют общий нормативный характер, так как адресованы всей соответствующей судебной системе страны. Содержащиеся в них нормы рассчитаны на многократное применение. Акты судебных органов - постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в которых на основании обобщения практики применения законов и иных нормативных правовых актов даются разъяснения по вопросам применения конкретных правовых норм, носят общеобязательный и нормативный характер для судов.

Правотворческий характер постановлений пленумов высших судов РФ проявляется не только в выработке новых правовых норм, но и в формировании правой позиции суда по правовым проблемам, возникающим при неопределенности содержания правовых норм. Правовая позиция является результатом толкования норм права, а поэтому может рассматриваться в качестве прецедента толкования. Выработка единой правовой позиции имеет исключительное значение для формирования единообразной судебной практики. По мнению автора, формирование единообразной практики решения гражданских дел в современной России не в последнюю очередь определяется потребностями федеративного государства, так как представляется неприемлемым наличие разных толкований одних и тех же норм в различных субъектах федерации.

Диссертант также полагает, что правотворческая роль высших судебных инстанций по гражданским делам проявляется не только в решениях Пленумов, но и других источниках, в частности, информационных письмах ВАС РФ. При этом вызывает сомнения, что такую роль должны играть информационные письма, которые становятся фактически источником права, не предусмотренным действующим законодательством и правовой доктриной.

Правотворческое значение диссертант признает и за постановлениями Президиума ВАС РФ. В них находит выражение правовая позиция суда по тем или иным вопросам, требующим толкования законодательства при неопределенности содержания правовых норм. Опубликованная практика Президиума ВАС РФ ориентирует арбитражные суды при принятии ими решений по сложным или запутанным вопросам применения законодательства.

Особое внимание в работе уделено значению таких процессуальных институтов как отмена судебного акта в целях формирования единообразной судебной практики и судебный (преюдициальный) запрос, которые, по мнению диссертанта, создают основу для формирования института судебного прецедента как источника права.

Диссертант приходит к выводу, что постановления пленумов высших судов, несмотря на их нормативный характер, не могут в полной мере обеспечивать единообразие судебной практики. Они создают основы для формирования элементов судебного прецедента. В связи с этим представляется более перспективным переход к официальному признанию прецедентного характера решений высших судебных органов по гражданским делам.

В пятом параграфе второй главы «Влияние решений Европейского Суда по правам человека на развитие гражданского права России» отмечается, что в современных условиях одним из поводов рассматривать возможную тенденцию возрастания роли судебного прецедента в странах романо-германской семьи, в том числе, в Россииё стала деятельность Европейского Суда по правам человека.

Российская Федерация признала юрисдикцию Европейского Суда по правам человека, решения которого являются обязательными для исполнения всеми органами государственной власти страны, в том числе и судебными. Признание обязательной юрисдикции Европейского Суда по правам человека и прямого действия его решений обусловило включение в российскую правовую систему международного прецедента, что, в свою очередь, должно повлечь за собой вхождение в систему источников российского права и прецедента внутригосударственного.

К решениями Европейского Суда по правам человека, по мнению диссертанта, следует отнести, прежде всего, решения Палат (в том числе, и Большой Палаты), а не решения комитетов, поскольку последние не подлежат опубликованию, имеют конкретных адресатов, т.к. направляются непосредственно заявителю и не доступны для ознакомления с ними. В отличие от решений комитетов, решения Палат должны быть мотивированы. Это означает, что такие решения содержат мнение Европейского Суда по правам человека по различным вопросам, как процессуального, так и материального характера.

В параграфе проанализирована правовая природа решений Европейского Суда по правам человека. Диссертант возражает против отнесения решений Европейского Суда по правам человека к актам толкования, несмотря на то, что фактически каждое решение содержит в себе толкование норм Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней. Действительно, Европейский Суд по правам человека осуществляет нормативное (делегированное) толкование конвенционных норм, однако, поскольку оно дается в рамках определенного дела и не является целью вынесения постановления, то речь все равно должна идти о прецеденте.

Применяя и толкуя Конвенцию в рамках конкретного дела, по конкретным обстоятельствам и по конкретной индивидуальной (или межгосударственной) жалобе, Европейский Суд по правам человека создает некие нормативные установки в виде своих правовых позиций (правоположений, правовых принципов, правовых стандартов). Следовательно, нормативный характер этих установок подразумевает их распространение не только на конкретный, ставший предметом рассмотрения случай, но и на все аналогичные случаи, имеющие место в правовой практике. Нормативный характер постановлений Европейского Суда по правам человека не позволяет также называть их правоприменительными актами, несмотря на то, что правоприменительную природу решений отрицать нельзя.

Автор рассматривает решения Европейского Суда по правам человека как международные судебные прецеденты, поскольку они являются продуктом деятельности международного судебного органа, не входящего в национальную систему судов, и выносящего свои акты на основе международного договора - Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Диссертант считает, что международные судебные прецеденты Европейского Суда по правам человека можно отнести к источникам российского права по аналогии с общепризнанными принципами и нормами международного права, поскольку это не только нормативные положения, получившие письменное закрепление в договорах, но и все те нормы, которые складываются в практике применения этих договоров.

...