Размещено на http://www.allbest.ru/

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ

ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Выпускная квалификационная работа

ОСОБЕННОСТИ ДОКАЗЫВАНИЯ ПО ДЕЛАМ О НАРУШЕНИИ АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ

Журавель Оксана Игоревна

Москва 2018



Оглавление

Введение

Глава 1. Доказывание и доказательства по авторским и смежным спорам

1.1 Предмет доказывания

1.2 Средства доказывания по делам о нарушении авторских и смежных прав

1.3 Особенности распределения обязанности по доказыванию

Глава 2. Лица, участвующие в деле о защите авторских и смежных прав

2.1 Стороны

2.2 Организации, осуществляющие коллективное управление авторскими и смежными правами

Заключение

Библиография



Введение

Гарантии свободы литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, а также охрана интеллектуальной собственности обеспечены Конституцией Российской Федерации (ст. 44) Собрание законодательства РФ, 04.08.2014, N 31, ст. 4398..

На современном этапе научно-технического и культурного развития общества, все более важное значение приобретает защита прав на результаты интеллектуальной деятельности. В XXI в. быстроразвивающиеся отношения в сфере авторского права и рост темпов интеллектуальной деятельности человека способствуют развитию законодательного регулирования в данной области, принятию новых норм и детализации уже существующих.

Сегодня невозможно представить себе хоть одну сферу человеческой жизни, которая бы не затрагивалась авторским и смежным правом. Активное развитие данной области правоотношений непосредственно связано с тем, насколько качественно установлено регулирование на законодательном уровне, а также как обеспечивается защита данных прав.

Именно качественное рассмотрение и разрешение споров в судах обеспечивает действительную охрану интеллектуальной собственности. При этом на вынесение законных и обоснованных решений большое влияние оказывает такой процессуальный институт как доказывание. Его особенность и в тоже время сложность состоит в том, что он носит межотраслевой характер. В связи с этим, для его анализа необходимо исследование помимо процессуальных норм и норм материального права, устанавливающих особенности предмета доказывания, привлекаемых доказательств, порядка распределения бремени доказывания и др.

Среди различных результатов интеллектуальной деятельности особое внимание заслуживают именно авторские и смежные права, в связи с тем, что в повседневной жизни эта категория наиболее распространена. Количество созданных фильмов, книг и музыкальных произведений значительно превышает количество существующих товарных знаков, изобретений, полезных моделей и других охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности.

Кроме того, в арбитражной судебной практике данные дела являются наиболее обширными. Так, за 2016 год в Арбитражных судах субъектов было рассмотрено 9047 дел о защите исключительных прав, при этом 4250 дел связано с защитой авторских и смежных прав.

Следует также отметить, что в судах общей юрисдикции в 2017 г. было рассмотрено 506 дел о защите авторских и смежных прав. В связи с этим, данная работа посвящена рассмотрению особенностей по доказыванию именно в арбитражном процессе, однако выработанные теоретические положения могут быть применимы и в гражданском процессе в силу однородной природы правоотношений.

Сложность споров о нарушении авторских и смежных прав связана с их объектом, который обладает большим количеством особенностей в каждом конкретном деле, что порождает сложность в формировании единообразия судебной практики. Кроме того, за последние десять лет в законодательстве произошли коренные изменения, связанные с принятием части 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) Российская газета, N 289, 22.12.2006., а также с внесением различных поправок в другие законодательные акты. Также произошли изменения и в судебной системе, которые связаны не только с внесением поправок в законы, непосредственно регулирующие процесс отправления правосудия, но и с самой структурой судов. Так, в 2013 г. произошло появление специализированного суда по интеллектуальных правам, а в 2014 г. упразднение ВАС РФ.

Впервые в науке данную проблематику в 1966 году затронул В.Л. Чертков в своей кандидатской диссертации «Защита авторских прав в советском гражданском процессе». Проведение реформы авторского права связанное с принятием в 1993 году Закона «Об авторском праве и смежных правах» Российская газета, N 147, 03.08.1993. послужило повышению интереса к данной теме. В 2003 году была защищена работа Н.Ф. Дикаревой «Процессуальные особенности рассмотрения и разрешения дел о защите авторских прав», а в 2004 году Е.Я. Баскакова «Особенности рассмотрения и разрешения авторских споров». В 2013 году также была защищена кандидатская диссертация А.М. Альковой «Особенности доказывания по авторским спорам».

Безусловно данные работы внесли значительный вклад в развитие проблематики, а часть положений имеют большую научную значимость. Однако в связи со значительными изменениями в материальном и процессуальном праве, которые произошли после написания данных работ, процессуальные вопросы рассмотрения и разрешения дел о нарушении авторских и смежных прав остаются актуальным. Кроме того, указанные работы не затрагивали в полной мере вопросы именно процесса доказывания по данной категории дел. Следует также отметить, что в большинстве своем работы посвящены только авторскому праву, в то время как особенности доказывания по спорам, связанным со смежными правами, не получили достаточного освещения.

Предметом исследования в данной работе являются нормативные правовые акты Российской Федерации, закрепляющие и обеспечивающие защиту правообладателями своих прав на произведения, законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах, а также положения правовой доктрины о защите авторских и смежных прав и материалы судебной практики РФ.

Целью данной работы является исследование вопроса об особенностях доказывания в делах о нарушении авторских и смежных прав, выявление общих тенденции? в правоприменительной практике, а также формирование предложении? по совершенствованию законодательства в данной сфере. Постановка такого рода целей обусловила необходимость решения следующих задач:

? Определить понятие предмет доказывания, его структуру, а также особенности его формирования в делах о нарушении авторских и смежных прав;

? Дать общую характеристику средствам доказывания, применяемым при разрешении данных споров;

? Выявить особенности оценки доказательств;

? Провести анализ порядка распределения бремени по доказыванию и особенностей применения правовых презумпций;

? Исследовать субъективный состав участников дел о нарушении авторских и смежных прав, в частности процессуальный статус организаций осуществляющих коллективное управление правами;

? Предложить пути совершенствования процессуального законодательства и материального права по авторским и смежным правам.

В ходе исследования за основу был взят эмпирический и диалектический методы, а также формально-юридические: логический, сравнительно-правовой и системно-структурный.

Теоретическую основу исследования составили труды таких российских авторов, разработавших фундаментальные положения в гражданском, гражданском-процессуальном и арбитражном-процессуальном праве, как: М.А. Альковой; А. Т. Боннера, Е. Я. Баскакова, Л. А. Ванеева, Е. В. Васьковского, Э. П Гаврилова, М. А. Гурвича, Н. Ф. Дикаревой, А. Ф. Клейнмана, С. В. Курылева, В. В. Молчанова, И. В. Решетниковой, А. П. Сергеева, Л. П. Смышляева, М. К. Треушникова, В. Л. Черткова, Я. Л. Штутина, К. С. Юдельсона, Т. М. Яблочковой.



Глава 1. Доказывание и доказательства по авторским и смежным спорам

1.1 Предмет доказывания

Процесс доказывания в арбитражном процессе занимает центральное место, поскольку именно правильное установление всех фактических обстоятельств дела оказывает влияние на то, будет ли являться решение по делу законным и обоснованным. Установление фактов представляет определенный путь, складывающийся из множества различных процессуальных действий, в совокупности представляющих собой доказывание.

В юридической науке нет единства мнений относительно определения таких понятий как: доказывание, предмет доказывания, этапы доказывания. При этом большое влияние на современную науку арбитражного процессуального права оказывают научные труды, посвященные основным проблемам доказывания в советском гражданском процессе.

При определении понятия “доказывание” можно выделить два подхода: узкий и широкий. В узком смысле (А.Ф. Клеи?нман, М.А. Гурвич, С.В. Курылев, В.Н. Щеглов и др.) доказывание рассматривается как процессуальная деятельность сторон судопроизводства, при которой происходит представление доказательств, исследование и их опровержение.

Так, С.В. Курелев указывал на то, что под доказыванием следует понимать процесс установления истины, а также осуществление участниками дела и судом предусмотренных законом функций, которые заключаются в представлении или сборе доказательств и/или самих предметов непосредственного познания, а также их последующее исследование в качестве искомых фактов. Установление истины подразумевает под собой два кардинально разных по характеру и последствиям вида деятельности: непосредственно доказывание и оценка доказательств. Напрямую оценка не выступает этапом, следующим за доказыванием, а пронизывает его. При этом в качестве субъекта познания выступает исключительно суд, в то время как субъектами же доказывания являются все те участники процесса, у которых имеется право на собирание (представление) и исследование доказательств.

Узкого подхода придерживался в своих трудах и А.Ф. Клейнман. По его мнению, суд не участвует в процессе доказывания, его задача состоит в разбирательстве и разрешении дела. Стороны в процессе в свою очередь пользуются процессуальными правами, в частности доказывают утверждаемые ими факты Клейнман А.Ф. Доказательства в советском гражданском процессе // Клейнман А.Ф., Газиянц Л.И., Рябова Е.В. Советский гражданский процесс: Учебник для средних юридических школ / Отв. ред. А.Ф. Клейнман. М., 1963. С. 60..

Поддерживая указанный подход, Л.А. Ванеева отмечала, что разграничение познания и доказывания основывается на субъективном составе и достигаемой цели Ванеева Л.А. Судебное познание в науке советского гражданского процессуального права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1969. С. 11.. Познание заключается в деятельности суда, который осуществляет истребование и оценку доказательств. Стороны и другие лица в процессе осуществляют только доказывание в целях установления истины, путем предоставления необходимых данных.

Понятие доказывания в широком смысле было заложено в трудах К.С. Юдельсона, П.П. Гуреева, Ю.К. Осипова, В.М. Семенова и др.

К.С. Юдельсон под доказыванием понимал деятельность субъектов процесса, которая состоит в том, чтобы установить наличие или отсутствие тех фактов, наличие которых обязательно для разрешения спора Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М., 1951. С. 31 - 34.. Осуществление данных функций происходит при помощи указанных законом процессуальных средств и способов. Указанный подход расширяет круг субъектов непосредственно доказывания, наделяя суд, прежде всего, процессуальными полномочиями по установлению объективной истины.

Доказывания в широком смысле придерживается и М.К. Треушников. В своих работах он определяет доказывание как «логико-практическую деятельность лиц, участвующих в деле, а также в определенной мере и суда, направленную на достижение верного знания о фактических обстоятельствах возникновения, изменения и прекращения правоотношений, осуществляемую в процессуальной форме путем утверждения лиц, участвующих в деле, о фактах, имеющих правовое значение, указания на доказательства, представления их суду, оказания судом содействия лицам, участвующим в деле, в собирании доказательств, исследования доказательств и оценке» Треушников М.К. Судебные доказательства. М. : Городец, 2004. С. 36.. Таким образом, с его точки зрения, доказывание выступает способом познания, в предмет которого включаются помимо фактических обстоятельств дела, права и обязанности сторон. При этом суд выступает в качестве субъекта познания точных выводов для обоснования решения и защиты права.

Еще одной точкой зрения, в рамках широкого понимания доказывания, выступает позиция относительно включения суда в субъекты доказывания. Так, Ю.В. Веднеев определял рассматриваемый институт как «регулируемой нормами арбитражного процессуального и материального закона познавательную деятельность, осуществляемой лицами, участвующими в деле, и арбитражным судом в определенной последовательности, с использованием средств доказывания для установления действительных обстоятельств дела» Веденеев Е.Ю. Доказывание в арбитражном процессе Российской Федерации: проблемы теории и практики (на примере доказывания в спорах по имущественному страхованию): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 35 - 37..

Таким образом, под судебным доказыванием, в наиболее полном виде можно понимать процессуальную деятельность сторон, а также в некоторых случаях суда, и иных лиц, участвующих в деле, основывающуюся на совокупности процессуальных прав и обязанностей, подразумевающую собирание, представление, истребование, раскрытие, исследование и оценку доказательств, цель которой - убедить суд в истинности фактических обстоятельств Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданскому процессу / ?. ?. ??????; ??? ???. ?. ?. ??????????; ?????????? ??????????? ??????? ??-?, ???. ???????????? ????????. ??????: ???. «??????? ??????», 1950. С. 99; Ванеева Л.А. Указ. соч. С. 42; Болтуев С.Ш. Проблема доказывания в гражданском судопроизводстве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1985. С. 8 - 9..

Предмет доказывания, в общем виде, представляет собой обстоятельства (юридические факты), установление которых необходимо для разрешения дела. Определение такого круга обстоятельств осуществляется судом на основании требований и возражений лиц, которые участвуют в деле, с учетом подлежащих применению норм материального права. При этом по смыслу ч.2 ст.65 Арбитражного процессуальный кодекса Российской Федерации от 24.07.2002 N 95-ФЗ (далее - АПК РФ) Российская газета, N 137, 27.07.2002. суд самостоятельно определяет круг фактов, подлежащих доказыванию, даже если стороны на те или иные обстоятельства не сослались.

Наиболее часто в теории понятие предмета доказывания раскрывается именно через юридические факты. Так, Я.Л. Штутин понимал под предметом доказывания «обстоятельства, составляющие основание требований и возражений сторон», а под обстоятельствами - юридические факты Штутин Я.Л. Предмет доказывания в советском гражданском процессе. М., 1963. С. 6..

Как справедливо отмечал А.Ф. Клейнман, стороны процесса в результате своих утверждений определяют объем фактического материала, который должен быть установлен судом Клейнман А.Ф. Доказательства в советском гражданском процессе. С. 61.. Вместе с тем, суд по собственной инициативе может установить иные факты, которые являются существенными для правильного разрешения дела, вне зависимости от того ссылались ли на них стороны.

Указанной точки зрения придерживается и Л.П. Смышляев, отмечая, что основу фактической стороны дела составляют факты, на которые ссылаются стороны в обоснование своих требований и возражений, однако только этим пределы доказывания не ограничиваются Смышляев Л.П. Предмет доказывания и распределение обязанностей по доказыванию в советском гражданском процессе. М., 1961. С. 6 - 10..

Еще один дискуссионный вопрос в теории строится относительно того, включаются ли в предмет доказывания нормы материального права. Не вдаваясь в подробности дискуссии, стоит отметить, что точка зрения относительно включения в источник формирования предмета доказывания гипотезы и диспозиции нормы или ряда норм материального права, подлежащих применению, а также норм процессуального права представляется более обоснованной Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 15. Решетникова И.В. Доказывание в гражданском процессе: учеб.-практ. пособие для бакалавриата и магистратуры / И. В. Решетникова. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство Юрайт, 2015. С. 56; Ярков В.В. Юридические факты в цивилистическом процессе. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 156 - 157.. Именно материальные нормы права содержат факты, от которых зависят права и обязанности сторон и руководствуясь которыми суд формирует предмет доказывания. Кроме того, именно материальные нормы содержат в себе правила по распределению бремени доказывания, что не может быть исключено судом и участниками процесса из внимания, а соответственно и из предмета доказывания.

В теории цивилистического процесса описана модель, согласно которой при разрешении любого гражданского дела доказываются (включаются в предмет доказывания) следующие три вида материально-правовых фактов Юдельсон К.С. Избранное: советский нотариат. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. М., 2005. С. 479.:

1. Факты лигитимации (активная - связь истца с предметом спора, пассивная - связь ответчика с предметом спора);

2. Факты повода к иску (факты, свидетельствующие о том, что право было нарушено или оспорено);

3. Факты непосредственно правопроизводящие (лежащие в основе возникновения спорного материального правоотношения).

Следует отметить, что указанная классификация касается исключительно фактов материально-правового характера. Кроме того, данное разделение не является абсолютным, поскольку оно лишь условно разделяет все факты (при этом один и тот же факт может относиться и к одной и к другой категории).

Особенности предмета доказывания по делам о нарушении авторских и смежных прав связаны в первую очередь именно с самой природой рассматриваемых правоотношений и их разделением на исключительные, личные неимущественные права и иные права (право на отзыв, право следования и др.).

Под авторским правом принято понимать интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Авторское право и смежные права: учебник / под ред. И.А. Близнеца. М.: Проспект, 2011. С. 18.. Что касается смежных прав, то данные права в большинстве случаев непосредственно связаны с использованием объектов авторских прав. Применение понятия «смежные права» во множественном числе связано с тем, что каждый из пяти видов объектов смежных прав характеризуется специфическим регулированием, что не позволяет их объединить в одну категорию.

Так, в качестве смежных прав охраняются исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров - постановщиков спектаклей; фонограммы, сообщения передач организации? эфирного или кабельного вещания; базы данных в части их охраны от несанкционированного извлечения и повторного использования составляющих их содержание материалов, а также произведения науки, литературы и искусства, обнародованные после их перехода в общественное достояние, в части охраны прав публикаторов таких произведении?.

Факты, включающиеся в предмет доказывания, определяются исходя из особенностей конкретного спора, однако можно выделить материально-правовые факты, без установления которых невозможно разрешить дело.

Во-первых, это факт принадлежности произведения к объектам авторских или смежных прав. Такие факты исходят из легальных критериев: 1) признание произведения результатом творческой деятельности; 2) объективная (материальная) форма, определенность произведения; 3) охрана произведения независимо от его достоинств и назначения Минбалеев А.В Произведения науки, литературы и искусства: проблемы правового регулирования // Интеллектуальная собственность: Актуальные проблемы теории и практики: Сб. науч. тр. / Под ред. В.Н. Лопатина. М., 2008. Т. 1. С. 111.; 4) возможность воспроизведения тем или иным способом этого произведения Гришаев С.П. Правовая охрана произведений науки, литературы и искусства как объектов авторского права по новому законодательству Российской Федерации. М., 2007..

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление N 5/29) было разъяснено, что в соответствии с п. 1 ст. 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения. Отвечая на вопрос, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что, по смыслу ст. ст. 1228, 1257 и 1259 ГК РФ, таковым является только тот результат, который создан творческим трудом.

Кроме того, для признания произведения результатом творческой деятельности применяются такие критерии как: новизна, авторская индивидуальность (неповторимость), уникальность логики идей Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика / Москва: Городец, 2008. С. 47-51. .

Так, в одном из дел в арбитражном суде внешний вид торта был признан объектом авторского права, так как суд исходил из того, что произведением, подлежащим охране авторским правом, является такой результат творческой и интеллектуальной деятельности человека, который выражен в объективной реальности, а также обладает новизной и оригинальностью Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2009 г. N 09АП-13024/2009..

При этом суд отметил, что внешний вид торта является объектом авторского права в силу того, что его создание требует от субъекта определенных умений и опыта. При создании данного результата интеллектуальной деятельности были использованы сочетания различных кондитерских приемов, а оригинальность заключалась в специальном отборе декоративных элементов кондитерских изделий, их расположении и построении на их основе единой композиции.

Объективная форма произведения напрямую исходит из п.3 ст. 1259 ГК РФ: письменная, устная форма, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.

Во-вторых, это юридические факты, согласно которым авторское или смежное, право распространяется на произведения, являющиеся объектом спора.

Характеризуя данные юридические факты следует отметить, что к таковым относятся: факт обнародования произведения на территории РФ, или необнародованные, но находящиеся в какой либо объективной форме на территории РФ; факт создания произведения автором-гражданином РФ; факт применения нормы международного договора РФ, в соответствии с которым распространяется исключительное право на произведение, опубликованное или находящиеся за пределами РФ и созданное гражданами другого государства или лицами без гражданства.

Таким образом, в случае если произведение опубликовано гражданином другой страны на территории иностранного государства, которое не является участником международного договора РФ, то защита данных произведений на территории РФ не допускается.

Так, в одном из дел Верховный суд отказал в иске о незаконном использовании объектов смежных прав путем публичного исполнения фонограмм, поскольку «истцом при предъявлении иска не были представлены доказательства того, что исполнители и изготовители фонограмм являются гражданами Российской Федерации или российскими юридическими лицами, исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации, фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации» Определение Верховного суда РФ от 14 сентября 2016 г. по делу N 301-ЭС16-11475.. Соответственно в суде не было представлено достаточных доказательств того, что спорная фонограмма охраняется на территории РФ.

Следующим фактом, включающимся в предмет доказывания, является факт принадлежности авторских или смежных прав на спорное произведение истцу. Здесь необходимо доказать что объект был создан истцом (когда истец является автором произведения; исполнителем; изготовителем фонограммы; организацией вещания; изготовителем базы данных; публикатором); факт создания произведения работниками истца при выполнении служебных обязанностей или задания; факт перехода прав по наследству; факт передачи прав по договору.

Суду, при доказывании передачи прав по договору, в каждом деле надлежит проверить действительность договора, в первую очередь то, что лицо, которое отчуждало права на объекты по договору, является автором.

Ярким примером может быть дело о взыскании компенсации с ООО «Юнити» в пользу ООО «Техпро» за незаконное использование фотографических произведений. В данном случае суд отказал в удовлетворении требований, поскольку право на передачу истцу исключительных прав на использование спорных фотографических произведений не было подтверждено, поскольку не доказано право авторства третьего лица на эти произведения Постановление ФАС Московского округа от 19.02.2013 по делу N А40-25628/12-27-232..

Также в предмет доказывания подлежит включению факт нарушения авторских или смежных прав. Судебная практика показывает, что наиболее частым поводом для отказа в удовлетворении иска выступает отсутствие надлежащих доказательств нарушения.

В связи с этим истцу необходимо предоставить достаточное количество доказательств нарушения авторских и смежных прав (использования произведения, фонограмм, искажения произведения и др). Такие доказательства должны в полной мере раскрывать факт нарушения, а также из них должно быть ясно, кем именно и в какой форме производилось нарушение.

Так, в одном из дел судом было установлено, что истцом не было предоставлено достаточных доказательств использования фонограммы. В своем решении суд исходил из того, что именно на истце лежала обязанность по доказыванию, в то время как в суд была представлена только видеозапись помещения ответчика, из которой невозможно было установить с помощью какого конкретно устройства производится доведение до посетителей зафиксированных в фонограммах исполнений Постановление Суда по интеллектуальным правам от 29.05.2015 по делу № А56-34285/2014..

Кроме того, в предмет доказывания входит факт наличие вины, в случае применения мер ответственности.

Что касается именно обязательности доказывания вины в арбитражном процессе, то в данном случае вина презюмируется, что освобождает истца от доказывания данного факта. Так, в соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность вне зависимости от наличия или отсутствия своей вины (за исключением случаев, когда такая ответственность возникла вследствие непреодолимой силы).

Таким образом, в делах о нарушении авторских прав предметом доказывания является факт охраноспособности произведения (то, что оно является объектом авторских прав, а также то, что оно попадает под защиту в соответствии с нормами права). Кроме того, необходимы доказательства самого нарушения (незаконного использования, присвоения авторства, незаконное изменение произведения, его искажение и др.).



1.2 Средства доказывания по делам о нарушении авторских и смежных прав

Установление фактических обстоятельств дела выступает базовой функцией суда, посредством которой происходит разрешение дела. Вынесение решения невозможно без выяснения юридических фактов, с которыми нормы права связывают возникновение, изменение и прекращение правоотношений. Именно доказательства обеспечивают правильное применение норм материального права и последующее вынесение решения, которым суд устраняет неопределенность и оказывает защиту субъектам.

Теория процессуального права выработала три подхода к пониманию сущности судебных доказательств.

Первая концепция исходит из того, что под судебным доказательством понимается сведение о фактах, полученное установленным законом способом из определенных источников. Исходя из данного подхода, особенностью доказательства выступает то, что оно находится в непосредственной связи с искомым фактом, что позволяет говорить о наличии или отсутствии искомого явления Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 163. .

При этом, следует отметить, что данная концепция подверглась значительной критике в связи с тем, что в ней сведения о фактах рассматриваются без учета процессуальной формы доказывания Клейман А. Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. М, 1967. С. 5; Хутыз MX. Общие положения гражданского процесса. Исторнко-правовыс исследования. М., 1979. С. 88; Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М., 1982. С. 7..

Сторонники второй теории (Д.М. Чечот; А.К. Сергун) обосновывают двойственную природу судебного доказательства, которое понимается как факты действительности и отдельно средства их установления Гражданский процесс: Учеб. / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, ДМ. Чечота. М. 1996. С. 187 (автор главы Д.М. Чечот); Сергун А.К. Судебные доказательства // Гражданское процессуальное право России: Учеб. / Под ред. М.С. Шакарян. М., 1996. С. 145 - 147. .

Третья концепция содержит в себе единое понятие судебного доказывания, которое объединяет в себе и сведения о фактах и средство доказывания (процессуальную форму) Гуреев П.П. О понятии судебных доказательств в советском гражданском процессе // Сов. гос-во и право. 1966. № 8. С. 58; Жуков Ю.М. Судебная экспертиза в советском гражданском процессе: Автореф. дне. ... канд. юрнд. наук. М., 1965 С. 3; Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2005. С. 87--90; Молчанов В.В. Собирание доказательств в гражданском процессе. М., 1991. С. 13..

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу выступают полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Таким образом, исходя из текста закона, доказательства состоят из трех элементов: сведения о фактах, процессуальная форма (способ донесения сведений до суда) и установленный законом порядок получения и исследования представленной информации.

Средствами доказывания (процессуальной формой доказательства) в арбитражном процессе выступают письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Одним из наиболее часто используемых средств доказывания в делах о нарушении авторских и смежных прав выступают показания свидетеля (ст. 88 АПК РФ). Под свидетелем понимается лицо, юридически незаинтересованное в исходе дела, которое может сообщить суду факты, имеющие значение для дела.

Для данного средства доказывания большое значение имеет именно то, что помимо юридической заинтересованности в исходе дела, у свидетеля может быть также и личная заинтересованность, которая исходит из отношений между ним и одной из сторон в процессе. Данный факт должен быть учтен судом при оценке данного вида доказательства, например, в случае если в качестве свидетеля выступает режиссер, редактор, сценарист, продюсер, монтажеры, музыканты и др. лица, непосредственно связанные с созданием результата интеллектуальной деятельности и заинтересованные в его охране.

Так, в деле ООО «Классик партнер» против ИП Калабухова Е.М о взыскании компенсации за незаконное использование музыкального произведения суд отказал в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля в силу того, что последний участвовал в получении CD диска, что свидетельствует о его заинтересованности в разрешении спора Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2015 N 10АП-17574/2014 по делу N А41-66155/13..

Не менее важное значение для правильного разрешения спора имеют письменные средства доказывания, такие как договоры, акты, иные документы и письменные материалы (ст. 75 АПК РФ).

Особое внимание в данной категории средств доказывания следует обратить на свидетельство о депонировании или свидетельство о регистрации произведения в Общероссийской общественной организации «Российское Авторское Общество» или иной организации. Данная процедура состоит в том, что организация, осуществляющая депонирование, удостоверяет факт того, что определенным лицом на определенную дату предоставлен тот или иной результат интеллектуальной деятельности, при этом сама организация не проверяет именно факт создания произведения творческим трудом определенного лица. Кроме того, организационный статус и деятельность таких организаций, как и сама процедура депонирования, не регламентированы законодательством.

Таким образом, такое средство доказывания не носит неопровержимый характер в силу того, что не является обязательным для авторов, поскольку для возникновения и защиты авторских и смежных от правообладателя не требуется совершения каких-либо регистрационных действий или иных формальных процедур которые, например, установлены в отношении изобретений, промышленных образцов, товарных знаков и др. результатов интеллектуальной деятельности, подлежащих регистрации в установленном законом порядке. Соответственно данные доказательства будут иметь силу до тех пор, пока другой стороной не будет доказан факт создания произведения иным автором на более раннюю дату.

Знак охраны авторского (латинская буква «C» в окружности; имя или наименование правообладателя; год первого опубликования произведения) или смежного (латинская буква «P» в окружности, имя или наименование обладателя исключительного права, год первого опубликования фонограммы) права имеют исключительно информационный характер и оповещают других лиц о том, кем именно и когда было создано произведение. Кроме того, авторами могут использоваться водяные знаки, например на фотографическом произведении, которые также могут подтвердить авторство в суде. При этом отсутствие таких доказательств не означает утрату автором права на защиту, поскольку именно на другой стороне, которая оспаривает авторство, лежит обязанность по доказыванию того, что произведение создано иным лицом.

Также в качестве средства доказывания авторства могут выступать исходные материалы, посредством которых создается произведение. Так, для фотографического произведения могут использоваться файлы формата RAW Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.01.2016 N 09АП-56147/2015-ГК по делу N А40-134857/2015.. Что касается иных произведений, то в отношении них могут быть предоставлены различные наброски, чертежи и др. материалы, которые подтверждают процесс создания произведения.

В спорах о служебных произведениях (ст. 1295 ГК РФ) в качестве письменных доказательств должен быть представлен трудовой договор или служебное задание, которые будут подтверждать тот факт, что произведение создано в рамках исполнения трудовых обязанностей (п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 N 15). Большое количество решений об отказе в удовлетворение исковых требований в данной области связано именно с тем, что сторона не представила суду достаточных доказательств того, что спорное произведение является служебным Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2014 N 09АП-31838/2014 по делу N А40-184777/13; Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 03.03.2016 N 07АП-575/2016 по делу N А45-20771/2014; Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2017 N 10АП-13194/2017 по делу N А41-31681/17..

Кроме того, особое значение письменные доказательства имеют при установлении размера убытков или обосновании размера компенсации. В этом случае стороной могут быть предоставлены такие доказательства как лицензионный договор. При этом такой договор может быть заключен с третьим лицом, но иметь доказательственную силу в случае взыскания компенсации в размере двукратной стоимости права использования произведения, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование.

Для установления объемов выпущенной продукции, содержащей объекты авторского и смежного права, и размера полученных нарушителем доходов суд по ходатайству лица может истребовать юридическую, финансовую, бухгалтерскую и иную документацию (ст. 66 АПК РФ).

В качестве вещественных доказательств признаются предметы материального мира, которые в силу своих свойств, качеств или местонахождения содержат информацию о юридически значимых фактах Власов А.А. Вещественные доказательства в гражданском процессе. М., 1999. С. 9-10.. В спорах о нарушении авторских и смежных прав такими доказательствами выступают материальные носители.

В первую очередь следует рассмотреть оригинальный материальный носитель, который в силу своих свойств и качеств подтверждает права автора. Так, автором считается лицо, чье имя указано на оригинале произведения; изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке. Таким образом, предоставление в суд оригинального экземпляра произведения в качестве вещественного доказательства может сыграть решающую роль при установлении автора. Однако такое вещественное доказательство будет иметь силу до тех пор, пока не установлено иное.

Вторую категорию материальных носителей составляют контрафактные экземпляры. В соответствии с п. 25 Постановления N 5/29 материальный носитель может быть признан контрафактным только судом. При необходимости суд вправе назначить экспертизу для разъяснения вопросов, требующих специальных знаний. Для разрешения дела в данном случае значение будет иметь качество, количество, внешний вид и содержание. Так, в случае если издательский дом выпустил экземпляров больше, чем было в заказе, то именно фактическое количество материальных носителей и будет иметь решающее значение при определении судом контрафактных материалов.

В силу особой специфики авторских и смежных прав, нередко для разрешения спора в судах применяются различные виды экспертиз. При этом экспертиза должна быть назначена в строгом соблюдении процессуального законодательства, а осуществлена в соответствии со ст. 83 АПК РФ

Так, при разрешении спора нередко требуются специальные познания в области музыки, литературы, искусства, ремесла и др. Экспертиза может быть назначена для определения творческого вклада в произведение, определения его оригинальности, установления наличия или отсутствия искажения авторского замысла в случае переработки первоначального произведения и т.д.

При назначении экспертизы важное значение имеют вопросы, которые ставятся перед экспертом. Как отмечает В.Л. Чертков, для объективного экспертного заключения крайне важно разграничивать правовые вопросы и вопросы, которые непосредственно относятся к компетенции эксперта Чертков В.Л. Судебная защита прав и интересов авторов. М., 1971. С. 79.. Таким образом, постановка таких вопросов как «является ли произведение объектом авторского права», «является ли данный объект контрафактным» недопустима.

Следует отметить, что заключение эксперта может быть также использовано для оценки стоимости лицензий, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта и тем способом, который использовал нарушитель. В данном случае суд на основании мнения эксперта определяет размер компенсации (пп. 3 ст. 1301 и пп. 3 ст. 1311 ГК РФ).

Особое внимание, при разрешении споров о защите авторских и смежных прав следует уделить доказательствам, полученным с помощью сети Интернет. Активное развитие информационно-телекоммуникационных технологий порождает не только новые виды правонарушений, но и новые способы доказывания. Несмотря на то, что сегодня арбитражные суды в своей практике в ряде случаев используют сведения, полученные из Интернета, следует констатировать, что законодательство не отвечает современному уровню развития техники.

В силу того, что в АПК РФ на сегодняшний день не закреплены в качестве доказательств сведения, полученные из Интернета, это вызывает ряд проблем при их использовании на практике. Чаще всего, для использования сведений из Интернета сторонам требует обращаться к нотариусу, для проведения осмотра сайта в сети Интернет или использовать процедуру обеспечения доказательств (ст. 72 АПК РФ). Однако информация в Интернете поддается быстрому изменению и не требует для этого наличия каких-либо значительных материальных затрат или сложных технических средств.

В связи с этим для предоставления надлежащей защиты прав необходимо предоставить сторонам право самостоятельно предоставлять информацию из сети Интернет, в том числе распечатки сайта, которые могут содержать также информацию об исполнителе или факт нарушения авторских прав. В таком случае у суда появится возможность устанавливать необходимые юридические факты без проведения дополнительных экспертиз, которые затягивают процесс. Представляется, что к таким доказательствам должна применяться презумпция достоверности, пока другой стороной не будет доказано иное.

Отдельного внимания в качестве средств доказывания заслуживают такие музыкальные программы и интернет-сервисы как Shazam, allmusic.com и music.yandex.ru и др.

Сервис Shazam был основан в 1999 г. как бесплатный сервис для поиска музыки. Данная платформа использует микрофон для записи фрагмента музыкального произведения, который проигрывается из любого источника (радио, аудиовизуальное произведение, музыкальный проигрыватель и др.). Далее данный сервис сравнивает записанный фрагмент с имеющейся базой данных и выдает информацию о музыкальном произведении (наименование произведения, автора, дату опубликования).

Что касается таких сайтов в сети Интернет как allmusic.com и music.yandex.ru, то принцип их работы основан на том, что в имеющейся базе данных можно произвести поиск информации о музыкальном произведении по его наименованию, автору, жанру и др. критериям.

Данные программы и интернет-сервисы используются при подготовке заключения музыковеда Информационная справка, подготовленная по результатам обобщения судебной практики Суда по интеллектуальным правам в качестве суда кассационной инстанции с учетом практики Верховного Суда Российской Федерации, по вопросам, возникающим при оценке доказательств в делах о защите исключительных прав исполнителей и изготовителей фонограмм (утверждена постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 07.12.2017 N СП-23/36).. В названном заключении музыковед указывает, какая фонограмма публично исполнялась и кто ее исполнитель. Для определения названия используется сервис Shazam, а для установления достоверности эксперт проверяет информацию с других сайтов.

Также такие сервисы могут применяться и в качестве доказательства сторонами. Так, в одном из дел суд, делая вывод о доказанности факта охраны фонограммы на территории РФ (даты и места первого выпуска в свет), использовал доказательства в виде данных из сервиса ITunes, в котором было указано, что релиз фонограммы датирован 14.10.1983 в сети «Интернет». При этом судом было отмечено, что другой стороной достоверность данных сведений не оспорена в порядке ст. 65 АПК РФ. Соответственно данное доказательство считается достаточным для установления искомых фактов. доказывание смежный право спор

В соответствии со сложившейся на сегодняшний день судебной практикой сторона не может оспаривать заключение эксперта на основании того, что при проведении экспертизы были использованы Интернет-сервисы. Суды отклоняют доводы стороны о том, что данные сервисы не являются надлежащей специализированной программой, имеющей согласно ГОСТам, техническим условиям, иным техническим стандартам цель идентифицировать неизвестные исполнения с выпущенными в свет фонограммами (сертификаты соответствия, аттестации и т.д.) Постановление Суда по интеллектуальным правам от 30.06.2015 по делу № А41 30871/2014.. Таким образом, результаты музыковедческой экспертизы могут быть оспорены только иными доказательствами.

Таким образом, в связи с развивающимися технологиями и правоотношениями в сети Интернет в ст. 64 АПК РФ требуется внесение нового вида доказательств - сведения, полученные из сети Интернет. Кроме того, требуется регламентация требований, предъявляемых к такому виду доказательств и порядок их оценки.

1.3 Особенности распределения обязанности по доказыванию

В теории процессуальной науки вопросы относительно правовой природы и содержания института распределения обязанности по доказыванию остаются дискуссионными. В процессуальном законодательстве традиционно используется термин «обязанность доказывания», содержащийся в ст. 65 АПК РФ.

Многие ученые отмечают, что рассматриваемый институт необходимо понимать именно как юридическую обязанность. Так, М.К. Треушников говорит о том, в юридической науке обязанность по доказыванию складывается из материально-правовой и процессуальной части Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 55. .

Материально-правовое содержание представляет собой последствие, возникающее в случае неисполнения обязанности. Результатом этого является признание судом факта, на которое ссылался сторона, несуществовавшим или же напротив существовавшим (в случае действия презумпции). При этом у сторон, соответственно, возникают материально-правовые последствия, например, отказ в защите прав. Отмечается, что при этом такие последствия могут касаться исключительно сторон в процессе, которые отстаивают свои интересы, соответственно суд не выступает в качестве субъекта доказывания.

Процессуальная часть заключается в представлении, раскрытии, отстаивании своих утверждений в ходе исследования доказательств, т.е. в непосредственно процессуальной деятельности. Таким образом, можно говорить о том, что такая процессуальная обязанность лежит не только на сторонах в процессе, но и на других субъектах.

А.Ф. Клейнман и С.В. Курылев также писали о доказывании как о юридической обязанности участников процесса, невыполнение которой влечет истребование доказательств и невыгодные материальные последствия, например удовлетворение иска или отказ в иске Клейнман А.Ф. Новейшие течения в советской науке гражданского процессуального права. М., 1967. С. 23; Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 99 - 113..

Противоположную точку зрения занимают такие процессуалисты как Е.В. Васьковский и Т.М. Яблочков, которые говорили о том, что такой обязанности не существует и стороны вольны не совершать вообще никаких процессуальных действий Яблочков Т.М. К учению о принципе диспозитивности в гражданском процессе // Памяти Александра Владимировича Завадского: Сборник статей по гражданскому и торговому праву и гражданскому процессу. Казань, 1917. С. 59; Васьковский Е.В. Хрестоматия по гражданскому процессу. М., 1996. С. 108.. В.В. Молчанов отмечает, что «слова «должен» и «обязан» имеют различное лексическое значение. Долженствование предполагает возможность выбора поведения, обязанность такого выбора не допускает» Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М.: Статут, 2014. С. 148. (автор главы - В.В. Молчанов). .

Представляется, что обязанность по доказыванию нельзя однозначно рассматривать как «обязанность» стороны. В материально-правовом контексте указанный институт предусматривает «должное» поведение стороны, которая рассчитывает на удовлетворение своих требований. В этом смысле нельзя понудить сторону к совершению больших действий, чем тех, что она совершает в расчете на положительный для себя исход дела.

Процессуальная составляющая этого института представляет собой именно «обязанность», поскольку в случае ее неисполнения сторона получит негативные процессуальные последствия. Например, в случае подачи стороной заявления об обеспечении иска (ст. 92 АПК РФ) она должна надлежащим образом обосновать причины обращения с заявлением, иначе такая процессуальная мера не будет применена.

Распределение обязанности по доказыванию в общем виде закреплено в ч.1 ст. 65 АПК РФ, в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

В теории выдвинуто мнение, согласно которому для того, чтобы распределить бремя доказывания необходимо учитывать возможность и обязанность стороны до начала процесса обеспечить себя необходимыми доказательствами Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. Минск, 1969. С. 127-128. . Таким образом, в том случае, если сторона не предоставила доказательства, которые у нее могли бы быть или должны были бы быть, то последствия недоказанности переходят на эту стороны.

Однако следует отметить, что предложенное С.В. Курылевым правило можно рассматривать в узком ключе, а именно там, где у сторон до начала процесса, в силу материального права существовала обязанность совершить то или иное действие в письменной форме.

Примечательно, что рассматривать распределение бремени доказывания как динамическое явления представляется неверным. Такую характеристику предполагается рассматривать как то, что в случае представление относимых, допустимых и достоверных доказательств предположение о доказанности делаются в сторону их предоставившую, поскольку предполагается, что сторона исполнила свою обязанность по доказыванию Баулин О.В. Изменение бремени доказывания и фактической ситуации в доказывании при разбирательстве гражданских дел // КонсультантПлюс: ВерсияПроф / ООО «ИнфоЛада». Тольятти, 2010. . После этого, в процессе обязанность переходит на ответчика, который должен оспорить доказательства, предоставив новые. Однако при использовании указанного правила появляется неопределенность в том, кто и что именно должен доказывать, а также такой «переход» значительно затрудняет и затягивает рассмотрения спора.

...