Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

Проблемы гендерной идентичности в современных условиях глобализации стоят особенно остро: традиционные нормы и ценности пересматриваются, изменяются привычные гендерные роли. Права человека во всем мире подвергаются различным нарушениям ввиду иной сексуальной ориентации и гендерной идентичности, отличных от социальных представлений критически настроенного общества. Во многих случаях это происходит именно из-за насаждаемой гетеросексуальности и отсутствия понимания проблемы. Нарушения прав варьируются от подавления разнообразия гендерной идентичности до отказа признавать права на труд, безопасность, здравоохранение и, даже, на жизнь. Сложно отрицать, что в современном, толерантном и быстро меняющемся обществе отказ в базовых правах человека людям с иной гендерной идентичностью, это не только дискриминирующий, архаичный и изживший себя повод для непринятия, но и прямое нарушение основных прав и свобод человека.

Право человека на определение гендерной идентичности порождает дискуссии как в праве, так и в социологии, психологии и медицине. Со стремительным размытием границ в социальных ролях между привычными нам «мужчинами и женщинами» в современном мире, общество постепенно идентифицирует большее количество возможных гендеров, люди осознают, что их внутреннее восприятие себя может не соответствовать определенному при рождении полу. Актуальность данной темы, в первую очередь, обусловлена тем, что на протяжении многих лет права интерсекс и трансгендерных людей не учитывались, и на настоящий момент в некоторых государствах до сих пор игнорируются, что, по своей сути, является нарушением прав человека. Более того, юридического признания трансгендерных людей сложно добиться, что порождает нормативно-правовые коллизии, и к тому же осложнено различными формами дискриминации, обусловленной стереотипами и менталитетом общества.

Ограничения, препятствующие юридическому признанию людей, гендерная идентичность которых не соответствует биологическому полу, становятся катализатором для различных форм дискриминации, не только в форме психологического или вербального насилия, но и вплоть до физического насилия. Тем не менее, хотя и многие государства уже приняли законы, согласно которым трансгендерные граждане обладают одинаковыми правами с другими гражданами страны, все еще остаются те, которые избегают проводить реформы законодательства в части юридического признания трансгендерных людей и уважения их прав, не признавая, таким образом, трансгендерное сообщество в целом. Современное законодательство должно обеспечить не только правовое признание любой гендерной идентичности и равных прав и свобод, но и путем информирования общества искоренить трансфобии и иные дискриминационные практики.

Предметом исследования в работе становится международно-правовые механизмы, которые на данный момент обеспечивают признание в государствах права человека на самовыражение и определение своей гендерной идентичности, нормы российского права, регулирующие вопросы гендерной идентичности, и то, насколько подобная регуляция отвечает международным представлениям.

Объектом исследования выступают общественные отношения, складывающиеся в области реализации права человека на гендерную идентичность. судебный право гендерный идентичность

Основной целью исследования в данной работе является анализ основных подходов к правовому регулированию в области гендерной идентичности и права любого человека на самовыражение, как в рамках международно-правового дискурса, так и в российском национальном законодательстве, с предложением по совершенствованию законодательства в отношении трансгендерных людей.

Для непосредственного раскрытия темы нашего исследования, в работе будут поставлены следующие задачи:

1) Провести сравнительно-правовой анализ права человека на самовыражение в контексте гендерной идентичности;

2) Изучить международно-правовые акты и судебную практику, регулирующие обеспечение права на гендерную идентичность и защиту права на самовыражение;

3) Выявить проблемы реализации обеспечения права на самовыражение в российском законодательстве и его соответствие международным актам в сфере гендерной идентичности;

4) Предложить возможные пути решения проблем российского законодательства и перспективы развития права на самовыражение.

Сложно не отметить актуальность темы исследования в различных научных статьях как зарубежных, так и российских авторов. Именно конструктивные анализы авторов в вопросах прав человека на гендерную идентичность дают опору в исследовании и необходимую информацию, содержащую данную проблематику. На наш взгляд, необходимые базовые понятия о гендерной идентичности в контексте прав человека, содержатся, например, в работах И.С. Клециной и Н.В. Исаевой. Так, исследование важности права на самовыражение в международно-правовом аспекте нашло отражение у Е.С. Алисиевич и Е.М. Никитиной, а сравнение международно-правовых механизмов с российскими проводится Е.А. Отставновой.

Вопросы юридического признания дискутируются в статье Мэдисон Кайджер, в которой она сравнивает юридическое признание в США, Европе, Южной Азии и государствах Востока, что является крайне полезным в рамках нашего исследования гендерной идентичности в современном праве. Концепции гендерной идентичности в праве также отстаиваются в статье Франклина Ромео. Стоит выделить работы авторов по анализу Джокьякартских принципов: например, к ним можно отнести статьи Мэттью Уэйтса и Дэвида Брауна. Также интерес вызывает работа Майкла О'Флаэрти и Джона Фишера, написанная по результатам встречи в Джокьякарте, где рассмотрены категории сексуальной ориентации и гендерной идентичности в контексте прав человека, проводится анализ решений Европейского Суда по правам человека и влияние юриспруденции на защиту прав в области гендерной идентичности и сексуальной ориентации.

Источниковая база исследования предполагает привлечение международных нормативно-правовых актов: Всеобщая декларация прав человека; Международный пакт о гражданских и политических правах; Декларация ООН по вопросам сексуальной ориентации и гендерной идентичности; Джокьякартские принципы применения международно-правовых норм о правах человека в отношении сексуальной ориентации и гендерной идентичности. В рамках полного и всестороннего исследования нами также будут рассмотрены дела из практики Европейского Суда по правам человека, начиная от Rees v. United Kingdom, Cossey v. United Kingdom, в которых Суд признает только серьезность проблем в области гендерной идентичности, до первого признания Судом нарушения прав трансгендерного человека в деле B. v. France. Также мы считаем важным рассмотреть дело, касающееся вопросов непосредственно юридического признания: Chrtistine Goodwin v. United Kingdom, и др. В работе будут также использованы документы, непосредственно посвященные вопросам сексуальной ориентации и гендерной идентичности: доклады Комиссара по правам человека Совета Европы «Права человека и гендерная идентичность», «Нельзя больше терпеть дискриминацию в отношении трансгендерных лиц» 2009 г., доклад Управления Верховного Комиссара ООН по правам человека 2012 г. и доклад Верховного Комиссара ООН по правам человека 2011 г.

В качестве методологической основы данного исследования мы используем общенаучные и конкретно-научные методы познания. К общенаучным методам, использованным в работе относятся: сравнение - с помощью которого был совершен анализ основных международных актов и отраслевого законодательства РФ, абстрагирование - поиск и выявление в научных статьях различных авторов необходимой для написания работы информации, а также метод аналогии в изучении проблематики судебных дел. Конкретно-научный метод используется для анализа литературных источников, решений судов и изучения международно-правовых актов и рекомендаций в части вопросов гендерной идентичности. Также в работе будет применен сравнительно-правовой метод, с помощью которого мы проводим необходимое сравнение положений национального законодательства с нормами международного права.

На основании изученной литературы, судебной практики и нормативных правовых актов нами предлагается следующая гипотеза: дискриминация и, как результат, трансфобия в отношении трансгендерных людей, даже несмотря на многочисленные международно-правовые акты и решения международных судов, все еще имеет место быть ввиду стигматизаций и общественных предубеждений, возникающих по причине негативного восприятия обществом гендерной идентичности, не отвечающей бинарным представлениям.

В условиях толерантности и защиты прав человека современного и развивающегося общества, Российская Федерация до сих пор не соблюдает основные принципы, обеспечивающие свободу самовыражения и гендерной идентичности. Более того, Российская Федерация не подписала Декларацию ООН по вопросам сексуальной ориентации и гендерной идентичности, что означает игнорирование подобных важных для современного человечества вопросов и отсутствие надлежащего правового регулирования в системе национального законодательства. Следовательно, ключевым моментом в решении проблемы регулирования гендерной идентичности становится проведение необходимых реформ в российском законодательстве, искоренение стигматизации и дискриминации на всех уровнях, а также привлечение внимания к проблеме путем повышения осведомленности общественности.

Ожидаемым результатом данного исследования будет выявление конкретных проблем в области несоблюдения прав человека на самовыражение и гендерную идентичности, и, в конечном счете, предложение по внесению изменений в российское законодательство в соответствии с международными правовыми актами и судебной практикой в решении проблем трансгендерных людей.

Исследовательская работа состоит из введения, трех глав, заключения и библиографического списка. В первой главе будет непосредственно рассмотрено понятие гендерной идентичности в контексте прав человека, а также трансгендерность как право человека на самовыражение. Вторая глава посвящена именно международно-правовым механизмам обеспечения права на гендерную идентичность, мы рассмотрим законодательство ООН, опыт обеспечения права на самовыражения в международном праве, и конечно же судебную практику Европейского Суда по правам человека. Заключительная, третья глава охватывает проблемы российского законодательства в области гендерной идентичности.

Глава 1. Концепция гендерной идентичности в современной юриспруденции

1.1 Понятие гендерной идентичности

Для всестороннего анализа концепции гендерной идентичности в современной юридической литературе, необходимо, в первую очередь, дать необходимые дефиниции и пояснения для основных определений. Таким образом, важным фактором в данном контексте является различие понятий «пол» и «гендер», в целях лучшего понимания концептуальных начал гендерной идентичности. Так, если в понятие «пол» входят только биологические различия между мужчинами и женщинами, в свою очередь понятие «гендер» охватывает не только биологические различия, но и социальные, т.е. социокультурную конструкцию пола, сформированную социальными отношениями внутри общества Курбатов В. И., Романовская В. С. Пол и гендер: различные аспекты в анализе // Теория и практика общественного развития. - 2005. - №2. - С. 69..

В зависимости уже от конкретного вида социализации, мы сможем в дальнейшем говорить о формировании гендерной идентичности определенного индивида. Индивид в процессе социализации усваивает и принимает половую роль, в результате чего и происходит соотнесение самосознания личности человека и поведенческих свойств Клецина И.С. Гендерная идентичность и права человека: психологический аспект // Электронная библиотека Гражданское общество в России. . Таким образом, на психологический пол индивида напрямую влияют поведенческие и психологические проявления личности, которые являются частью аспекта самосознания личности, то есть в гендерной идентичности, по сути, человек идентифицирует себя в соответствии с социокультурными категориями «женского» и «мужского», определенной гендерной группой, формируя свою идентичность как представитель определенного гендера Там же.. Итак, концепция гендерной идентичности в контексте гендерных исследований связана с представлением самого индивида о своей принадлежности в зависимости от того, чувствует ли он себя мужчиной или женщиной, осознанием себя в соответствии с социокультурными определениями фемининности и маскулинности Клецина И.С. Гендерная идентичность и права человека: психологический аспект // Электронная библиотека Гражданское общество в России. . Следовательно, социализация играет важнейшую роль в самосознании личности и является основным фактором для определения гендерной идентичности людей.

На данный момент превалирует медицинская модель определения гендера, то есть для того, чтобы трансгендерная персона добилась юридического признания, необходимо, в первую очередь, провести множество медицинских процедур. Но понимание гендера, как дискутирует С.Хайнс, подразумевает под собой не только доминирующие модели гендера - мужской и женский, но и гораздо более обширные возможности самовыражения. Поэтому права трансгендерных людей могут быть защищены через модель прав человека, которая также защищает разнообразие, а не медицинского понимания пола, что на данный момент оказывает большое влияние на концепции гендерной идентичности и ее легального признания Hines S. A pathway to diversity? human rights, citizenship and the politics of transgender // Contemporary Politics. - 2009. - 15:1. - P. 96.. Концепции гендерной идентичности подвергались дискуссиям в научном сообществе: например, Ш.Минтер предлагает подходить к правам трансгендерных людей как «просто к правам человека», нежели отдельно взятым «правам трансгендерных людей», в ответ, К.Томас предлагает более критический подход к правам человека и развитие отдельной стратегии «трансгендерной политики», возможного введения новых концепций, юридически закрепляющих гендерную идентичность, что помогло бы решить проблему в формулировках прав человека Waites M. Critique of `sexual orientation' and `gender identity' in human rights discourse: global queer politics beyond the Yogyakarta Principles // Contemporary Politics. - 2009. - Vol. 15 № 1. - P. 147..

При определении основных понятий, мы будем руководствоваться глоссарием, сформулированным американской неправительственной организацией GLAAD, которая подошла к терминологии с должным уважением и аккуратностью. Таким образом, как мы уже указывали ранее, гендерная идентичность связана с осознанием человека своей принадлежности к определенному гендеру. То есть, внутреннее осознание трансгендерных людей своей гендерной идентичности не соответствует полу, который был установлен им при рождении. И это не значит, что людям необходимо определить свою идентичность, как только «мужская» или «женская» в соответствии с бинарной моделью. Гендерная идентичность небинарных людей (или genderqueer) не входит в данную модель, так как они могут идентифицировать свой гендер ни с «мужской», ни с «женской» категориями. Отметим, что понятие «небинарные люди» не является синонимом к понятию «трансгендерные люди», но мы хотели бы обратить внимание на то, что трансгендерные люди могут также иметь как бинарную, так и небинарную идентичность.

В контексте данного исследования мы считаем необходимым разграничить использование терминов «трансгендерный» и «транссексуальный» согласно рекомендациям. Термин «трансгендерный» (именно в форме прилагательного) в основном используется в качестве обобщающего для лиц, чей пол при рождении не совпадает с их гендерной идентичностью. Трансгендерные люди могут проходить гормональную терапию или процесс перехода, но некоторые предпочитают этого не делать. Тем не менее, трансгендерная идентичность не зависит от обязательного физического изменения GLAAD Media Reference Guide - Transgender. (Дата обращения: 16.04.2018)..

В связи с этим, важно обратить внимание на существование терминов «транссексуальность» или «транссексуальный», которые изначально использовались в медицине и психологии, и для многих транс-людей использование данной терминологии считается устаревшим, и также может быть оскорбительным, ввиду существующего на данный момент диагноза расстройства половой идентификации, например, в Международной классификации болезней 10 (далее - МКБ-10) Международная классификация болезней 10-го пересмотра. . Отметим, что в следующая редакция не предусматривает подобного диагноза. В отличие от понятия «трансгендерный», «транссексуальный» не является обобщающим термином, и его употребление допускается в случае, если человек предпочитает, чтобы его так называли. Обычно термин предпочитают использовать люди, которые прошли, или хотят пройти процедуру перехода через медицинское вмешательство GLAAD Media Reference Guide - Transgender. .

Более того, нельзя не упомянуть интерсекс-людей, рожденных с биологическими половыми признаками, которые не отвечают бинарным понятиям мужских или женских гениталий. Зачастую интерсекс-дети могут подвергаться насильственному хирургическому вмешательству без осознанного согласия, с целью привести внешний вид ребенка в соответствие с бинарной системой двух полов Организация объединенных наций. Справочный материал. Интерсекс. Свободные и равные. . Таким образом, пол человека при рождении фактически предписывается акушерами, или, как в случае с интерсекс-людьми, хирургами или родителями. Как указывает Д.Д. Исаев, мнение самих людей совершенно не учитывается, а впоследствии выясняется, что вместо того, чтобы говорить о принадлежности к «женскому» или «мужскому» полу, интерсекс-люди предпочитают находиться вне половой бинарности, то есть в качестве гендерной идентичности выбирают интерсексуальную идентичность Исаев Д.Д. Деконструкция гетеронормативной матрицы // Психология. Журнал Высшей школы экономики. - 2016. - №1. - С. 11..

1.2 Гендерная идентичность и права человека

Правовой статус трансгендерных людей регламентируется во многих международных актах. Основной задачей этой части исследования является обоснование права на гендерную идентичность в контексте именно прав человека. Гендерное самовыражение в той или иной форме является основным фактором для идентификации нарушений в области прав человека, с которыми могут столкнуться трансгендерные люди.

Определение гендерной идентичности как юридической категории содержится в таком международном акте, как Джокьякартские принципы, где, на наш взгляд полностью раскрываются концепция понятия, необходимая для проведения исследования в нашей работе. Итак, согласно Джокьякартским принципам, под гендерной идентичностью понимается глубокое осознание любым индивидом внутренних и индивидуальных особенностей своей гендерной принадлежности, которая, в свою очередь, может совпадать или не совпадать с биологическим полом человека при рождении, к чему в том числе относится индивидуальное ощущение своего тела и гендерное самовыражение, то есть манера общения, речь и т.д The Yogyakarta Principles "Principles on the Application of International Human Rights Law in Relation to Sexual Orientation and Gender Identity". Nov. 2006. . Следует отметить, что именно трансгендерные люди зачастую имеют гендерную идентичность, не соответствующую их биологическому полу, и, зачастую, стремятся изменить свой социальный, физический или правовой статус в целях соответствия собственной гендерной идентичности Reports of the Commissioner for Human Rights of the Council of Europe. Human Rights and Gender Identity. We can no longer tolerate discrimination against transgender persons. 2009. .

В данном контексте, будет справедливо заметить, что на протяжении многих лет понятие «гендерной идентичности» не упоминалось или не входило в привычный нам дискурс прав человека, ввиду доминирования того, что некоторые авторы называют «гетеросексуальной матрицей» - то есть доминирующих положений о бинарной модели гендера (мужской и женский соответственно), идентичности и сексуального поведения Waites M. Critique of `sexual orientation' and `gender identity' in human rights discourse: global queer politics beyond the Yogyakarta Principles // Contemporary Politics. - 2009. - Vol. 15 № 1. - P. 138..

Гетеросексуальность, гомосексуальность и т.д. - все является вариативными примерами сексуальности человека, и дискриминация по данному признаку, или по признаку гендерной идентичности должна быть запрещена в юрисдикциях государств. Равно как и должны строго соблюдаться принципы верховенства прав человека, вне зависимости от его идентичности. Однако, сложно отрицать, что в защите прав человека превалирующей задачей является инклюзивность, то есть недопущение исключений в доступе к основным правам человека ни для какой группы людей. Постоянное развитие концепции прав и свобод личности, включающей в себя право на самовыражение и, при необходимости, совершение перехода, показывает, что к основным правам и свободам человека без сомнения относится право на выбор гендерной идентичности в соответствии с самоощущением индивида. На данный момент, учитывая международные акты и документы Организации Объединенных Наций, решения международных судов и т.д., можно сказать, что права трансгендерных людей на самовыражение и идентичность, запрет дискриминации по признаку гендерной идентичности или сексуальной ориентации приобрели существенный характер и относятся к нормам международного права в области прав человека. Безусловно, трансгендерные люди обладают такими же правами и свободами, включая право на защиту, что и все остальные граждане, к которым относятся все права и свободы, перечисленные во Всеобщей Декларации прав человека 1948г., Международном пакте о социальных, экономических и культурных правах 1966г., Международном пакте о гражданских и политических правах 1966г Отставнова Е.А. Вопросы смены пола в международном праве и российском законодательстве // Вестник СГЮА. - 2017. - №3 (116). - С. 51..

Ослабление традиционных представлений о бинарной гендерной системе предоставляет большому сообществу людей возможность обрести, принять и реализовать комфортную для них гендерную идентичность, основанную не на представлениях о социальных гендерных ролях, а на личном опыте и осмыслении своих личных, индивидуальных параметров Исаев Д.Д. Деконструкция гетеронормативной матрицы // Психология. Журнал Высшей школы экономики. - 2016. - №1. - С. 11.. Отрицание базовых прав и свобод для трансгендерных людей вытекает в нарушение основных прав каждого человека, чего очевидно нельзя допускать в контексте самовыражения и многообразия. Таким образом, можно сделать вывод, что право на гендерную идентичность и свободу самовыражения является частью прав человека, особенно в современных условиях общественного прогресса. Очевидно, что человек, вне зависимости от физиологических признаков должен иметь право на реализацию гендерной идентичности, которая позволит ему комфортно развиваться и быть членом инклюзивного общества без какой-либо дискриминации.

Глава 2. Международно-правовые механизмы обеспечения права на гендерную идентичность

2.1 Право на самовыражение и защита трансгендерных людей в законодательстве ООН

Одним из важных аспектов нашего исследования является изучение положений международных актов, в первую очередь, особенностей законодательства Организации Объединенных Наций, касающихся непосредственно защиты права человека на гендерную идентичность и самовыражения. Стоит отметить, что именно в течение последнего десятилетия начали подниматься вопросы гендерной идентичности и путей решения возникающих повсеместно проблем с дискриминацией. В контексте нашего исследования будет справедливо заметить, что далеко не все государства на данный момент адаптировали свои национальные законодательства в соответствии с международными нормами прав человека. Люди с трансгендерной самоидентификацией до сих пор подвергаются различным формам дискриминации и ограничениям практически во всех сферах жизни общества: в образовании, доступе к здравоохранению, трудоустройстве Алисиевич Е. С., Никитина Е. М. Актуальные вопросы защиты транссексуалов от дискриминации: международно-правовой аспект // Вестник РУДН. Серия: Юридические науки. 2014. №2. . Более того, права трансгендерных людей нарушаются даже в государствах, которые юридически закрепили запрет на дискриминацию и отказ в правовой защите. Именно из-за поступления множества сообщений касательно дискриминации возрос интерес международного сообщества по данной проблематике, и вопрос о механизмах защиты трансгендерных лиц приобрел особую актуальность на международном уровне. В целях наиболее глубокого понимания права на гендерную идентичность, нами в данной части будут исследованы основные международные акты ООН, которые дали начало дискуссии о правах трансгендерных людей на самовыражение.

Итак, по своей сути, международные инструменты охраны прав человека направлены на защиту абсолютно всех людей без дискриминации в какой-либо форме. Равенство в правах человека для всех индивидов выражается в непосредственной возможности в полной мере и наравне с остальными членами социума пользоваться основополагающими правами и свободами без дискриминации в какой-либо форме Никитина Е.М. Гендерная идентичность и права человека в международном праве // Закон и право. - 2015. - №7. - С. 150.. Невозможно не отметить основополагающую ст. 1 Всеобщей Декларации прав человека, согласно которой все люди рождены свободными и равными в своих правах Всеобщая Декларация прав человека 1948. . Более того, несмотря на факт того, что понятия «гендерная идентичность» и «сексуальная ориентация» в большинстве случаев не употребляются в качестве основания для дискриминации в международных актах по правам человека, тем не менее, они применяются ко всем людям без исключения, так как положения международных договоров носят исчерпывающий характер Reports of the Commissioner for Human Rights of the Council of Europe. Human Rights and Gender Identity. We can no longer tolerate discrimination against transgender persons. 2009. . Такой подход используется в отношении в том числе и ст. 26 Международного Пакта о гражданских и политических правах, которая устанавливает равенство всех людей перед законом, запрет на дискриминацию и эффективную защиту против дискриминации по любому признаку, расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного положения, рождения или иного обстоятельства International Covenant on Civil and Political Rights. 1966. . Международная комиссия юристов в практической публикации указывает на то, что отсутствие специальных терминов «гендерной идентичности» и «сексуальной ориентации», как специальной категории в дискриминации, не исключает их из юрисдикции ст. 26, а, напротив, инклюзивность категории «иных обстоятельств» подразумевает любые новые формы дискриминации, которые с течением времени могут «эволюционировать», развиться в современном обществе или обществе будущего Sexual Orientation, Gender Identity and International Human Rights Law. Practitioners Guide №4. International Commission of Jurists. Geneva. 2009. . Справедливо отметить факт постоянного расширения сферы действия уважения прав и свобод человека и наполнение ее новым содержанием в рамках международного права и международных отношений Карташкин В.А. Международная защита прав человека и внутренняя юрисдикция государств // Обозреватель - Observer. - М.: РАУ-Университет. 2013. №2. - С. 72..

Более того, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах в ч. 2 ст. 2 провозглашает о том, что государства обязаны гарантировать осуществление экономических, социальных и культурных прав человека без дискриминации по признаку расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного положения, рождения или иного обстоятельства International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. 1966. . Мы не можем не согласиться с обоснованным мнением Комитета по экономическим, социальным и культурным правам, согласно которому дискриминацией также считается любое нарушение прав в области статуса здоровья человека и сексуальной ориентации, выраженное в отказе в доступе к праву на здоровье. Действительно, доступ к здравоохранению -- это большая проблема, особенно для трансгендерных людей, которым в большинстве случаев необходимы медицинские и терапевтические консультации. В связи с данным тезисом, невозможно не обратить внимание на факты, перечисленные в докладе Верховного Комиссара ООН по правам человека Нави Пиллэй «Рождены свободными и равными» по поводу сложностей, с которыми приходится сталкиваться трансгендерным и интерсексуальным людям при получении медицинской помощи: запредельно дорогостоящая терапия по смене пола, практическое отсутствие государственного финансирования или страхового покрытия такой услуги, низкая профессиональная подготовка (или ее отсутствие) медицинских работников и безучастное отношение к людям с трансгендерной самоидентификацией, и, более того, неоправданное хирургическое вмешательство для фиксации определенной половой принадлежности, проводимое без информированного согласия детей или их родителей, и дискриминация по отношению к интерсексуальным детям, родившимся с атипичными половыми признаками Верховный Комиссар ООН по правам человека Нави Пиллэй. Рождены свободными и равными. Сексуальная ориентация и гендерная идентичность в международном праве в области прав человека. Ньй-Йорк и Женева. 2012..

В связи с этим добавим, что Комитет ООН по экономическим, социальным и культурным правам в Замечании общего порядка №20 особенно выделил гендерную идентичность, как одно из запрещенных оснований для дискриминации, например, трансгендерные, и интерсекс-люди страдают от серьезных нарушений прав человека, таких как преследования в школе или на рабочем месте Комитет по экономическим, социальным и культурным правам. Замечание общего порядка №20. Недискриминация экономических, социальных и культурных прав (пункт 2 статьи 2 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах). E/C.12/GC/20. 02.07.2009.. Зачастую к этому относятся стигматизация и буллинг, связанные с насаждаемой моделью гетеронормативности гендерной идентичности.

В данном контексте также будет важным отметить Замечание общего порядка №2 Комитета ООН против пыток, в котором указано, что государства должны защищать отдельных индивидов или слои населения, принадлежащих к меньшинствам или маргинализованным группам, которые находятся под угрозой пыток, и на практике обеспечить применение законов в отношении всех лиц, в том числе вне зависимости от трансгендерной самоидентификации Комитет против пыток. Замечание общего порядка №2. Имплементация статьи 2 государствами-участниками. CAT/C/GC/2. 24.01.2008.. На наш взгляд, подобные положения действительно раскрывают принцип недискриминации по каким-либо основаниям или признакам, хотя и непосредственное включение категории «гендерной идентичности» отсутствует в международных актах.

Верховный Комиссар по беженцам в ноябре 2008 года также указал на проблемы, с которыми сталкиваются трансгендерные люди, как малочисленная группа. К данным проблемам относятся не только преследование и риск становления объектом нападок, если гендерная идентичность легально не признана, но и при обращении за убежищем, когда при требовании властей предъявить удостоверяющие личность документы, внешность человека не совпадает с его биологическим полом, указанным в документах Верховный комиссар ООН по беженцам. Руководящие указания УВКБ по заявлениям беженцев, связанных с сексуальной ориентацией и гендерной идентичностью. 21.11.2008. .

Стоит отметить, что в рамках ООН тема нарушения прав человека на основании гендерной идентичности на протяжении некоторого периода времени не поднималась. В 2006 году Верховный Комиссар ООН отметил наличие «постыдного молчания», когда речь идет о подобных нарушениях, и факт того, что о большинстве случаев о насилии против людей ЛГБТ-сообщества никак не сообщается, не документируется, и, как итог, подобные действия остаются безнаказанными O'Flaherty M., Fisher J. Sexual Orientation, Gender Identity and International Human Rights Law: Contextualising theYogyakarta Principles // Human Rights Law Review. - 2008. - №8. - P. 228..

Одним из поворотных моментов в деятельности ООН стало принятие на Генеральной Ассамблее ООН 18 декабря 2008г Декларации по вопросам сексуальной ориентации и гендерной идентичности. Впервые в истории, проблемы сексуальности и идентичности были включены в повестку Генеральной Ассамблеи, на которой было признано, что вышеуказанные проблемы входят в повестку международного права в области прав человека Morgan L. Sexual and Gender Rights and the United Nations Human Rights Framework: Towards a Resolution of the Debate? Dissertation. . Декларация ООН по вопросам сексуальной ориентации и гендерной идентичности провозглашает в п. 2 применение принципа недискриминации и равенства прав человека для всех людей, независимо от их сексуальной ориентации или гендерной идентичности, и, более того, п. 4 осуждает все нарушения прав человека на основании сексуальной ориентации или гендерной идентичности, вне зависимости от того, когда или где они нарушаются United Nations Declaration on Sexual Orientation and Gender Identity. 18.12.2008.. В свою очередь, п. 10 призывает государства поощрять и защищать права человека всех людей, вне зависимости от их сексуальной ориентации и гендерной идентичности. Данный документ подписали 66 из 193 стран-членов Организации Объединенных Наций Никитина Е.М. Гендерная идентичность и права человека в международном праве // Закон и право. - 2015. - №7. - С. 151.. Л. Морган в своей диссертационной работе говорит о том, что Декларация 2008г. является заявлением, которое наиболее подробным образом говорит о правах меньшинств, а также широко поддерживается со стороны многих государств, и с этим сложно не согласиться, ведь сексуальная ориентация и гендерная идентичность в данном документе официально признаются основаниями для защиты основных прав человека в соответствии с международным правом прав человека.

Основываясь на вышеперечисленных актах о правах человека, Совет по правам человека ООН также принимает резолюции, направленные на борьбу с дискриминационными законами, нарушающими права на сексуальную ориентацию и гендерную идентичность Алисиевич Е. С., Никитина Е. М. Актуальные вопросы защиты транссексуалов от дискриминации: международно-правовой аспект // Вестник РУДН. Серия: Юридические науки. 2014. №2.. Примерами таких документов могут послужить резолюции, принятые на Генеральной Ассамблее ООН. Так, резолюция, принятая Советом по правам человека «Права человека, сексуальная ориентация и гендерная идентичность» 2011г. призывала Верховного комиссара ООН провести исследование, с целью документального подтверждения наличия дискриминационных законов и практик в отношении лиц по причине их гендерной идентичности или сексуальной ориентации, а также определение возможных методов использования международного права в области прав человека, чтобы покончить с насилием и нарушениями прав представителей меньшинств Резолюция, принятая Советом по правам человека ООН. 17/19. Права человека, сексуальная ориентация и гендерная идентичность. .

Международные акты ООН, несомненно, имеют определенное влияние, и государства на национальном уровне действительно вносят в законодательства принципы недискриминации и защиты права на самовыражение трансгендерных людей. Тем не менее, на данный момент, даже наличие данных принципов зачастую не означает защиты права на гендерную идентичность де-факто. Однако, все еще существуют государства, не включающие в права человека право на самовыражение, и права трансгендерных людей нарушаются вплоть до угрозы лишения жизни.

2.2 Опыт обеспечения признания права на гендерную идентичность в международном и региональном законодательстве

Сложно провести полноценный анализ в исследовании, не затрагивая международное законодательство и региональный опыт государств по вопросам признания и защиты права на гендерную идентичность. Продвижение международных стандартов в области защиты прав в сфере гендерной идентичности нашло свое отражение в «Джокьякартских принципах применения международно-правовых норм о правах человека в отношении сексуальной ориентации и гендерной идентичности», сформулированных и разработанных группой из 29 экспертов в области прав человека в рамках встречи в Университете Гаджа Мада в Джокьякарте с 6 по 9 ноября 2006г. Стоит отметить, что в состав группы экспертов вошли специалисты по правам человека, среди которых были судьи, ученые, бывший Верховный Комиссар ООН по правам человека, Специальные докладчики комиссии по правам человека, члены договорных органов по правам человека, а также представители неправительственных объединений Алисиевич Е. С., Никитина Е. М. Актуальные вопросы защиты транссексуалов от дискриминации: международно-правовой аспект // Вестник РУДН. Серия: Юридические науки. 2014. №2.. Джокьякартские принципы не были приняты в качестве общего международного стандарта, но, тем не менее, в качестве soft law ими зачастую руководствуются в органах ООН, национальных судах, некоторые государства разрабатывают политику по вопросам гендерной идентичности в соответствии с принципами. Более того, Комиссар по правам человека выступил в поддержку Джокьякартских принципов и считает, что они являются важным инструментом для определения обязательств государств по непосредственному соблюдению, защите и реализации прав и свобод человека для абсолютно всех людей, вне зависимости от их гендерной идентичности Reports of the Commissioner for Human Rights of the Council of Europe. Human Rights and Gender Identity. We can no longer tolerate discrimination against transgender persons. 2009. .

В качестве нормативной базы принципов были взяты основные документы по правам и свободам человека, перечисленные в предыдущей части: Всеобщая Декларация прав человека, Международный пакт о гражданских и политических правах, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, отражая тем самым положения международных актов по правам человека, то есть при составлении были использованы такие же формулировки и язык Brown D. Making Room for Sexual Orientation and Gender Identity in International Human Rights Law: An Introduction to the Yogyakarta Principles // Michigan Journal of International Law. - 2010. - 31:4. - С. 834.. Каждый из имеющихся в документе принципов содержит в себе принципы международного права в области прав человека, и, таким образом, их применение для конкретной ситуации и указание на какие именно проблемы должно обратить внимание государство, в целях осуществления своей юридической обязанности по защите прав человека. Профессор Майкл О'Флаэрти, будучи докладчиком экспертной встречи в Джокьякарте, подробно в своей статье объясняет порядок и природу принципов, что, по нашему мнению, полноценно раскрывает конкретные проблемы прав человека и возможные легальные пути решения подобных проблем. Логично, что в целях исследования, сперва необходимо подробно рассмотреть Джокьякартские принципы, ввиду того, что данный международный документ охватывает весьма широкую проблематику и является отличным примером систематизации определенных правовых норм в сфере права человека на сексуальную ориентацию и гендерную идентичность.

Первые три принципа устанавливают основные положения об универсальности прав человека и их применения к абсолютно всем индивидам без какой-либо дискриминации, при этом, как отмечает О'Флаэрти, эксперты специально разместили данные принципы в самом начале документа, чтобы указать на универсальность прав человека и их первостепенное значение, а также показать, тем самым, огромный масштаб дискриминации в отношении людей различной трансгендерной самоидентификации, и как данные проблемы, по обыкновению, остаются невидимыми для общества и его юридических структур O'Flaherty M., Fisher J. Sexual Orientation, Gender Identity and International Human Rights Law: Contextualising theYogyakarta Principles // Human Rights Law Review. - 2008. - №8. - P. 228..

Принципы с 4 по 11 затрагивают основные права человека, к которым относятся права на жизнь, свободу от насилия и пыток, личную неприкосновенность и неприкосновенность частной жизни, доступ к справедливому суду, гуманное обращение при содержании под стражей, защиту от любых форм эксплуатации и торговли людьми; принципы с 12 по 18 указывают на важность исполнения принципа недискриминации в осуществлении индивидами их экономических, социальных и культурных прав, включая конечно же образование, социальное обеспечение, здравоохранение и защиту от нарушений медицинского характера; 19-21 принципы подчеркивают важность государственного невмешательства и наличия права на самовыражение, выражение своей гендерной идентичности и сексуальности, а также права на мирные собрания и ассоциации; 22 и 23 принцип регламентируют право индивида на убежище, в случае если он стал объектом преследования из-за гендерной идентичности; принципы с 24 по 26 говорят нам о праве лиц участвовать в семейной жизни, общественных делах и культурной жизни их общины без дискриминации по признаку гендерной идентичности The Yogyakarta Principles. Principles on the application of international human rights law in relation to sexual orientation and gender identity. 2006. . Немаловажным, по нашему мнению, является и принцип 27, который призывает поощрять права человека без дискриминации в любой форме, признает право на защиту и призывает государства обеспечивать такую защиту, более того, согласно принципу 28 каждый человек, ставший жертвой нарушения прав и свобод по признаку гендерной идентичности, имеет право на эффективную и надлежащую правовую защиту, и, в свою очередь, 29 принцип призывает привлекать ответственных за нарушения прав к ответственности Ibid..

Действительно, нарушения прав человека в связи с его гендерной идентичностью не должны оставаться безнаказанными, и, на наш взгляд, государства должны обеспечить эффективность в механизмах привлечения к ответственности, ведь тем самым будет возможно искоренить «преступления ненависти» и уменьшить повсеместное распространение трансфобных и гомофобных мнений. Стоит особенно отметить, что в 2017 году, по случаю десятилетия с момента разработки принципов 2006 года, группа экспертов расширила Джокьякартские принципы дополнительными 10 принципами, в которые входят такие важные положения, как право каждого на юридическое признание, вне зависимости от гендерной идентичности, на физическую и психическую неприкосновенность и модификацию половых органов без согласия человека, использование санитарных зон без дискриминации и с уважением человеческого достоинства, право на свободу от криминализации и иных санкций, связанных с гендерной идентичностью. Более того в дополнительные принципы вошло положение, регламентирующее право человека на правду - каждая жертва нарушения прав человека по причине гендерной идентичности или сексуальных характеристик, имеет право на знание фактов, обстоятельств и причин, почему такое нарушение имело место быть, причем в этот принцип включено эффективное и независимое расследование фактов нарушения прав человека The Yogyakarta Principles plus 10. Additional principles and state obligations on the application of international human rights law in relation to sexual orientation, gender identity, gender expression and sex characteristics to complement the Yogyakarta Principles. 10.11.2017. Geneva. . Несомненно, в случае принятия государствами законодательства, которое бы базировалось на данных принципах, удалось бы упростить многие легальные процедуры, а также аспекты достойного отношения к трансгендерным и интерсекс людям во всех сферах жизни общества.

Ситуация касательно защиты прав трансгендерных людей и недопущения дискриминации по признаку гендерной идентичности в европейском законодательстве отражается в правовых документах Совета Европы и национальном законодательстве стран-членов Совета Европы.

Очевидно, что все государства, входящие в Совет Европы, являются участниками Европейской конвенции по правам человека, ст. 14 которой предусматривает основания о запрете дискриминации. Опять же, перечень прямо не указывает на гендерную идентичность как основание для дискриминации, тем не менее пояснительная записка к Протоколу №12 к Конвенции об общем запрете дискриминации указывает, что данный перечень не является исчерпывающим Доклад Комиссара по правам человека. Дискриминация по признаку сексуальной ориентации и гендерной идентичности в Европе. 2012. Страсбург. . Стоит особенно отметить, что большинство европейских государств принимают меры, обеспечивающие запрет дискриминации по признаку сексуальной ориентации, и, в меньшем количестве случаев, гендерной идентичности Алисиевич Е. С., Никитина Е. М. Актуальные вопросы защиты транссексуалов от дискриминации: международно-правовой аспект // Вестник РУДН. Серия: Юридические науки. 2014. №2..

Комиссар Совета Европы по правам человека, в своем докладе «Права человека и гендерная идентичность» отмечал, что во многих странах гендерная идентичность не определена в качестве основания для дискриминации, а в тех странах, где дискриминация по гендерной идентичности неверно рассматривается в качестве дискриминации по признаку пола или сексуальной ориентации, может привести, как итог, к ситуациям правовой неопределенности в отношении нарушения принципа недискриминации и снизить уровень защиты трансгендерных людей Reports of the Commissioner for Human Rights of the Council of Europe. Human Rights and Gender Identity. We can no longer tolerate discrimination against transgender persons. 2009. .

В 2011 году была Комитетом министров Совета Европы была принята Конвенция по предотвращению и борьбе с насилием в отношении женщин и насилием в семье (Стамбульская конвенция), которая, в п. 3 ст. 4 в числе прочих, в качестве запрещенных оснований для дискриминации указывает на гендерную идентичность, тем самым защищая права трансгендерных людей, в частности трансгендерных женщин Конвенция Совета Европы по предотвращению и борьбе с насилием в отношении женщин и насилием в семье. СДСE №210. 2011. Стамбул. . Таким образом, Стамбульская конвенция является международным договором, впервые в своих положениях закрепившим гендерную идентичность, как одно из оснований для дискриминации.

Исторически важной логично считать Рекомендацию CM/Rec(2010)5 Совета министров для государств-членов Совета Европы по борьбе с дискриминацией по признакам сексуальной ориентации и гендерной идентичности. Рекомендация не является юридически обязательным документом, но указывает, что национальное законодательство в государствах-участниках необходимо пересмотреть на предмет преодоления дискриминации по признаку гендерной идентичности Отставнова Е.А. Вопросы смены пола в международном праве и российском законодательстве // Вестник СГЮА. - 2017. - №3 (116). - С. 52.. Более того, рекомендация охватывает основные аспекты прав человека и недопущение дискриминации в следующих сферах: уважение частной и семейной жизни, свобода ассоциаций, здравоохранение, образование, трудоустройство и т.д., включая положения о преступлениях на почве ненависти Council of Europe Standards. Recommendation CM/Rec(2010)5 of the Committee of Ministers to member states on measures to combat discrimination on grounds of sexual orientation or gender identity. .

Стоит также отметить Резолюцию №1728(2010) Парламентской Ассамблеи - Дискриминация по признаку сексуальной ориентации и гендерной идентичности, посредством которой выражается обеспокоенность по поводу состояния дискриминации в некоторых государствах Совета Европы в отношении трансгендерных людей и последующего ущемления в правах ввиду дискриминационных установок, выраженных в препятствиях в получении медицинского сопровождения в изменении пола и последующего юридического признания Council of Europe Standards. Resolution 1728 (2010) of the Parliamentary Assembly - Discrimination on the basis of sexual orientation and gender identity. . Кроме этого, в резолюции отмечаются поведение и высказывания государственных, религиозных деятелей и средств массовой информации, способные разжечь ненависть и вражду по отношению к трансгендерным людям.

Общие положения о недискриминации включены в ст. 21.1 Хартии основных прав Европейского Союза, однако отсутствует положение о гендерной идентичности. Тем не менее, как и во многих рассмотренных нами международных документах, перечень оснований для дискриминации не является исчерпывающим и открыт для любых других оснований, и в случае дискриминации на основании гендерной идентичности, Хартия применяется в соответствии с судебной практикой Суда Европейского Союза (далее - Суд ЕС) Доклад Комиссара по правам человека. Дискриминация по признаку сексуальной ориентации и гендерной идентичности в Европе. 2012. Страсбург. .

Ряд социальных прав человека, в том числе право на доступ к рынку труда, является неотъемлемой частью Европейской социальной хартии 1961г. Наличие работы, как правило, подразумевает под собой наличие корпоративной медицинской страховки, и в случае с трансгендерными людьми, которым нужны средства на покрытие трат на гормональные препараты или хирургические операции, медицинская страховка далеко не всегда позволяет покрыть данные расходы. Более того, преследования и стигматизация на рабочем месте, запрет на пользование санитарными помещениями, которые соответствуют предпочитаемому гендеру индивида - все это является яркими примерами дискриминации Reports of the Commissioner for Human Rights of the Council of Europe. Human Rights and Gender Identity. We can no longer tolerate discrimination against transgender persons. 2009. .