Суд ЕС в вопросах гендерной идентичности применяет данное основание для расширения гарантированного доступа и равенства в медицинском обслуживании или трудоустройстве, включая дискриминацию, которой подвергаются трансгендерные люди в данных сферах: в деле P v. S and Cornwall County Council Суд ЕС постановил, что принцип равенства и равного обращения должен распространяться на дискриминацию, связанную с операцией по смене пола, поскольку она основана на принадлежности человека к определенному полу, и увольнение по причине планируемым или осуществленным лицом переходом, означает неравное отношение по сравнению с людьми того пола, к которому человек принадлежал до операции Case of P v. S and Cornwall County Council, Case C-13/94. European Court of Justice. 1996. . В свою очередь, решения по делам K.B. v. National Health Service Pensions Agency и Sarah Margaret Richards v. Secretary of State for Work and Pensions подтвердили позицию по недискриминации трансгендерных лиц - Суд постановил, что равная оплата труда и пособия по социальному обеспечению применимы к трансгендерным людям. Отметим, что позднее, на основании данного и аналогичных решений Совет Европейского Союза установил, что дискриминация, связанная с трансгендерных переходом человека, должна находиться под запретом в соответствии с Директивой о реализации принципа равного обращения в отношении мужчин и женщин Европейского Союза относительно доступа и снабжения товарами и услугами, поэтому впоследствии пересмотренная Директива о реализации принципа равных возможностей и обращения для мужчин и женщин 2006 года, стала первым актом Европейского Союза, который относится к людям, собирающимся пройти или уже прошедшим операцию по хирургическому изменению пола Доклад Комиссара по правам человека. Дискриминация по признаку сексуальной ориентации и гендерной идентичности в Европе. 2012. Страсбург. .

Даже несмотря на такое внушающее количество международных актов, не все государства-участники Совета Европы имплементировали нормы о защите трансгендерных людей в свое национальное право. По данным ассоциации по содействию и развитию равенства ILGA-Europe на 2017 год, в 20 государствах Европы (Россия, Литва, Латвия, Эстония, Финляндия, Бельгия, Чехия, Словакия, Швейцария, Словения, Босния и Герцеговина, Сербия, Румыния, Черногория, Болгария, Греция, Турция, Грузия, Армения, Азербайджан) необходимо совершить обязательную процедуру стерилизации для трансгендерных лиц, чтобы совершить трансгендерный переход и получить юридическое признание, при этом в Венгрии, Косово, Македонии, Албании, Андорре, Монако и Кипре вообще отсутствует процедура легального признания гендера Transgender Europe. Trans Rights Europe Map 2017. ILGA-Europe. .

Действительно, некоторые трансгендерные люди предпочитают использование хирургической коррекции пола, причем процедура обычно включает в себя удаление репродуктивных органов. Однако, невозможно не согласиться с докладом Комиссара Совета Европы по правам человека, где он особенно обращает внимание на то, что медицинское вмешательство носит обязательный характер, совершенно не принимая во внимание интересы конкретного человека и, получается, что государство, буквально, вмешивается в его личную жизнь, предписывая одинаковую, шаблонную процедуру для всех Reports of the Commissioner for Human Rights of the Council of Europe. Human Rights and Gender Identity. We can no longer tolerate discrimination against transgender persons. 2009. .

На наш взгляд, игнорирование интересов трансгендерных людей и их отношения к своему собственному телу, явно указывает на нарушение прав человека на физическую неприкосновенность, и действительно заставляет стоять на позиции необязательности медицинского вмешательства в процедуру коррекции пола в части стерилизации репродуктивных органов только лишь для того, чтобы лицо подходило под предъявляемые требования для оформления юридического изменения гендера.

В связи с этим, интересно будет рассмотреть региональную практику судов Австрии и Германии, которые вынесли аналогичные решения по делам. Так, например, трансгендерная женщина из Австрии, не посчитала нужным проводить операцию по удалению репродуктивных органов, при этом доказала Высшему Административному Суду Австрии, что даже без медицинского вмешательства она живет в качестве женщины во всех социальных интеграциях и отношениях, но при этом не может уйти в отпуск по состоянию здоровья для проведения операции именно по причине того, что легально ее не признали женщиной. Как итог, Суд решил, что подобное обязательное хирургическое вмешательство не может являться условием для юридического изменения пола. В свою очередь, Высший Федеральный Суд Германии постановил, что принудительное медицинское вмешательство, как одно из условий для изменения гендера, оценивается отрицательно и не признается приемлемым у экспертов Reports of the Commissioner for Human Rights of the Council of Europe. Human Rights and Gender Identity. We can no longer tolerate discrimination against transgender persons. 2009. .

Заметим, что 1 марта 2018 года в Европейском Парламенте была представлена резолюция о ситуации с основными правами человека в 2016 году, в котором государствам рекомендуется проводить инициативы, запрещающие принудительную конверсионную терапию, а также принимать необходимые меры для поддержания уважения права на гендерную идентичность. В резолюции было отмечено, что в большинстве государств-участников трансгендерные люди все еще считаются психически больными, и для легального признания все еще необходимо медицинское вмешательство и принудительная стерилизация, что, опять же, является несомненным нарушением прав человека European Parliament resolution of 1 March 2018 on the situation of fundamental rights in the EU in 2016. . Стоит также отметить, что Международная организация здравоохранения планирует депатологизировать пункты о трансгендерных людях в Международной классификации болезней 11 пересмотра (далее - МКБ-11). Например, в МКБ-10 указывается на «транссексуализм» и «трансвестизм», что для многих трансгендерных людей является устаревшими и уничижительными терминами.

Таким образом, можно сделать вывод, что многим международным договорам не хватает специальных положений, указывающих на защиту от дискриминации по признаку гендерной идентичности. Тем не менее, благодаря усилиям экспертов и поднятию данной темы на международном уровне, необходимые поправки продолжают вноситься в региональное законодательство.

2.3 Судебная практика Европейского Суда по правам человека

Доминирующие тенденции в правовом развитии по вопросам реализации прав человека на самовыражение и гендерную идентичность Европейского сообщества мы можем выявить благодаря примерам из международной судебной практики Европейского Суда по правам человека (далее - ЕСПЧ). Недопустимость дискриминации признается ЕСПЧ, который в течение последних 30 лет вынес множество важных решений по вопросам правового положения трансгендерных людей Избранные решения Европейского суда по правам человека. Вопросы сексуальной ориентации и гендерной идентичности. Московская Хельсинская группа. . В контексте данного исследования мы проведем непосредственный анализ дел по вопросам гендерной идентичности, ведь именно благодаря наличию судебных решений ЕСПЧ, в которых выявляется позиция Суда по той или иной проблеме, многие европейские государства стараются внести изменения в свои национальные законодательства в соответствии с базовыми принципами Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Постановления ЕСПЧ призваны истолковать, защитить и развить принципиальные нормы о правах человека, перечисленные в Конвенции, а также содействовать соблюдению обязательств, которые взяли на себя государства-участники как договаривающиеся стороны Полянина А.К. Принцип автономии личности в постановлениях Европейского Суда по правам человека // Актуальные проблемы российского права. - 2016. - №1..

Первое дело с участием трансгендерного мужчины Rees v. United Kingdom было рассмотрено Европейским Судом по правам человека в 1986 году, в котором впервые были подняты проблемы, с которыми сталкиваются трансгендерные люди, совершающие хирургический переход. Заявитель пожаловался, что законы Соединенного Королевства препятствуют в присвоении ему правового статуса, который бы корреспондировал его фактическому состоянию - региональные власти Соединенного Королевства отказывались изменять пол трансгендерного мужчины в свидетельстве о рождении (в котором было указание на женский, соответственно), в связи с чем он обратился в Суд и заявил о нарушении ст. 8 Конвенции - право на уважение частной и семейной жизни. ЕСПЧ на тот момент посчитал, что нарушения ст. 8 не было, так как в случае исполнения потребованных заявителем изменений, необходимо было бы изменить всю реестровую систему актов гражданского состояния, что привело бы к значительным административным последствиям и возникновению новых обязанностей у населения. Однако, Суд выразил особую озабоченность и серьезность проблем, с которыми приходится сталкиваться трансгендерным людям, в связи с чем рекомендовал продолжать уделять внимание подобным случаям и принимать меры с учетом научных и общественных тенденций развития в «отношении транссексуализма» ECHR. Case of Reese v. United Kingdom. Application no. 9532/81. Judgment. 1986. . Аналогичного подхода придерживался Суд и в последующем решении по делу Cossey v. United Kingdom. Интересно, что в делах против Соединенного Королевства ЕСПЧ не усматривает нарушения ст. 8 - в деле 1998 года Sheffield and Horsham v. United Kingdom снова не наблюдается нарушения данной статьи, однако Судом была высказана позиция о том, что подобные дела продолжают поднимать проблемы научного, юридического, социального и морального характера, и упомянул о необходимости следить за данной сферой ввиду постепенного принятия феномена обществом ECHR. Case of Sheffield and Horsham v. United Kingdom. 31-32/1997/815-816/1018-1019 Judgment. 1998. .

При этом, ЕСПЧ впервые признал нарушение прав человека в соответствии со ст. 8 в деле B. v. France за 6 лет до вынесения решения по последнему упомянутому делу. Отсутствие нарушения ст. 8 Конвенции заключается в случае с Соединенным Королевством, как пояснил Суд, сказав, что при вынесении решения он не может отталкиваться от прецедентов Rees и Cossey из-за различий в определении гражданского статуса в Англии и Франции и непосредственной возможности вносить изменения в такой акт, как сертификат о рождении. Во Франции изменения и обновления в подобный документ допускается вносить по желанию лица на протяжении всей жизни, что и стало одним из решающих моментом в вынесении решения по данному делу. Более того, Заявительница указала на то, что все большее количество документов указывает на пол человека, тем самым, при визуальном расхождении - несоответствии между реальным полом человека и юридическим, могут возникнуть проблемы даже при процедуре обычного прохождения границ между государствами, или при предъявлении документов, удостоверяющих личность, поэтому Суд постановил, что отказ в изменении гражданского статуса Заявительницы нарушает ст. 8, т.к. ее проблемы повседневной жизни идут вразрез с принципом уважения частной жизни ECHR. Case of B. v. France. Application no. 13342/87. Judgment. 1992. .

Поворотным моментом в отношении вопроса регулирования гендерной идентичности для английского сообщества, как отмечает также Салли Хайнс в своей работе, стало решение ЕСПЧ по делу Christine Goodwin v. United Kingdom, что также стало катализатором для принятия Парламентом в 2004 году «Закона о признании гендера» (Gender Recognition Act), позволяющего трансгендерным людям юридически менять свой гендер Hines S. A pathway to diversity?: human rights, citizenship and the politics of transgender // Contemporary Politics. - 2009. - 15:1. - P. 91.. Заявительница по делу утверждала об отсутствии правового статуса трансгендерных людей в государстве, а также какого-либо юридического признания гендера после проведенной операции: в частности, она жаловалась на проблемы, возникшие при трансгендерном переходе в отношении своего трудового статуса, социального обеспечения, пенсии и невозможности вступления в брак. В свою очередь, ЕСПЧ постановил, что в силу обстоятельств тенденции международного сообщества в усилении как социального, так и юридического признания гендерной идентичности, общественные интересы не могут быть противопоставлены индивидуальным интересам (как это было в раннее рассмотренных делах), следовательно для достижения справедливого баланса, Суд решает дело в пользу Заявительницы ECHR. Grand chamber judgment in the case of Christine Goodwin v. United Kingdom. Application no. 28957/95. 2002. . Данное решение показало, что наличие подобных проблем обусловлено именно стандартной биологической моделью, которая презюмирует фиксированную связь между «полом» человека и гендерной идентичностью Hines S. A pathway to diversity?: human rights, citizenship and the politics of transgender // Contemporary Politics. - 2009. - 15:1. - P. 91.. Особенно хочется отметить, как активизировалось лоббирование политическими группами интересов касательно нового законодательства о гендерной идентичности в контексте следования историческому решению ЕСПЧ. Активист по продвижению нового закона Стефен Уиттл заявил, что для прояснения ситуации в законодательстве, необходимо было его изменить Ibid. .

Что касается доступа к услугам здравоохранения, в делах Van Kьck v. Germany и L. v. Lithuania, ЕСПЧ заявляет, что государства должны предоставить возможность провести операцию по смене пола, и предусмотреть в системах страхования лечение, которое посчитается необходимым в связи с хирургической коррекцией тела Reports of the Commissioner for Human Rights of the Council of Europe. Human Rights and Gender Identity. We can no longer tolerate discrimination against transgender persons. 2009. . Интересным представляется рассмотреть дело Schlumpf v. Switzerland, в котором ЕСПЧ постановил, что отказ страховой компании покрыть стоимость операции по смене пола, в связи с тем, что лицо не соблюдает требования о обязательном двухлетнем наблюдении для установления диагноза и совершения трансгендерного перехода, является нарушением ст. 8 о праве на частную жизнь Конвенции. Ввиду того, что возраст Заявительницы (ей было 67 лет) прямо влияет на решение о медицинской смене пола, на что может негативно повлиять правило о двухлетнем наблюдении, и, как следствие, нарушить свободу в определении гендерной идентичности ECHR. Chamber Judgment in the case of Schlumpf v. Switzerland. Application no. 29002/06. 2009. . Такая ситуация становится отличным примером неравного отношения в доступе к здравоохранению. К тому же, в результате двухлетнего наблюдения или терапии, трансгендерные люди, фактически, выпадают из эффективного участия в жизни общества, сталкиваясь при этом с изоляцией и дискриминацией.

В контексте исследования и в целях демонстрации того, что права трансгендерных людей, к сожалению, нарушаются, мы считаем необходимым рассмотреть недавние решения ЕСПЧ. Важным для работы представляется дело Y.Y. v. Turkey, в котором Заявитель жалуется на то, что турецкие власти запрещают ему, как трансгендерному мужчине, совершить операцию по смене пола ввиду его способности иметь детей (как женщины), что, по мнению Заявителя является нарушением его права на уважение частной жизни. Более того, он предъявил медицинские документы, устанавливающие его готовность для прохождения процедуры и восприятия себя в качестве мужчины. ЕСПЧ отметил, что право индивида на благоприятную интеграцию физического и морального состояния не должно рассматриваться как спорные положения, и подобные основания не могут считаться достаточно обоснованными для отказа в проведении операции по трансгендерному переходу, следовательно отказ Заявителю в течение многих лет (с 2006 года) в возможности совершить операцию - прямое нарушение государством ст.8 Конвенции ECHR. Case of Y.Y. v. Turkey. Application no. 14793/08. Judgment. 2015. .

Хотелось бы выделить дело Y.G. v. Russia, которое все еще находится на рассмотрении в ЕСПЧ. Обратить на него внимание стоит по причине того, что Заявителя, трансгендерного мужчину, лишили родительских прав, после того, как он совершил хирургическую операцию по коррекции пола. При этом, Заявитель, будучи женщиной развелся с предыдущим супругом, и в 2010 году вступил в брак с женщиной, его сын от первого брака остался жить с ним и новой супругой, но в свидетельстве о рождении сына он значится в качестве «матери». При попытке изменить данное положение на «отца», о своем праве на отцовство заявил бывший муж Заявителя, и в дальнейшем, даже несмотря на согласие ребенка Заявителя указать его в качестве отца, Дзержинский районный суд г. Нижний Тагил постановил, что отцовство Заявителю не может быть предоставлено, если биологическое отцовство другого лица установлено и не оспаривается ECHR. Y.P. against Russia. Lodged in 2012, communicated in February, 2017. Third Section. . Подобное решение имеет достаточно негативный характер. Логично, что указание в сертификате о рождении ребенка Заявителя его биологического пола до трансгендерного перехода противоречит текущему гражданскому статусу и юридическому полу Заявителя. Данное дело хорошо иллюстрирует пробелы российского законодательства, к анализу которых мы перейдем в следующей главе.

По результатам судебной практики ЕСПЧ можно сделать закономерный вывод, что трансгендерные люди могут использовать свое право на гендерную идентичность. То есть, трансгендерные люди, изменившие пол путем медицинской коррекции, должны иметь возможность изменить легальные документы: свидетельство о рождении, паспорт, водительское удостоверение и т.д., и добиться юридического признания своей гендерной идентичности. Трансгендерные люди также должны иметь возможность вступать в брак вне зависимости от измененной хирургическим путем гендерной принадлежности. Лица, в процессе хирургической операции по коррекции пола, не должны подвергаться неоправданному вмешательству в частную жизнь.

Таким образом, после изучения международного законодательства в области прав человека, а также прецедентного права Европейского Суда по правам человека, можно сделать вывод о том, что несмотря на многочисленные попытки международного сообщества и закрепление принципа недискриминации по признаку гендерной идентичности, очевидно, что не все государства готовы идти навстречу исполнениям своих обязательств по защите прав человека. Однако, мы не должны забывать, какие усилия были приложены для развития законодательства в контексте гендерной идентичности, и за последние 30 лет это определенно дало позитивные результаты в области защиты прав трансгендерных людей. По нашему мнению, Джокьякартские принципы должны лечь в базовую основу норм национального законодательства государств о гендерной идентичности. Положения о защите трансгендерных людей, в условиях современного общественного развития, не должны игнорироваться, делая сообщество трансгендерных людей невидимыми в национальном праве, поэтому важно имплементировать антидискриминационные нормы и защитить права трансгендерных лиц. 

Глава 3. Проблемы гендерной идентичности в российском законодательстве

3.1 Правовое регулирование гендерной идентичности в российском законодательстве

На настоящий момент правовое положение трансгендерных людей недостаточно урегулировано в российском законодательстве. Проблемы, связанные с медицинской коррекцией биологического пола, последующим юридическим признанием и дискриминацией трансгендерных людей, исходят из медицинских аспектов, на основании которых впоследствии принимаются решения о легальном признании смены пола. Более того, положение транс-людей в Российской Федерации не урегулировано в сфере брачных отношений, доступа к рынку труда, медицинского обслуживания, родительских и репродуктивных прав. В случае непризнания смены пола, трансгендерные люди сталкиваются с уже упомянутыми нарушениями прав, правовой и социальной изоляцией, что ведет к тому, что транс-люди не могут стать полноценными членами общества. Большую роль также играют малая информированность и гетеронормативные представления населения России о бинарной модели гендерной идентичности в обществе, из-за чего и происходит дискриминация и развивается трансфобия. Многие трансгендерные люди подвергаются физическому насилию. Дополнительным фактором также выступает замалчивание существующих нарушений прав на гендерную идентичность, как со стороны федеральных медиа, так и со стороны представителей власти.

В данной главе нами будут изучены положения законодательных актов и судебные решения российских судов по вопросам реализации права на гендерную идентичность. Анализ существующих российских правовых актов поможет выявить проблемы юридического регулирования гендерной идентичности в Российской Федерации, по итогам рассмотрения которых мы сможем предложить дальнейшие возможные пути решения в виде внесения изменений в законодательство.

Общепризнанные нормы и принципы международного права в области прав человека находят свое отражение в конституционных основах: ст. 17 Конституции Российской Федерации признает и гарантирует права и свободы человека и гражданина в соответствии с нормами и принципами международного права "Конституция Российской Федерации" (принята всенародным голосованием 12.12.1993). Ст. 17. (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ). // Собрание законодательства РФ, 04.08.2014, № 31, ст. 4398.. Российское законодательство не содержит норм, регламентирующих прямой запрет на дискриминацию именно по признаку гендерной идентичности. Ни Конституция РФ, ни иные законы не устанавливают недопустимость подобной дискриминации, только содержат общую антидискриминационную норму. Наличие данной нормы соответствует нормам и принципам международных актов по правам человека.

В теории, исходя из комментариев и пояснений к международным актам, которые мы рассматривали в предыдущей главе, дискриминация по признаку гендерной идентичности может быть включена в «другие обстоятельства». Так, ст. 19 Конституции РФ провозглашает равенство прав и свобод человека и гражданина, независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств Там же. Ст. 19.. Более того, запрещается ограничение граждан в правах по признакам социальной принадлежности, а трансгендерных людей, в качестве сообщества можно причислить к социальной группе. Следовательно, права на гендерную идентичность должны защищаться на конституционном уровне, по меньшей мере как одна из категорий «других обстоятельств».

Как отмечается в альтернативном отчете неправительственной правозащитной организации «Российская ЛГБТ-сеть», представленном для 46-ой сессии Комитета ООН по экономическим, социальным и культурным правам, подобная расширенная трактовка недопустимости дискриминации практически не применяется, сообщество транс-людей не признается таковым, как социальная группа, хотя дискриминация становится частью каждодневной жизни трансгендерных людей и проявляется в разных сферах общества Межрегиональное общественное движение «Российская ЛГБТ-Сеть». Альтернативный отчет. Дискриминация по признакам сексуальной ориентации и гендерной идентичности в сфере здравоохранения, образования, занятости и социального обеспечения в Российской Федерации. Женева. Швейцария. 2011. . Наличие запрета на дискриминацию, к сожалению, не означает ее отсутствие в реальной жизни: в последние годы дискриминация по признаку гендерной идентичности (равно как и сексуальной ориентации) усиливается и становится более неприкрытой К. Кириченко, М. Сабунаева. Дискриминация ЛГБТ: что, как и почему?. - Спб: Выход, 2012. - С. 26.. Таким образом, даже если использовать международно-правовой подход и считать гендерную идентичность одной из возможных категорий «других обстоятельств», все еще необходимо провести фактическую реализацию механизма запрета на дискриминацию, а не только его закрепление де-юре.

Дискриминация также входит в категорию уголовных преступлений, если совершается со стороны лиц, действующих в официальном качестве, с использованием своего служебного положения Equal Rights Trust. Правосудие или осуждение? Права ЛГБТ в российской судебной практике. - Лондон. 2016. - С. 39.. Уголовный Кодекс Российской Федерации (далее - УК РФ) в ст. 136 указывает, что дискриминацией является нарушение прав и свобод человека, основанное на его поле, расе, национальности, языке, происхождении, имущественном и должностном положении, месте жительства, принадлежности к общественным объединениям, или какой-либо социальной группе "Уголовный кодекс Российской Федерации" от 13.06.1996 N 63-ФЗ (ред. от 19.02.2018). // Собрание законодательства РФ, 17.06.1996, N 25, ст. 2954.. При этом данный перечень оснований для дискриминации является исчерпывающим. Трансгендерные люди становятся жертвами трансфобных преступлений ненависти, основанием для совершения которых являются предрассудки и предубеждения в отношении конкретной группы лиц. Данные преступления совершаются сознательно и только по признаку гендерной идентичности Доклад по итогам мониторинга дискриминации и насилия по признакам сексуальной ориентации и гендерной идентичности в Санкт-Петербурге в 2016 году. - СПб.: Выход, 2017. - С. 10.. На настоящий момент, УК РФ учитывает мотив ненависти в отношении социальной группы в качестве отягчающего обстоятельства. Более того, за преступления ненависти и унижение достоинства человека в УК РФ установлена ответственность согласно ст. 282, однако к трансфобным (и гомофобным) преступлениям обычно не применяется. Снова отметим, что на данный момент люди трансгендерного сообщества не определяются ни полицией, ни судами, как принадлежащими к определенной социальной группе, в том числе к более широкой группе ЛГБТКИ-людей. Как указывает ЛГБТ-инициативная группа «Выход» в своем докладе, попытки применить соответствующие нормы о трансфобных преступлениях ненависти в отношении социальной группы не увенчались успехом. Учтем, что в 2015 году Комитет ООН по правам человека, при рассмотрении доклада Российской Федерации, отметил необходимость применения к преступлениям, совершаемым на почве ненависти к ЛГБТ-людям, как к социальной группе, нормы п. «е» ч. 1 ст. 63 УК РФ, то есть признал ЛГБТ сообщество социальной группой, которая, согласно законодательству должна охраняться от дискриминации и преступлений ненависти Там же. - С. 13..

Именно из-за риска стать жертвой подобных преступлений ненависти, многие трансгендерные люди предпочитают скрывать свою гендерную идентичность. Механизмы защиты, даже в рамках общих антидискриминационных норм, практически не работают. В целях сравнения отметим, что гендерная идентичность входит в признаки, по которым квалифицируются преступления ненависти в правовых системах Соединенного Королевства, Соединенных Штатов Америки, Канады, Австралии, Новой Зеландии, за что предусмотрены довольно-таки строгие санкции (при отягчающих обстоятельствах может быть предусмотрено пожизненное заключение) Велиев Ф.З. "Преступления ненависти" в уголовном законодательстве государств семьи общего права // Актуальные проблемы российского права. - 2014. - №5..

Отметим, что уголовным преступлением считается только дискриминация, совершенная лицом с использованием служебного положения. Норма о дискриминации, совершенной со стороны лиц, не действующих в официальном качестве, была исключена из УК РФ в 2011 году, и теперь содержится в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП), где ст. 5.62 предусматривает наложение штрафа Equal Rights Trust. Правосудие или осуждение? Права ЛГБТ в российской судебной практике. - Лондон. 2016. - С. 39.. Обратим внимание, что перечень признаков дискриминации является более расширенным, в нем присутствует нарушение прав и свобод человека в зависимости от принадлежности к определенной социальной группе, но не включена гендерная идентичность.

Трудовое законодательство содержит норму, запрещающую дискриминацию в сфере труда. При этом, конкретная дефиниция дискриминации в законе отсутствует, и регламентированы только положения о ее запрете. Итак, согласно ст. 3 Трудового Кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ), каждый человек имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав и не может быть ограничен в своих трудовых правах и свободах в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, семейного, социального и должностного положения, а также принадлежности (или непринадлежности) к каким-либо социальным группам и других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника "Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 05.02.2018) // Собрание законодательства Российской Федерации от 2002 г., N 1, ст. 3.. Однако, хотя перечень обстоятельств, очевидно, является открытым поскольку он включает в себя категории «социальная группа» и «другие обстоятельства», гендерная идентичность снова не указана в качестве одного из оснований на дискриминацию, из-за чего создается основа для злоупотреблений со стороны работодателей.

Трансгендерные и интерсекс-люди также сталкиваются с дискриминацией как при устройстве на работу, так и при выполнении трудовых обязанностей. В связи с тем, что транс-людям необходимо проводить замену всех документов, в которых указаны гендерная идентичность или другое имя (паспорт, свидетельство о рождении, водительское удостоверение), сложности также возникают и в трудовых отношениях при замене трудовых книжек. Согласно п. 2.3 Постановления Минтруда России «Об утверждении Инструкции по заполнению трудовых книжек», изменения записей в трудовых книжках вносятся на первую страницу трудовой книжки, при этом предыдущие записи сохраняются, но в зачеркнутом виде Постановление Минтруда России от 10.10.2003 N 69 (ред. от 31.10.2016) "Об утверждении Инструкции по заполнению трудовых книжек" (Зарегистрировано в Минюсте России 11.11.2003) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 2003 г., N 49.. Очевидно, что данная инструкция не учитывает характер проблемы, с которой приходится сталкиваться трансгендерным людям. Полная замена трудовой книжки невозможна, и, фактически, транс-людям предоставляется только две альтернативы. Первый вариант - изменение записи в трудовой книжке (или дубликате трудовой книжки), но при этом в документе будут содержаться сведения о предыдущем имени трансгендерной персоны, что нарушает право лица на уважение частной жизни, и вынуждает сталкиваться с необоснованной необходимостью объяснения подробностей личного опыта при устройстве на работу. Второй вариант - получение новой трудовой книжки с измененным именем, но не содержащей сведения о предыдущих местах работы Межрегиональное общественное движение «Российская ЛГБТ-Сеть». Альтернативный отчет. Дискриминация по признакам сексуальной ориентации и гендерной идентичности в сфере здравоохранения, образования, занятости и социального обеспечения в Российской Федерации. Женева. Швейцария. 2011. . Часто, для того, чтобы информация о предыдущем имени не указывалась в трудовой книжке и отсутствовали причины для вынужденного каминг-аута, транс-люди делают новые, при этом теряя полученный опыт Бурцев Е. Проблемы трансгендерных людей с трудоустройством. Опыт создания "Биржи труда" для трансгендерных людей // Защита прав уязвимых групп в трудовой сфере. Сборник докладов и тезисов конференции. - 2016..

Из-за несоответствия внешности в документах, удостоверяющих личность, с внешностью в жизни, транс-люди сталкиваются с проблемами устройства на работу, а следовательно, наличием постоянным источником дохода, что существенно влияет на качество жизни трансгендерных людей - необходимо тратить дополнительные средства на препараты гормональной терапии, обследования, возможные хирургические операции, которые не оплачиваются государством. Кейсы из статьи Д.Яшенковой и К.Кириченко наглядно иллюстрируют примеры дискриминации в сфере труда: работодатели ссылаются на несоответствие паспортных данных и внешности трансгендерной персоны, в связи с чем, по их словам, могут возникнуть проблемы при проверках или инкассациях; сообщают, что будут обращаться к трансгендерному мужчине по имени в паспорте, пока он не сменит документы; отказывают в трудоустройстве и просят прийти после медицинской комиссии и т.д Яшенкова Д., Кириченко К. Трудовая дискриминация трансгендерных людей в России // Защита прав уязвимых групп в трудовой сфере. Сборник докладов и тезисов конференции. - 2016.. Многие трансгендерные люди после ряда отказов начинают испытывать стресс и депрессивные состояния, им снова приходится сталкиваться с тратой дополнительных средств на лечение, что может привести к финансовым проблемам, особенно в отсутствие постоянного дохода. Более того, как указывает Е.Бурцев, в случае если трансгендерный человек смог устроиться на работу или же совершить трансгендерный переход на существующем месте работы, перед ним возникают новые испытания в виде адаптации на рабочем месте. К сожалению, российское общество может быть недостаточно толерантным, в результате чего возникает проблема принятия транс-персоны коллективом, в случае если сотрудникам и коллегам известно о гендерной идентичности человека Бурцев Е. Проблемы трансгендерных людей с трудоустройством. Опыт создания "Биржи труда" для трансгендерных людей // Защита прав уязвимых групп в трудовой сфере. Сборник докладов и тезисов конференции. - 2016.. Очевидно, что организациям необходимо проводить тренинги и грамотное информирование работников о принятии, толерантности и недискриминации в контексте гендерной идентичности.

Позиции и разъяснения, касательно применения общих законодательных запретов на дискриминацию, установленных УК РФ, КоАП, ТК РФ, к дискриминации по признаку гендерной идентичности, до сих пор не были сформулированы судами. На данный момент, за неимением конкретных законодательных положений, действительно представляется логичным обосновать дискриминацию по признаку гендерной идентичности, как дискриминацию в отношении «социальной группы», или в зависимости от «других обстоятельств». Тем не менее, на наш взгляд, положение о гендерной идентичности должно содержаться де-юре в законодательных актах, в целях внесения более конкретного правового регулирования, обеспечения реальной правовой защиты в случае нарушения прав и применения физического насилия, а также пресечения фактических злоупотреблений со стороны работодателей, полиции, судебной системы и т.д.

Невозможность вступления в брак в России лицам одного пола поддерживается, как в теории, так и на практике, что можно подтвердить наличием таких положений Семейного Кодекса Российской Федерации (далее - СК РФ), которые регулируют семейные отношения в соответствии с принципами взаимности и добровольности брачного союза именно между мужчиной и женщиной, вступающих в брак "Семейный кодекс Российской Федерации" от 29.12.1995 N 223-ФЗ (ред. от 29.12.2017) // Собрание законодательства Российской Федерации от 1996 г., N 1, ст. 16.. Таким образом, гетеросексуальный аспект брачного союза содержится не только среди общих принципов семейного законодательства, но и среди норм, регулирующих сам институт брака Kirichenko K. Study on Homophobia, Transphobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity. Legal Report: Russian Federation. The Danish Institute for Human Rights. . Однако, брачные отношения трансгендерных лиц в данном контексте не урегулированы российским законодательством. СК РФ перечисляет основания для прекращения брака и признания брака недействительным, и в данные основания не входит прекращение или признание недействительными брачных отношений партнеров с одинаковым юридическим полом. Более того, существует неопределенность института брака касательно трансгендерных лиц, ведь согласие на момент заключения брака было получено юридически от мужчины и женщины. На практике же не регистрируется брак, где партнерами изначально выступают лица одного пола. Следовательно, изменению юридического пола лица никак не должна отражаться на брачных отношениях, учитывая к тому же отсутствие в действующем российском законодательстве необходимости расторжения брака или признания его недействительным Савельев И. Брачные правоотношения трансгендерных людей. Российская ЛГБТ-сеть. . Таким образом, возможные требования о необходимости развода работников медицинских учреждений или органов ЗАГСа являются незаконными. Семейные права трансгендерных людей также предусматривают сохранение родительских прав и обязанностей по отношению к детям, родившимся до юридического изменения пола.

Изменения, связанные с признанием гендерной идентичности, регулируются Федеральным законом РФ «Об актах гражданского состояния», который в ст. 70 регламентирует, что заключение о внесении изменений в запись акта гражданского состояния составляется органом ЗАГС в случае, если представлен документ об изменении пола, выданный медицинской организацией по форме и в установленном федеральным органом исполнительной власти порядке Федеральный закон от 15.11.1997 N 143-ФЗ (ред. от 29.12.2017) "Об актах гражданского состояния" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2018) // Собрание законодательства Российской Федерации от 1997 г., N 47, ст. 5340.. На основании измененной записи акта о рождении выдается новое свидетельство о рождении, где указывается приобретенный пол и сведения об измененном имени. Новое свидетельство о рождении вместе с заключением органа ЗАГС о внесении изменений в запись акта гражданского состояния в связи с изменением пола служит основанием для замены паспорта гражданина РФ, при этом другого способа получить паспорт, отражающий иную гендерную идентичность, на данный момент в России не существует Шелютто М.Л. О юридическом признании изменения пола // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. - 2017. - №5.. Замена паспорта и впоследствии остальных документов позволяет трансгендерным людям реже сталкиваться с проблемами несоответствия внешности и юридического пола.

Учтем, что до 2018 года отсутствовала форма документа от медицинской организации, на основании которой органы ЗАГС должны были составлять заключение, в связи с чем заявления трангендерных людей зачастую отклонялись из-за отсутствия необходимого документа. Стоит отметить, что на данный момент существуют определенные положительные тенденции смены юридического пола без трансгендерного перехода, то есть только на основании заключения комиссии о диагнозе «Транссексуализм» в соответствии с МКБ-10 и справки врача-эндокринолога о смене пола. Так, в докладе «Проекта правовой помощи трансгендерным людям» указывается, что суды выносят положительные решения по подобным делам, причем некоторые судьи сослались на практику ЕСПЧ: государственные органы обязаны сменить легальные документы трансгендерного человека при наличии доказательств смены пола Нарушения прав трансгендерных людей в России: результаты исследования. - СПб.: Проект правовой помощи трансгендерным людям, 2016. - С. 83.. Юридическая смена пола после проведения хирургической операции по трансгендерному переходу обычно не вызывает вопросов и трансгендерные люди получают положительные решения. Однако, иногда даже при наличии медицинских документов, гормональной и хирургической коррекции пола, выданных квалифицированными специалистами лицензированных медицинских учреждений, судьи могут назначать судебно-медицинские экспертизы, или также практикуется создание специальных комиссий для подтверждения возможности смены документов транс-человека Нарушения прав трансгендерных людей в России: результаты исследования. - СПб.: Проект правовой помощи трансгендерным людям, 2016. - С. 84..

В 2018 году вступил в законную силу Приказ Министерства здравоохранения Российской Федерации от 23.10.2017 N 850н «Об утверждении формы и порядка выдачи медицинской организацией документа об изменении пола», который определяет правила выдачи документа об изменении пола для представления в органы ЗАГС. Отметим, что ранее трансгендерным людям для получения направления на медицинскую комиссию, по результатам которой выдавалась справка об изменении пола, необходимо было обязательно пройти наблюдение длительностью в полтора года. Приказ не предусматривает необходимости проведения гормональной терапии или обязательных хирургических операций по коррекции пола. Теперь приказ регламентирует деятельность врачебной комиссии, которая в течение 30 рабочих дней со дня поступления в медицинскую организацию направления на установление половой переориентации, на основании данных и медицинской документации должна вынести решение о выдаче справки Приказ Минздрава России от 23.10.2017 N 850н "Об утверждении формы и порядка выдачи медицинской организацией документа об изменении пола" (Зарегистрировано в Минюсте России 19.01.2018 N 49695). // СПС Консультант-Плюс.. В случае отказа в выдаче справки, комиссия указывает обоснование данного решения в протоколе заседания. Комиссия состоит из врача-сексолога, врача-психиатра и медицинского психолога.

К положительным изменениям относится и факт того, что медицинская организация должна иметь только лицензию на оказание медицинских услуг по психиатрии, при том, что проект Приказа указывал на обязательность оказания услуг по сексологии. Как замечает Т.Глушкова в своей статье, большинство российских медицинских организаций не имеют лицензию на оказание услуг по сексологии: встреча юристов «Проекта правовой помощи трансгендерным людям» в конце 2017 года с трансгендерными активистами показала, что даже в таких больших городах, как Екатеринбург, Самара и Пермь отсутствуют подобные государственные медицинские учреждения, а в Санкт-Петербурге данную лицензию имеет только один психоневрологический диспансер Т.Глушкова. Утверждена форма справки об изменении пола и порядок ее выдачи. Проект правовой помощи трансгендерным людям. U. Очевидно, что упрощение процесса благоприятно повлияет на доступ к получению справки. Однако, Министерство здравоохранения использует термин «половая переориентация» и под ним имеет в виду диагноз «Транссексуализм», который на данный момент содержится в категории «Психические расстройства и расстройства поведения» в МКБ-10, что, по сути, является патологизацией трансгендерных людей, и, как мы уже отмечали ранее, может считаться уничижительным, ведь для юридического признания гендерной идентичности необходимо медицинское обоснование. Ввиду будущей депатологизации данного диагноза и внесения его в категорию «Состояния сексуального здоровья» в МКБ-11, которую должна будет утвердить Российская Федерация, потребуется пересмотр данного приказа, и результат может быть непредсказуемым из-за отсутствия диагноза в классификации болезней Там же. (Дата обращения 22.04.2018)..

Стоит также отметить, что из-за психопатологизации трансгендерные люди могут сталкиваться с проблем получения водительского удостоверения. Так, в Постановлении Правительства 2014 года «О перечнях медицинских противопоказаний, медицинских показаний и медицинских ограничений к управлению транспортным средством» в качестве медицинского противопоказания (при наличии хронических и затяжных психических расстройств с тяжелыми болезненными проявлениями) к управлению транспортом указаны «Расстройства личности и поведения в зрелом возрасте» Постановление Правительства РФ от 29.12.2014 N 1604 "О перечнях медицинских противопоказаний, медицинских показаний и медицинских ограничений к управлению транспортным средством" // СПС Консультант-Плюс.. В категорию данных расстройств по МКБ-10 входит диагноз «Транссекссуализм», но даже несмотря на пояснение о хроническом или тяжелом проявлении, существуют случаи отказа психиатров в подтверждении годности трансгендерных людей управлять транспортным средством Нарушения прав трансгендерных людей в России: результаты исследования. - СПб.: Проект правовой помощи трансгендерным людям, 2016. - С. 89..

Таким образом, мы можем сделать вывод, что законодательство Российской Федерации имеет не до конца урегулированные положения о дискриминации, которые, на наш взгляд, можно усовершенствовать и внести изменения касательно гендерной идентичности. При этом, необходимо провести действенные меры по депатологизации трансгендерных людей, так как подобные трактовки их состояния являются устаревшими и не соответствуют социальным нормам. Мы считаем, что появление формы и порядка выдачи медицинской справки, несомненно, важный шаг в контексте юридической процедуры признания гендерной идентичности, но актуальность данного документа продолжится только до момента, пока не будет утверждена новая редакция МКБ-11.

3.2 Судебная практика

Ввиду того, что Минздрав России утвердил новую форму справки о половой переориентации, была значительно облегчена процедура изменения юридического пола. Дело в том, что до вступления в силу Приказа Минздрава, решения об изменении гендерной принадлежности в документах, удостоверяющих личность, оставались за судами, на основе чего сформировалась противоречивая практика.

Так, например, мы рассмотрим решение от 16.01.2018г. Подольского городского суда Московской области по иску к Главному Управлению ЗАГС Московской области об обязании совершить определенные действия ГАС Правосудие. Решение Подольского городского суда Московской области от 16.01.2018. Номер дела: 2-585/2018 (2-7027/2017;) ~ М-6523/2017. . Из объяснений истца следует, что он идентифицирует себя как трансгендерный мужчина, следовательно, у него возникла необходимость в оформлении юридических документов в соответствии со своей гендерной идентичностью, чего невозможно сделать без внесения изменений в актовую запись о рождении. При этом, истец совершил необратимые операции по смене пола - двусторонняя мастэктомия, после которой была выполнена, соответственно, двусторонняя маскулинизирующая маммопластика. Более того, трансгендерным мужчиной были представлены выписки из протокола врачебной комиссии с диагнозом «Расстройство половой идентификации в форме транссексуализма», справки о выполнении хирургических операций, а также медицинское заключение о необратимости смены пола с женского на мужской. После подачи истцом заявления в Подольский городской отдел ЗАГС - ГУ ЗАГС Московской области с просьбой внести изменения в запись акта о рождении по причине смены пола, отделение ЗАГС отказало во внесении исправления или изменения в запись акта о рождении, ссылаясь на то, что представленные документы не являются документами установленной формы. Учитывая, что основанием для внесений исправлений или изменений в записи актов гражданского состояния является решение суда, Подольский городской суд отказал в удовлетворении требований истца, исходя из ответа на судебный запрос от ГБУЗ МО «Подольский Родильный Дом», в котором было указано, что проведение мастэктомии не является доказательством смены пола с женского на мужской и не прекращает репродуктивную функцию женщины в полном объеме. Подобный подход нарушает права человека в уважении частной жизни и физической неприкосновенности, так как мы можем наблюдать необоснованное мнение по поводу того, что для совершения «полного» трансгендерного перехода необходимо совершить дополнительные хирургические операции по изменению репродуктивных органов. Таким образом, подтверждается мнение о нецелесообразности обоснования юридической смены пола только лишь на медицинских заключениях о физическом состоянии тела трансгендерного человека.

К противоположному выводу пришел Дорогомиловский районный суд г. Москвы в решении по гражданскому делу N 2-2275/2014 от 29.05.2014г ГАС Правосудие. Решение Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 29.05.2014. Номер дела 2-2275/2014.. Аналогичная ситуация произошла с трансгендерным мужчиной, который обратился в Кутузовский отдел ЗАГС с заявлением о внесении изменений в запись акта гражданского состояния, с представлением медицинской справки о «нарушении половой идентификации в виде транссексуализма», а также справки о проведении маскулинизирующей маммопластики и проведении хирургической операции на вторичных половых признаках, которые на данный момент сформированы по мужскому типу. При этом, выполненные операции носят необратимый характер. Кутузовский отдел ЗАГС отказал во внесении изменений в запись акта гражданского состояния, ввиду того, что транс-мужчиной был представлен документ не установленной формы. Отметим, что определенной установленной формы документа в 2014 году не было, то есть логичным представляется сделать вывод о необоснованности отказа органа ЗАГС. Суд удовлетворил требования истца и посчитал, что при вынесении решения нельзя руководствоваться разъяснениями Федеральной регистрационной службы о том, что наличие мастэктомии и документа, подтверждающего диагноз, не являются основаниями для положительного заключения органов ЗАГС и внесения изменений в записи актов о рождении. Суд, напротив, заключил, что не все трансгендерные люди прибегают к проведению всего возможного объема операций по коррекции пола, причем некоторые могут ограничиться только, например, операцией по изменению груди. То есть, пациент с подтвержденным диагнозом, на фоне длительного применения гормональных препаратов, возможными операциями по трансгендерному переходу, имеет право на новое имя и гендерную идентичность для внесения в актовую запись о рождении в органах ЗАГС России.

Положительным примером может также послужить решение Железнодорожного районного суда г. Самары в декабре 2016 года, опубликованное «Проектом правовой помощи трансгендерным людям». Заявитель, находящийся в течение 6 лет на гормональной терапии и не совершивший никаких хирургических операций, при обращении в органы ЗАГСа получил отказ в изменение юридического пола с мужского на женский, обоснованный тем, что отсутствует утвержденная форма документа об изменении пола Решение Железнодорожного районного суда г. Самары. U. Суд при вынесении решения руководствовался представленными заявителем документами из медицинских организаций, свидетельствующие о наличии необходимого диагноза, а также о шестилетней гормональной терапии, в связи с длительностью была проведена необратимая гормональная смена пола на женский. Таким образом, в решении об удовлетворении требований истца, Железнодорожный районный суд г. Самары указал на несоответствие юридического пола социальному, что препятствует трудоустройству, создает трудности в повседневной жизни, влияет на формирование депрессивного состояния, в связи с чем, юридическое изменение гендерной идентичности необходимо для реализации в полной мере своих гражданских прав.