Уголовно-процессуальный институт свидетельского иммунитета: теория, законодательное регулирование и практика

Диссертантом подвергается критике позиция Ф.А. Агаева, В.Н. Галузо, К.П. Федякина, которые предлагают расширить этот круг за счет местных и национальных традиций. Диссертантом указывается, что если придерживаться такой позиции, то возможно будет исходить не из федерального законодательства, а из обычаев, которые сложились в той или иной местности. Подобного допустить невозможно, поскольку исходя из позиции Конституции РФ, уголовно-процессуальное право находится в исключительном ведении государства как публичного института.

Автор уточняет перечень лиц, которые имеют право отказаться от дачи показаний, и разделяет позицию О.И. Андреевой, о предоставлении опекунам, попечителям и подопечным права не свидетельствовать против друг друга, поскольку это особый вид отношений. Из 284 опрошенных подозреваемых, обвиняемых, потерпевших, гражданских истцов и ответчиков, свидетелей такой позиции придерживается 189 опрошенных, что составляет 66,54 %; из 312 проанкетированных следователей и прокуроров за предоставление опекунам, попечителям и опекаемым права свидетельского иммунитета высказались - 197 опрошенных, что составляет 63,1 % (из них прокуроров - 90 (76,3 %); следователей - 107 (55,2 %)); из 212 опрошенных судей - «за» высказались 195 опрошенных, что составляет 91,9 %; из опрошенных адвокатов только трое высказались о нецелесообразности предоставления указанным лицам права свидетельского иммунитета. Из изученных нами уголовных дел только по двум из них опекуны и попечители были освобождены от дачи показаний, что составляет всего 0,02 %.

Целесообразность расширения круга лиц, имеющих право отказаться от дачи показаний, обусловлена необходимостью учета отношений, складывающихся между опекунами, попечителями и опекаемыми, которые в большинстве своем строятся на чувстве глубокой привязанности, общности интересов, совместном проживании и ведении общего хозяйства, особом семейном укладе.

Нормы закона предписывают должностным лицам, осуществляющим производство по уголовному делу, разъяснять права участникам процесса, что по существу на практике сводится к простой формальности. Проведенное анкетирование участников процесса выявило следующую закономерность. Подозреваемым и обвиняемым право не свидетельствовать против себя самого было разъяснено в 98,9 % случаев. В 1,1 % ограничились вопросом: Вы помните ст. 51 Конституции РФ, что Вы можете не свидетельствовать против самого себя. При допросе потерпевших и гражданских истцов в 18,3 % случаев не разъясняли право, предусмотренное Конституцией РФ, а просто попросили расписаться в протоколе; в 62,1 % случаев разъяснили право; а в 15,5 % случаев отправили с этим вопросом к адвокату-представителю; в 4,1 % случаев потерпевшие не помнят, разъяснялось ли им это положение закона или нет.

Когда потерпевших признавали гражданскими истцами и допрашивали в качестве таковых, то положения ст. 51 Конституции не разъяснялись вовсе, а что касается опрошенных нами свидетелей, то им это право разъяснялось. Несмотря на существование этого положения уже более 20 лет, данные практики говорят о необходимости совершенствования процедуры разъяснения процессуальных прав участникам уголовного судопроизводства, т.к. от этого зависит возможность реализации предоставленного права.

Во втором параграфе - «Свидетельский иммунитет как механизм реализации фундаментальных прав и свобод человека и гражданина» - диссертантом отмечается, что законодатель не выделил свидетельский иммунитет в число самостоятельных принципов уголовного судопроизводства, а поместил его в ст. 11 УПК РФ как составляющую принципа охраны прав личности. Согласно части 2 ст. 11 УПК РФ в случае согласия лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, дать показания, дознаватель, следователь, прокурор и суд обязаны предупредить указанных лиц о том, что их показания могут использоваться в качестве доказательств в ходе дальнейшего производства по уголовному делу. С одной стороны, ч. 2 ст. 11 УПК РФ возможно рассматривать как одну из составляющих принципа охраны прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве, с другой стороны - как один из элементов механизма реализации конституционного положения, содержащегося в ст. 51 Конституции РФ.

Сущность свидетельского иммунитета, как принципа уголовного судопроизводства, определяется нравственной необходимостью указанных в нем предписаний. Он является одним из основных положений закона, стоящим на страже прав и свобод человека и гражданина; затрагивает различные стороны процессуальной деятельности -- от производства по уголовному делу в досудебных стадиях и заканчивая рассмотрением дела в суде; благодаря положениям свидетельского иммунитета сформирована целая система норм права, способствующая реализации данного конституционного предписания.

Свидетельский иммунитет видится автором в предусмотренной законодателем возможности каждому по собственному усмотрению в отношениях с органами власти устраниться от предоставления сведений и информации в процессе производства по уголовному делу. Это с одной стороны, лишает государственные органы возможности применять незаконные принуждение и методы расследования, а с другой стороны, создает условия для реализации нравственных начал уголовного судопроизводства, учитывающих интересы личности. Видится в этих отношениях еще один аспект, учитывающий как интересы государства, так и интересы личности, поскольку и государство, и личность пытаются в своих отношениях друг с другом найти паритет собственных интересов - избежать лжесвидетельства.

Свидетельский иммунитет не может существовать в отрыве от системы принципов уголовного судопроизводства. Он тесно связан с системой принципов, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством: законностью, презумпцией невиновности, обеспечением обвиняемому права на защиту и др. Он существует, развивается и функционирует в системе принципов и вместе с ними определяет назначение уголовного судопроизводства, построение всех его стадий и является выражением подлинной демократизации процесса. Его положения делают систему полной и целостной.

Умаление роли принципа свидетельского иммунитета в регулировании уголовно-процессуальных отношений нанесет значительный ущерб защите прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве.

Механизм реализации конституционного принципа не свидетельствовать против самого себя, супруга (-ги) и близких родственников заложен в одноименном институте. Основой этого института, главным и основополагающим принципом его является нравственное право лица не свидетельствовать против себя самого, супруга (-ги) и близких родственников; а также право не быть допрошенным ввиду особых доверительных отношений, сложившихся в определенных сферах деятельности и в ряде случаев, рассматриваемых законодателем в качестве охраняемой законом тайны. Все другие нормы, которые связаны с нормами свидетельского иммунитета, призваны обеспечивать его реализацию.

Под институтом свидетельского иммунитета автором понимается комплекс правовых норм, регламентирующих право не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (-ги) и близких родственников, круг которых определен действующим законодательством; запрет на допрос предусмотренных в законе лиц об определенных обстоятельствах и обеспечивающих реализацию данных положений.

В механизм реализации института свидетельского иммунитета входят:

- основания и порядок предоставления права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (-ги) и близких родственников, круг которых определен действующим законодательством;

- запрет свидетельствовать об определенных обстоятельствах, ставших известными лицу ввиду возложенных на него общественных, государственных, профессиональных и иных функций;

- действия дознавателя, следователя и суда, на которых возложена обязанность разъяснения права свидетельского иммунитета и его обеспечения в процессе производства по уголовному делу;

- действия подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца и ответчика, свидетеля, которым предоставлено это право, и от реализации которого зависит дальнейший порядок производства по делу.

Третий параграф - «Эволюция и современное состояние нормативных положений о свидетельском иммунитете в российском законодательстве» - содержит исторический анализ и современное состояние российского законодательства, касающееся зарождения института уголовно-процессуальных иммунитетов и свидетельского иммунитета в частности.

Автором отмечается, что в уголовно-процессуальном праве свидетельский иммунитет развивался параллельно с развитием правовых иммунитетов. Он первоначально выступал инструментом, освобождающим от свидетельства лиц, не способных по мнению законодателя участвовать в процессе рассмотрения уголовного дела в связи со своей пристрастностью или некомпетентностью.

Несмотря на то, что большая часть положений раннего российского законодательства (Судебник 1550 г., Соборное уложение 1649 г.) посвящено защите публичных интересов, были определены лица, которые не могли быть допрошены в качестве свидетелей. Дальнейшее реформирование законодательства более щепетильно подошло к положению свидетеля и наконец-то в Своде законов Российской империи 1832 г. законодательно была закреплена возможность свидетеля отказаться от дачи показаний.

К XIX в. в уголовно-процессуальном законодательстве критерии, определяющие невозможность допроса некоторых лиц, существенно расширились и получили свое законодательное закрепление.

В частности, Устав уголовного судопроизводства представил наиболее полное определение лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, а если в том есть необходимость, то допрошены при соблюдении особой процедуры. Данный исторический документ позволяет и в настоящее время обращать внимание на столь четкое определение лиц, не подлежащих допросу в качестве свидетелей по уголовному делу. Законодательно был установлен запрет на допрос по возрастному, социальному, религиозному признаку, при наличии брачно-семейных отношений между участниками уголовного процесса и другим признакам. Кстати говоря, ряд этих оснований был положен в трактовку не только допустимых или недопустимых доказательств, но и положений свидетельского иммунитета в современном уголовном процессе.

Возрождение в российском законодательстве положений свидетельского иммунитета в конце XX в. связывается с изменением отношения к правам и свободам человека и гражданина в государстве. Одной из главных задач правовой реформы 90-х было расширение прав и законных интересов человека и гражданина, их соответствие высоким международным стандартам. Право не свидетельствовать возродилось лишь в 1992 г в ст. 67 Конституции РСФСР (в редакции от 21 апреля 1992 г), а в дальнейшем нашло свое отражение в ст. 51 Конституции РФ, принятой в 1993 г.

Однако реальное применение этих положений стало возможным после принятия постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 г. N 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия». Реставрация положений свидетельского иммунитета была обусловлена интересом к защите прав и свобод человека и гражданина, его законных интересов в уголовном судопроизводстве.

Проведенный анализ исторических документов российского законодательства позволил автору сделать вывод о том, что законодатель первоначально исходил из норм-запретов на допрос некоторых лиц. С развитием права была предусмотрена возможность самим участникам процесса принимать решение отказаться или дать показания, которая проистекала отчасти и из этических соображений и отходом от инквизиционной формы судопроизводства, обеспечение процесса полноценными доказательствами, на основании которых можно было вынести законный и обоснованный приговор.

Свидетельский иммунитет в прошлом был одним из инструментов, благодаря которому в будущем появилась система правовых гарантий участников уголовно-процессуальных отношений, позволяющая развиваться их правам и свободам в уголовном судопроизводстве.

В параграфе четвертом - «Общая характеристика нормативных положений о свидетельском иммунитете в законодательстве зарубежных стран» - проанализированы положения свидетельского иммунитета в законодательстве США, Великобритании, ФРГ, Франции и ряде стран СНГ (Казахстана, Беларуси, Украины, Армении) с целью выявления сходства и различий в регламентации законодательных предписаний, касающихся данных положений.

Исследование зарубежного законодательства позволило диссертанту выявить ряд закономерностей в развитии института свидетельского иммунитета в англо-саксонском, романо-германском законодательстве и законодательстве стран СНГ.

Англосаксонское право предложило деление свидетельского иммунитета на два самостоятельных института - свидетельского иммунитета и свидетельских привилегий. По законодательству свидетельские привилегии распространяются на обвиняемого и его близких; свидетельский иммунитет распространяется на иных лиц, участвующих в уголовном судопроизводстве. К ним относятся адвокаты, священнослужители, а также те свидетели, которых обязали дать показания в обмен на иммунитет от уголовной ответственности и уголовного преследования.

Для романо-германского права и права стран СНГ характерно четкое определение категории лиц, наделенных правом свидетельского иммунитета, что отличает эти положения от положений законодательства США, в котором перечень таких лиц является прерогативой не только законодательства федерального, но в большей степени прерогативой законодательства штатов. Между тем в ряде уголовно-процессуальных кодексов стран СНГ прослеживаются особые национальные традиции защиты родственных отношений, которые и находят свое отражение в норме закона, предписывающей освобождение от дачи показаний.

По законодательству изученных стран нарушение права не свидетельствовать связано с добровольностью свидетельствования, что в свою очередь тесным образом соприкасается с положениями о допустимости доказательств. Например, такой позиции придерживается Верховный Суд США, который по делу Миранды указал на необходимость создания условий для использования пятой поправки Конституции США не только в зале судебного разбирательства, но и в любом другом месте, где лицо может быть поставлено в опасность ограничения его прав и свобод. Соблюдение правил добровольности дачи показаний Верховный Суд США предлагает подкрепить соответствующими гарантиями. Среди таких гарантий выступают не только законодательные предписания, содержащиеся в пятой поправке Конституции США, уголовно-процессуальных предписаниях главы 18 Свода Законов США, но и уголовно-процессуальном законодательстве отдельных штатов. Кроме того, гарантии содержатся в самой обязанности должностных лиц надлежащим образом разъяснять право свидетельского иммунитета и другие права обвиняемого, обеспечения этих прав в процессе производства по уголовному делу.

Механизм правового регулирования в институте свидетельского иммунитета изученных стран весьма сходен, что говорит о единообразном подходе в регулировании положений свидетельского иммунитета в различных государствах.

Анализ зарубежного законодательства и практики его применения позволил автору выявить следующие тенденции в развитии и реализации положений свидетельского иммунитета в зарубежном праве:

1. положения свидетельского иммунитета являются составной частью института прав и обязанностей участников уголовного судопроизводства;

2. это эффективный способ борьбы с нарушением прав обвиняемого;

3. позволяет исключить из процесса недопустимые доказательства;

4. устанавливает ряд ограничений в реализации права не свидетельствовать против самого себя, которые в свою очередь позволяют правоохранительным органам эффективно бороться с преступностью.

Параграф пятый - «Правовые позиции Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ по вопросам свидетельского иммунитета» - содержит анализ определений и постановлений Конституционного Суда РФ, излагающего правовую позицию о соответствии норм законодательства, регламентирующих положения свидетельского иммунитета, Основному закону, а также точка зрения Верховного Суда РФ.

Позиция Конституционного Суда РФ налагает запрет на допрос в качестве свидетелей дознавателей и следователей, осуществляющих предварительное расследование, о сведениях, которые стали им известны при производстве по уголовному делу в процессе допроса без адвоката и защитника подозреваемого и обвиняемого. Иммунитет дознавателей и следователей относительно этой категории сведений не предусмотрен действующим законодательством. В истинном конституционно-правовом значении увидел его Конституционный Суд РФ, определяя еще одно условие невозможности допроса должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу. Данный иммунитет легализован определением Конституционного Суда РФ, он носит скрытый характер, так как предусмотрен не законодательными предписаниями, а позицией Конституционного Суда РФ в свете конституционного толкования норм уголовно-процессуального закона.

По мнению диссертанта, по вопросу допроса дознавателей и следователей в процессе производства по уголовному делу в суде следует занимать взвешенную позицию. Такой допрос возможен по процедуре производства следственных действий, в частности допросов лиц, которые впоследствии утверждали, что «признательные показания» давались в результате психического и физического принуждения. Показания таких лиц нельзя рассматривать как доказательства вины подсудимого, давшего в ходе предварительного расследования показания об обстоятельствах совершенного преступления. Такая позиция будет наиболее верной.

Автором подвергнуты критическому анализу рекомендации 1999 г. Комитета Совета Европы, затрагивающие вопросы противодействия терроризму и отмыванию денег, которые обязали представителей ряда профессий сообщать обо всех подозрительных сделках, которые можно квалифицировать как отмывание денег или финансирования терроризма. На основании этих рекомендаций Постановлением Правительства РФ № 82 от 16.02.2005 г. утверждено положение о порядке передачи информации в Федеральную службу по финансовому мониторингу адвокатами, нотариусами и лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг.

Согласно п. 2 данного положения адвокаты при наличии у них любых оснований полагать, что сделки осуществляются или могут осуществляться в целях легализации доходов, полученных преступным путем или финансирования терроризма, уведомляют об этом Федеральную службу по финансовому мониторингу. Данное положение вызвало неоднозначную оценку. Автором было проведено анкетирование адвокатов, 100 % которых резко отрицательно отнеслись к данному положению. Большинство (87,5 %) из них указали на противоречие Конституции РФ данного положения, другая часть (12,5 %) - на противоречие нормам международного права. Основные принципы, касающиеся роли юристов в п. 22 указывают, что правительства признают и обеспечивают конфиденциальный характер любых сношений и консультаций между юристами и их клиентами в рамках их профессиональных отношений. В данном случае приоритет, несомненно, остается за нормами международного права.

Позиция законодателя и Конституционного Суда РФ четко определила адвокатскую тайну и статус адвоката в уголовном судопроизводстве - адвокат может разгласить сведения, полученные от своего доверителя только в одном случае - в случае получения такого согласия от самого доверителя. Конституционный Суд РФ высказал свою позицию относительно возможности допроса адвоката еще в 2000 г. Им было указано, что освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые ему стали известны или были доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого.

В своем исследовании диссертантом обращено внимание на негативную тенденцию, которая имеет место на практике - допросы адвокатов с целью выведения их в качестве защитников из производства по уголовному делу. На допустимость такого допроса в настоящий момент нет однозначной точки зрения. С каждым годом растет число незаконных допросов и вызовов на допрос адвокатов в большинстве регионов России. По данным Федеральной палаты адвокатов в 2006 г. было допрошено 44 адвоката, 2007 г. - 42, в 2008 г.

За первое полугодие 2014 г. было допрошено 213 адвокатов.² Проблема обостряется еще и тем, что неоднозначна по этому вопросу и позиция Верховного Суда РФ, который указывает на правомерность допроса адвоката в ходе производства по уголовному делу, если ходатайство было заявлено стороной обвинения, и недопустимость такого допроса, если ходатайство было заявлено стороной защиты. По изученным диссертантом уголовным делам из заявленных 268 стороной защиты ходатайств (что составляет 3,15 % всех изученных дел) о допросе адвоката, ранее осуществляющего защиту обвиняемых, судом не было удовлетворено ни одно из них. В то же время из заявленных стороной обвинения 103 ходатайств (что составляет 1,2 %), судами было удовлетворено три.

Исследователем делается вывод о том, что появление положений свидетельского иммунитета в законодательстве и его применение говорит об устойчивой тенденции к развитию и совершенствованию данного института.

Некоторая нестабильность практики указывает на поиск правоприменителем форм реализации его положений, и в то же время вскрывает пробелы законодательного регулирования данного института, что в свою очередь подтверждает вывод о начальной стадии формирования института свидетельского иммунитета.

В настоящий момент правом свидетельского иммунитета могут воспользоваться только священнослужители, адвокаты, защитник, судья, присяжный заседатель, член Совета Федерации, депутат Государственной Думы, а также следователи и дознаватели, осуществляющие производство по уголовному делу. Однако, не были учтены положения, содержащиеся в ст. 24 Федерального конституционного закона от 26.02.1997 N 1-ФКЗ «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации», согласно которой Уполномоченный по правам человека в РФ вправе отказаться от дачи свидетельских показаний по гражданскому или уголовному делу об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением его обязанностей. Все это требует принятия необходимых мер по совершенствованию действующего уголовно-процессуального законодательства.

Глава третья - «Соотношение и нормативное закрепление частного и публичного начал в институте свидетельском иммунитете» - состоит из двух параграфов.

В первом параграфе - «Взаимосвязь частного и публичного начал в институте свидетельского иммунитета» - отмечается, что становление и развитие права всегда сопровождалось наличием двух противоборствующих тенденций: одной, направленной на ограничение иммунитетов и привилегий, и другой, направленной на их расширение.

В настоящий момент наметилась тенденция взаимопроникновения в действующие юридические конструкции и структуры публично-правовых и частноправовых начал.

Никто не будет отрицать определенной подвижности границ частного и публичного интереса. Во многом эта подвижность происходит и проистекает из тех общественных интересов, которые движут на данный момент обществом. Порой государственные и общественные интересы переходят в разряд интересов частных лиц. Смешение интересов произошло и в институте свидетельского иммунитета, когда государство полностью отказалось от запрета на отказ от дачи показаний и предоставило самому лицу решать этот вопрос, соотносительно собственной воле, желанию и некоторым другим причинам, которые могут двигать личностью. Автор разделяет позицию С.М. Апарина и В.Л. Будникова, которые указывают, что свидетельский иммунитет есть инструмент ограничения публичного начала уголовно-процессуальной деятельности, поскольку имеет сугубо диспозитивный характер. Публичные и частные интересы в институте свидетельского иммунитета необходимо рассматривать с точки зрения их социальной ценности и необходимости, которые диссертантом видятся в достижение компромисса частных и публичных начал. Этот компромисс следует искать в соотношении прав и свобод человека и гражданина и реализации государством механизма принуждения, возможности применения этого механизма в институте свидетельского иммунитета. Право не свидетельствовать представляет в этой связи меру возможного поведения, а обязанность не свидетельствовать - меру должного поведения. В праве не свидетельствовать проявляется частное начало, а в обязанности не свидетельствовать -- публичное. Причем как мера возможного, так и мера должного поведения определяется законодателем в рамках правового поля.

Реализуя запрет на допрос некоторой категории лиц, государство охраняет сложившиеся институты общества - институт адвокатуры, парламентаризма и др. Заинтересованность в них со стороны государства подтолкнуло последнее создать действенный механизм их реализации и защиты, в том числе и уголовно-процессуальными средствами. Наделяя адвоката-защитника правами и обязанностями, были созданы условия для функционирования адвокатуры как института, но помимо этого государство преследовало и иные цели. В частности, возможность реализовать принципы состязательности сторон и обеспечении подозреваемому и обвиняемому права на защиту.

Неразрывная связь частного и публичного в институте свидетельского иммунитета являются составной частью их единства, важной формой его проявления. Нормы свидетельского иммунитета в равной мере стоят на защите частных и публичных интересов, что делает их важным правовым институтом уголовно-процессуального права, важным инструментом в регулировании уголовно-процессуальных отношений.

В параграфе втором - «Пределы действия свидетельского иммунитета в сфере уголовного судопроизводства» - рассматриваются пределы права не свидетельствовать.

Уголовно-процессуальное законодательство содержит положения, касающиеся ограничения прав граждан с целью защиты общественно-значимых, публичный интересов.

Ограничение пределов действия свидетельского иммунитета возможно и должно быть установлено уголовно-процессуальным законодательством. Существенное расширение прав одних участников процесса, ставит других в процессуально невыгодное положение. УПК РФ не содержит четкого механизма реализации конституционных предписаний свидетельского иммунитета, что весьма затрудняет их реализацию на практике, придавая им отчасти только декларативный характер.

Свидетельский иммунитет - один из способов защиты интересов любого участника уголовного судопроизводства, но ограничить возможность воспользоваться этим способом призван законодатель.

Лицо имеет возможность отказаться от дачи показаний, а также от иных действий, которыми он может обличить себя или своих близких родственников в совершении преступления, как отказ в предоставлении информации о нахождении тех или иных доказательств виновности и других действий, способных изобличить лицо или его близких.

Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве предполагает ограждение участников уголовно-процессуальных отношений от злоупотребления правами со стороны недобросовестных субъектов. Автором отстаивается необходимость внесения в УПК РФ дополнений о недопустимости умышленных действий участников уголовного судопроизводства, осуществляемых путем злоупотребления правами, предоставленными им действующим законодательством, и причиняющие вред правам и законным интересам других участников уголовного судопроизводства, обществу и государству.

За целесообразность внесения таких изменений в ст. 11 УПК РФ высказалось большинство практических работников. В частности такую идею поддержало 74,5 % (158 чел.) судей, 61,6 % (69 чел.) адвокатов, 94,1 % (111 чел.) прокуроров и 95,9 % (186 чел.) следователей.

Это внесет определенную ясность в процесс применения норм свидетельского иммунитета и будет способствовать более действенной защите не только прав и свобод человека и гражданина, но и защите общественных и государственных интересов.

Глава четвертая - «Теоретические и прикладные проблемы реализации института свидетельского иммунитета в уголовном процессе» - состоит из четырех параграфов.

В параграфе первом - «Реализация института свидетельского иммунитета и обеспечение допустимости доказательств» - указывается, что в Концепции судебной реформы в Российской Федерации установлена необходимость определения жестких критериев допустимости доказательств и введение практики беспощадного аннулирования недопустимых доказательств.

Вопросы допустимости доказательств и соотношения их со свидетельским иммунитетом практически не нашли своего отражения в научных исследованиях. Появление в законодательстве института свидетельского иммунитета выявило определенные пробелы, не урегулированные нормами закона. Среди ученых и практических работников нет единого мнения о тех нарушениях закона, которые ведут к признанию доказательств недопустимыми при реализации института свидетельского иммунитета.

Диссертантом раскрывается связь института допустимости доказательств и института свидетельского иммунитета, которая проходит через механизм реализации положений свидетельского иммунитета. Любое право, в том числе и право лица отказаться от дачи показаний, должно иметь возможность быть реализованным. Эта реализация проходит через возможность признания доказательств недопустимыми, если будет нарушено право несвидетельствовать против себя самого и своих близких, а также в иных случаях, предусмотренных законом. Если свидетельский иммунитет предоставляет право, то положения о признании доказательств недопустимыми позволяют реализовать это право.

Автором обосновывается позиция о недопустимости допроса в качестве свидетелей сотрудников правоохранительных органов, осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия и лиц, конфиденциально сотрудничающих с оперативно-розыскными органами. В настоящий момент допрос таких сотрудников осуществляется в 22,2 % случаев. Диссертантом отстаивается мнение о необходимости внесения в закон прямого запрета на допрос таких лиц относительно фактов, ставших им известными из бесед и опросов подозреваемого. Именно по такому пути пошел Конституционный Суд РФ, напрямую указав на недопустимость допроса лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, относительно показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных в суде.

Диссертантом разделяется точка зрения ряда исследователей о необходимости дополнения ч. 2 ст. 173 УПК РФ указанием о том, что «при отказе обвиняемого либо иного лица от дачи показаний необходимо об этом сделать отметку в протоколе соответствующего следственного действия, но такой отказ не должен освобождать дознавателя и следователя от обязанности установления обстоятельств дела с использованием иных законных средств и способов». Такое указание будет стимулировать работу дознавателя и следователя по установлению других доказательств, подтверждающих либо опровергающих виновность лица.

В параграфе втором - «Правовые механизмы реализации усмотрения обладателя свидетельского иммунитета» - рассматривается усмотрение при свидетельствовании и отмечается, что право отказаться от дачи показаний против себя самого, своего супруга (-ги), своих близких родственников, круг которых строго очерчен законом, имеет две законных альтернативы. Первая предполагает возможность отказаться от дачи показаний без всяких негативных последствий для субъекта. Вторая предоставляет возможность дать показания против указанных лиц. Данные возможности зависят от усмотрения лица.

Автором отмечается, что в действующем законодательстве отсутствует понятие усмотрения как применительно к усмотрению следователя, дознавателя, прокурора и суда, так и относительно иных участников уголовного судопроизводства. В то же время апеллирование и использование данной правовой категории в уголовном судопроизводстве имеет важное судопроизводственное значение, поскольку от волеизъявления участников процесса во многом зависит порядок производства по уголовному делу, отдельных следственных и судебных действий, а порой и вынесение соответствующих процессуальных решений.

Диссертантом указывается, что нельзя переоценивать доказательственное значение признания обвиняемым своей вины. Оно является лишь рядовым доказательством в числе многих, собранных по уголовному делу. Точно также нельзя и воспринимать отказ от дачи показаний обвиняемым и подозреваемым как признание своей вины. Лицо и в первом, и во втором случае действует в соответствии с собственным усмотрением, собственной волей, в соответствии с принятым им решением.

Понятие усмотрения при свидетельствовании зависит от двух взаимосвязанных и неразрывно обусловленных факторов - психологического и правового. Психологический фактор относится к внутренней стороне, составляющей усмотрение, правовой - к внешней. Психологическим фактором усмотрения является готовность лица принять то или иное решение, взять на себя ответственность за принятие такого решения, провести внутреннюю психологическую работу по принятию решения, осознать свой выбор. Правовым фактором усмотрения будет воля законодателя, закрепленная в норме закона. В институте свидетельского иммунитета усмотрение должно быть рассмотрено и как психологическая и как правовая сторона вопроса о возможности предоставления сведений или отказа от дачи показаний (предоставления сведений). Психологическая сторона вопроса лежит в области интереса, который движет любым участником любого правоотношения. В данном случае интерес будет затрагивать лично индивида. Правовая сторона будет зависеть от интереса публичного, интереса общества и государства, и соотношения этого интереса с интересом участника уголовного судопроизводства.

Усмотрение при свидетельствовании в уголовном процессе, применительно к институту свидетельского иммунитета, следует рассматривать как процессуально-правовое средство, предоставленное законодателем участникам уголовного судопроизводства для отстаивания и защиты своих прав, свобод и интересов, а также прав, свобод и интересов других лиц. От правильного и полного определения усмотрения при свидетельствовании зависит установление его пределов и дальнейшее регулирование отношений, складывающихся между участниками уголовного судопроизводства.

Усмотрение субъекта - обладателя свидетельского иммунитета (усмотрение при свидетельствовании), не может быть абсолютным, безграничным, зависящим только от собственного усмотрения лиц, обладающих этим правом. Усмотрение всегда зависит от возможности и альтернативы предоставленной законодателем в правовой норме для участников уголовно-процессуальных отношений. Прежде чем поступить определенным образом, участник уголовного судопроизводства обязан учесть предписания действующего законодательства, особенности регулирования тех или иных правоотношений.

В параграфе третьем - «Нравственные аспекты реализации нормативных положений о свидетельском иммунитете» - раскрывается нравственная составляющая свидетельского иммунитета, заключающаяся в глубокой гуманистической сущности самого института свидетельского иммунитета, который был предусмотрен законодателем из фундаментальной нравственной сути права лица не быть свидетелем по собственному делу и не свидетельствовать против лиц, близких и дорогих ему.

Разъяснение положений, содержащихся в ст. 51 Конституции РФ и ч. 2 ст. 11 УПК РФ носит всеобъемлющий нравственный характер, поскольку определяет уважительное отношение к личности, к ее чувствам. Нравственный долг лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, заключается не только в том, чтобы выполнить свой профессиональную обязанность и раскрыть преступление. Нравственный долг проявляется, прежде всего, в том, чтобы это было сделано законными средствами и способами, среди которых и разъяснение прав участникам процесса, чтобы они имели правильное представление о возможном и дозволенном им законом. Причем это не должно быть пустой формальностью, носить дежурный характер. Это должно оказывать и воспитательное воздействие на участников процесса, которые бы знали, что закон не только обвиняет и предоставляет права для обвинения, но он еще и предоставляет права для защиты. Все это будет способствовать уважительному отношению к закону, правосудию и лицам, его осуществляющим.

Возникает необходимость внимательного отношения к показаниям лиц, имеющих физические и психические недостатки, ввиду которых лица не могут в полной мере воспринимать исследуемые события. За невозможность допроса таких лиц высказалось 47,9 % опрошенных (из них судей - 92 (43,4 %); адвокатов - 67 (59,8 %); прокуроров - 66 (55,9 %); следователей - 80 (41,2 %). За развитие дополнительных механизмов проверки показаний таких лиц высказалось - 14,9 % (из них судей - 31 (14,6 %); адвокатов - 15 (13,4 %); прокуроров - 27 (22,9 %), следователей - 22 (11,3 %). За необходимость проведения экспертизы таких лиц - 21,5 % (из них судей 46 (21,7 %); адвокатов - 22 (19,6 %); прокуроров - 19 (16,1 %), следователей - 50 (25,8 %).

Затруднились ответить на этот вопрос - 14,8 % опрошенных (из них судей - 43 (20,3 %); адвокатов - 8 (7,2 %); прокуроров - 6 (5,1 %); следователей - 37 (19,1 %). Использование для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, показаний лиц, не способных в полной мере в силу физических и психических недостатков давать правдивые показания, не будет отвечать не только гуманистическим, но и нравственным идеям, заложенным в праве.

В этой связи автором предлагается к недопустимым доказательствам отнести свидетельские показания лиц, которые в силу имеющихся у них физических (слепота, глухота) и психических (патологии памяти, аномалия интеллектуальной способности лица, препятствующая ему систематизировать и анализировать действительность) недостатков не способны правильно воспринимать искомые события и давать об этом правильные показания.

В каждом конкретном случае вопрос о возможности дать показания по уголовному делу и о правильности восприятия расследуемых обстоятельств лицом, имеющим физические и психические недостатки, решается путем проведения консультаций со специалистом или проведения экспертизы. При доказывании по уголовным делам использовать одни показания лиц с психическими расстройствами недопустимо.

По мнению диссертанта, в число лиц, на которых распространяется право свидетельского иммунитета, следует включить стажеров и помощников адвокатов.

Часть 3 ст. 56 УПК РФ не содержит указания на запрет допроса стажеров и помощников адвоката. Хотя и стажер, и помощник адвоката, исходя из действующего законодательства об адвокатуре, являются субъектами адвокатской тайны. Такое положение указывает на непоследовательность регулирования возникающих правоотношений и входит в прямое противоречие норм УПК РФ и специального закона, регулирующего эти отношения.

Закон должен установить особый порядок получения сведений, составляющих охраняемую законом тайну. Способы ее охраны должны быть унифицированными по возможности для всех видов тайн, а способы получения сведений должны быть иными, нежели для обычной информации, чтобы не нарушать действующего законодательства об охране конфиденциальных сведений. В связи с этим, диссертантом предлагается дополнить ст. 56 УПК РФ положением следующего содержания: сведения, составляющие охраняемую законом тайну, и ставшие известными из профессиональной деятельности свидетеля, возможно предать гласности только по судебному решению и в том объеме, который суд признает необходимым для расследования уголовного дела.

В четвертом параграфе - «Проблемы процессуальных гарантий от самообвинения» - раскрывается понятие процессуальных гарантий, система и место в регулировании уголовно-процессуальных отношений.

Автором поддерживается мнение Л.Д. Кокорева, Д.П. Котова, О.Я. Баева и других исследователей, которые процессуальные гарантии определяют как совокупность правовых средств, обеспечивающих права и законные интересы участников уголовного судопроизводства и интересы правосудия, направленные на обеспечение и реализацию общественных и личных интересов в уголовном судопроизводстве. А система их состоит из норм, направленных на реализацию общественного и личного интереса.

Система процессуальных гарантий, по мнению диссертанта, должна быть расширена и четко определена в законе. Между тем, не все разделяют данную точку зрения. Так при проведении опросов следователей, прокуроров и судей выявилась следующая тенденция: 71,2 % опрошенных следователей и прокуроров указали, что предусмотренных законом гарантий достаточно для реализации положений свидетельского иммунитета; судьи высказали иную точку зрения, 51,4 % респондентов указали, что этих гарантий недостаточно.

Закрепление права не свидетельствовать против самого себя без действенного правового механизма и гарантий его осуществления, делают это положение закона простой фикцией. Право не свидетельствовать должно быть реально обеспечено. Законодателю необходимо создать условия для реализации этого права.

По мнению диссертанта, среди средств, позволяющих обеспечить реализацию положений свидетельского иммунитета следует выделить следующие:

- обязанность суда, следователя и дознавателя разъяснять права участникам уголовного судопроизводства;

- при производстве следственных действий обеспечивать возможность осуществления этих прав;

- надлежащим образом исполнять возложенную обязанность по реализации прав участников уголовного судопроизводства;

- возможность признания доказательств недопустимыми;

- отказ от дачи показаний не должен расцениваться как признание обвиняемым своей вины или причастности к совершенному преступлению;

- отказ от дачи показаний не должен расцениваться как отрицательная характеристика личности обвиняемого;

- оглашать показания обвиняемого в ходе судебного разбирательства допускается в исключительных случаях, строго очерченных в законе.

В заключении диссертантом изложены основные выводы по результатам диссертационного исследования, в том числе предложения по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства.

Приложения включают разработанные автором анкеты опроса судей адвокатов, прокуроров, следователей, подозреваемых, обвиняемых, свидетелей, потерпевших, гражданских истцов и ответчиков и их результаты, а также результаты изучения уголовных дел.

Основные положения диссертации отражены в следующих работах автора

Монографии:

1. Волосова Н.Ю., Федорова О.В. Уголовно-процессуальное законодательство США: законодательство штатов, общая характеристика, сравнительный анализ: монография / Н.Ю. Волосова, О.В. Федорова. - М.: «Юрлитинформ», 2008. - 16,5 печ. л. (вклад автора 11,3 печ. л.)

2. Волосова Н.Ю. Уголовно-процессуальный институт свидетельского иммунитета: соотношение публичного и частного начал: монография / Н.Ю. Волосова. - Оренбург: ИПК ГОУ ОГУ, 2010. - 22,4 печ. л.

3. Волосова Н.Ю. Положения свидетельского иммунитета в уголовном судопроизводстве России и зарубежных стран: монография / Н.Ю. Волосова. - Оренбург: ИП Осиночкин Я.В., 2011. - 14,3 печ. л.

Публикации в изданиях, рекомендованных ВАК при Минобрнауки России:

4. Волосова Н.Ю. Уголовно-правовые и уголовно-процессуальные проблемы реализации права лица на свободу дачи показаний / Н.Ю. Волосова // Вестн. Оренбург. гос. ун-та. - 2005. - № 3. - 0,75 печ. л.

5. Волосова Н.Ю. О принципе равенства всех перед законом и судом / Н.Ю. Волосова // Закон и право. - 2007. - № 1. - 0,4 печ. л.

6. Волосова Н.Ю. Сравнительный анализ теории российского и зарубежного законодательства и практики применения норм свидетельского иммунитета / Н.Ю. Волосова // «Черные дыры» в рос. законодательстве. Юридический журнал. - 2007. - № 3. - 0,6 печ. л.

7. Волосова Н.Ю. Некоторые суждения о доказательственном значении признания обвиняемым своей вины / Н.Ю. Волосова // Рос. юстиция. - 2008. - 1. - 0,3 печ. л.

8. Волосова Н.Ю. Особенности правового регулирования участия священнослужителя в уголовно-процессуальных отношениях / Н.Ю. Волосова // Закон и право. - 2008. - № 4. - 0,3 печ. л.

9. Волосова Н.Ю. Значение и функции иммунитетов в уголовном судопроизводстве / Н.Ю. Волосова // Вестн. Челяб. гос. ун-та. - 2008. - Право. Выпуск № 15. - 0,5 печ. л.

10. Волосова Н.Ю. О некоторых вопросах участия адвоката в уголовном судопроизводстве / Н.Ю. Волосова // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2008. - № 4. - 0,3 печ. л.

11. Волосова Н.Ю. Уголовно-процессуальные иммунитеты - средства реализации уголовно-процессуальной политики / Н.Ю. Волосова // «Черные дыры» в рос. законодательстве. Юридический журнал. - 2008. - № 2. - 0,3 печ. л.

12. Волосова Н.Ю., Червонная Т.М. О возможности допроса дознавателей следователей в качестве свидетелей по уголовному делу / Н.Ю. Волосова, Т.М. Червонная // Рос. юстиция. - 2008. - № 9. - 0,4 печ. л. (без разделения соавторства).

13. Волосова Н.Ю. Охрана интересов правосудия средствами свидетельского иммунитета / Н.Ю. Волосова // Закон и право. - 2008. - № 10. - 0,4 печ. л.

14. Волосова Н.Ю. Habeas corpus - особые права обвиняемого. История вопроса и современные правовые традиции борьбы с лжесвидетельством / Н.Ю. Волосова // Пробелы в рос. законодательстве. - 2009. - № 1. - 0,5 печ. л.

15. Волосова Н.Ю. Понятие и правовая сущность свидетельского иммунитета / Н.Ю. Волосова // Вестн. Оренбург. гос. ун-та. - 2009. - № 3. - 0,51 печ. л.

16. Волосова Н.Ю. История развития и законодательного формирования института свидетельского иммунитета в российском уголовно-процессуальном законодательстве / Н.Ю. Волосова // Вестн. Оренбург. гос. ун-та. - 2009. - № 3. - 0,36 печ. л.

17. Волосова Н.Ю. Классификация и виды свидетельского иммунитета / Н.Ю. Волосова // Вестн. Оренбург. гос. ун-та. - 2010. - № 3. - 0,61 печ. л.

18. Волосова Н.Ю. Правовые условия выделения свидетельского иммунитета в самостоятельный институт уголовно-процессуального права / Н.Ю. Волосова // Вестн. Оренбург. гос. ун-та. - 2011. - № 3. - 0,31 печ. л.

19. Волосова Н.Ю. Эволюция положений свидетельского иммунитета в законодательстве зарубежных стран / Н.Ю. Волосова // Вестн. Оренбург. гос. ун-та. - 2012. - № 3. - 0,34 печ. л.

20. Волосова Н.Ю., Темкина В.Л., Антонова А.В., Волосова М.В. Участие переводчика в уголовном судопроизводстве: лингвистические, правовые и организационные вопросы / Н.Ю. Волосова, В.Л. Темкина, А.В. Антонова, М.В. Волосова // Пробелы в рос. законодательстве. Международный юридический журнал. - 2012. - № 2. - 0,4 печ. л. (без разделения соавторства).

21. Волосова Н.Ю. Дуалистическая природа положений свидетельского иммунитета / Н.Ю. Волосова // Вестн. Оренбург. гос. ун-та. - 2014. - № 3. - 0,57 печ. л.

Публикации в иных изданиях:

22. Волосова Н.Ю. Свидетельский иммунитет: проблемы теории и практики / Н.Ю. Волосова // Актуальные проблемы реформирования экономики и законодательства России и стран СНГ: материалы межд. научно-практ. конф., Челябинск. 2001// под общ. ред. В.А. Киселевой. - Челябинск, 2001. - Ч. 2. - 0,3 печ. л.

23. Волосова Н.Ю. Понятие правового иммунитета в Российской Федерации / Н.Ю. Волосова // Частное и публичное в праве: материалы всероссийской межвуз. научно-практ. конф. / отв. ред. З.В. Макарова. - Челябинск, Из-во ЮУрГУ, 2002. - 0,25 печ. л.

24. Волосова Н.Ю. Частное и публичное в институте свидетельского иммунитета / Н.Ю. Волосова // Правовая защита частных и публичных интересов: материалы общероссийской межвуз. научно-практ. конф. / отв. ред. Б.И. Ровный. - Челябинск, из-во ЮУрГУ, 2003. - 0,4 печ. л.

25. Волосова Н.Ю. Гарантии привилегии от самообвинения / Н.Ю. Волосова // Проблемы современных правоотношений: сб. науч. тр. / под ред. И.А. Ворониной. - Оренбург, ОГУ, 2003. - 0,3 печ. л.

26. Волосова Н.Ю. Особенности производства по уголовному делу в отношении лиц, обладающих дипломатической неприкосновенностью и с их участием / Н.Ю. Волосова // Правовая защита частных и публичных интересов: материалы межд. научно-практ. конф./ составители З.В. Макарова, Ю.А. Мерзлов. - Челябинск, из-во ЮУрГУ, 2004. - Ч. 1 - 1 печ. л.

27. Волосова Н.Ю. Уголовно-процессуальные гарантии права обвиняемого не свидетельствовать против самого себя / Н.Ю. Волосова // Теоретические и практические проблемы уголовного права и процесса на современном этапе: сб. науч. тр. / под общ. ред. В.Л. Литовченко. - Оренбург, ИПК ГОУ ОГУ, 2005. - 0,75 печ. л.

28. Волосова Н.Ю. К вопросу о свидетельском иммунитете / Н.Ю. Волосова // Правовая защита частных и публичных интересов: материалы межд. межвуз. научно-практ. конф. (Челябинск, 20-21 января 2005 г.): сб. ст. в 2-х ч. / под общ. ред. Б.И. Ровного. - Челябинск: из-во «Фрегат», 2005. - Ч. 1. - 0,4 печ. л.

29. Волосова Н.Ю. Свидетельский иммунитет - институт уголовно- процессуального права / Н.Ю. Волосова // Ученые записки: сб. науч. труд. юридического факультета ОГУ. Выпуск 2. Конституционно-правовое регулирование общественных отношений: теория и практика на современном этапе / под ред. И.А. Ворониной. - Оренбург: ИПК ГОУ ОГУ, 2005. - Ч. 3. - 0,5 печ. л.

30. Волосова Н.Ю., Кутузов В.И. Свидетельский иммунитет: современное видение проблемы / Н.Ю. Волосова, В.И. Кутузов // Информационное право. - 2006. - № 3. - 0,5 печ. л. (без разделения соавторства).