Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования

Национальный исследовательский университет

«высшая школа экономики»

Факультет права

Выпускная квалификационная работа - бакалаврская работа

Участие адвоката в гражданском процессе

по направлению подготовки 40.03.01 «Юриспруденция»

Синцова Елена Андреевна

Научный руководитель

Кандидат юридических наук, доцент Павлова М. С.

Москва, 2018



Оглавление

Введение

Глава 1. Доверитель и адвокат (поверенный): проблемы взаимодействия и сотрудничества

1.1 Доминирующая роль адвоката в процессе выработки правовой позиции

1.2 Приоритет закона и нравственности над волей доверителя

Глава 2. Адвокат как представитель в гражданском процессе: проблемы участия

2.1 Проблемы правового регулирования категории «Гонорар успеха» в российском процессуальном праве

2.1.1 Проблема признания условия о «гонораре успеха»

2.1.2 Проблема взыскания «гонорара успеха» в практике российских судов

2.2 Имущественная ответственность за ненадлежащее оказание услуг

Глава 3. Перспективы реформирования рынка юридических услуг

3.1 Институт адвокатской монополии: теоретические и практические проблемы

3.2 Анализ законодательных инициатив Верховного суда РФ и депутатов Государственной Думы в сфере реформирования рынка юридических услуг

Заключение

Библиография

Введение

адвокат правовой нравственность процессуальный

Согласно ст. 48 Конституции РФ «каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи» Конституция Российской Федерации (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // «Собрание законодательства РФ». 04.08.2014. N 31. С. 4398.. В предусмотренных федеральными законами случаях она может осуществляться на безвозмездной основе, однако в данной работе речь пойдет исключительно об оплачиваемых юридических услугах в рамках гражданского процесса.

Доверитель, нуждающийся в правовой помощи и готовый в полном объеме оплатить соответствующие услуги, обращается к адвокату с просьбой выступить в качестве представителя в гражданском процессе. Кроме содействия в достижении положительного исхода судебного разбирательства для доверителя имеют значение профессиональные качества поверенного и принципы взаимодействия между клиентом и юристом. При этом при заключении договора об оказании услуг подлежат обсуждению такие практические вопросы как вознаграждение адвоката в виде «гонорара успеха», возможность взыскания данной суммы с проигравшего процессуального оппонента, а также возможность привлечения адвоката к материальной ответственности за ненадлежащее оказание услуг.

Ответы на эти и многие другие вопросы в данной области на протяжении столетий пытаются дать деятели науки и практикующие юристы. Безусловно, со временем степень изученности проблем в области взаимодействия между адвокатом и доверителем только возрастает. Однако вместе с тем меняются времена, политические, социальные, культурные и экономические реалии. А потому исследование института адвокатуры было и остается актуальным.

Многие представители юридического сообщества работали над его изучением, посвящали научные труды различным аспектам, касающимся роли адвоката в гражданском процессе. Среди них такие выдающиеся деятели, как, например, Л. Н. Бардин, М. Ю. Барщевский, П. В. Крашенинников, Д. В. Подшивалов, В. Л. Кудрявцев, А. Ф. Кони, Ю. С. Пилипенко, Г. М. Резник, Ю. В. Тай и многие другие. Таким образом, степень изученности данной сферы достаточно высока. Тем не менее, по-прежнему дискуссионными являются вопросы о средствах по обеспечению приоритета закона над волей доверителя, «гонораре успеха» По проблеме «гонорара успеха» в РФ сложилась противоречивая судебная практика., адвокатской монополии и реформе, предполагающей ее введение в России, и др.

Таким образом, предметом настоящего исследования является участие адвоката в гражданском процессе.

Цель настоящей работы состоит в исследовании проблем участия адвоката в гражданском процессе на основе всестороннего анализа с использованием исторического, системного, структурно-функционального и иных методов. В соответствии с поставленной целью определены задачи:

1)оценить роль адвоката в процессе формирования позиции по гражданскому делу;

2)предложить возможные способы обеспечения приоритета закона и нравственности над волей доверителя;

3)определить возможность снижения риска признания условия о «гонораре успеха» недействительным;

4)проанализировать перспективы включения «гонорара успеха» в состав судебных расходов;

5) оценить вероятность привлечения адвокатов к имущественной ответственности;

6) изучить достоинства и недостатки масштабной реформы, которая приведет к адвокатской монополии, а также проанализировать первые шаги на пути ее реализации.

Мнения отечественных правоведов, а также судебные акты, проанализированные в данном исследовании, затрагивают важные аспекты участия адвоката в гражданском процессе и проблемы, решение которых будет способствовать систематизации правоприменительной практики. Это, в свою очередь, повысит уровень защиты законных прав и интересов сторон, участвующих в гражданском судопроизводстве, и профессиональные качества их представителей.



Глава 1. Доверитель и адвокат (поверенный): проблемы взаимодействия и сотрудничества

В первой главе настоящей работы будут рассмотрены два существенных и наиболее актуальных, на взгляд автора, вопроса, касающихся взаимодействия доверителя и адвоката: проблемы доминирующей роли адвоката в процессе выработки правовой позиции, а также приоритета закона и нравственности над волей клиента. Данные аспекты сотрудничества следует анализировать не только с точки зрения юриспруденции, но также с психологической и с философской точек зрения. Системный подход, включающий понимание ожиданий доверителя и необходимых компетенций адвоката позволит впоследствии перейти к рассмотрению практических вопросов, которым посвящены вторая и третья главы данного исследования.

1.1 Доминирующая роль адвоката в процессе выработки правовой позиции

Эффективность юридической помощи, оказываемой адвокатом доверителю, во многом зависит от правильности разработки позиции по делу, поэтому многие исследователи уделяли внимание изучению особенностей правовой позиции адвоката.

Высокой практической и теоретической значимостью обладают, в частности, работы С.И. Володиной Володина С. И. Адвокат-доверитель: возникновение отношений // «Адвокатская практика». 2009. № 6., С.С. Колобашкиной Колобашкина С. С. Правовая позиция адвоката - представителя по гражданскому делу: понятие и особенности определения // «Адвокатская практика». 2011. N 3., В.Л. Кудрявцева Кудрявцев В.Л. Проблемы формирования и реализации позиции адвоката-защитника на судебном следствии // Адвокат. 2005. N 4., А.Г. Кучерены Кучерена А. Г. Правовая позиция адвоката и оценка им позиции противной стороны // Lex Russica. 2006. № 6., М.В. Ходилиной Ходилина М. В. Правовая позиция адвоката-защитника // «Адвокатская практика». 2010. N 6., Ю.Ю. Чурилова Чурилов Ю.Ю. Клиент твой - враг твой? // ЭЖ-Юрист. 2012. N 33..

Правовед В. Н. Доманов, систематизировав исследования названных ученых, составил перечень принципов формирования правовой позиции адвоката Доманов В.Н. Правовые и этические аспекты позиции адвоката по делам, связанным с дорожно-транспортными происшествиями // Адвокатская практика. 2015. N 2..

Рассмотрим данные принципы и их содержание:

1. Принцип законности.

Правовая позиция адвоката должна быть основана на законе, не противоречить закону при реализации тактики и стратегии представительства.

2. Принцип этичности.

Правовая позиция адвоката должна отвечать общепринятым нормам морали и нравственности.

3. Принцип относимости и допустимости доказательств.

Правовая позиция адвоката должна основываться только на относимых и допустимых доказательствах.

4. Принцип благоприятной юридической перспективы.

Правовая позиция адвоката должна основываться на анализе судебной практики, в результате которого найдены схожие дела с судебными решениями, отвечающими целям правовой позиции.

5. Принцип системности.

Правовая позиция адвоката должна состоять из элементов, образующих целостность и единство тактического и стратегического планов действий, направленных на достижение желаемого или наилучшего результата для доверителя.

Представляется, что соблюдение этих принципов в совокупности приведет к наиболее оптимальному и комфортному взаимодействию между адвокатом и доверителем. При этом правовая позиция по делу формируется адвокатом не единолично, а совместно с доверителем, следовательно, они оба должны придерживаться названных принципов.

При этом отметим, что на взаимодействие сторон договора об оказании юридических услуг также влияет человеческий фактор. В некоторых случаях он может сказаться негативно.

Так, для адвоката постоянное взаимодействие с доверителем является сложным с точки зрения психологии процессом. Например, В. Л. Кудрявцев, исследуя такое взаимодействие на уровне социальной психологии, отметил риск профессиональной деформации, которому подвержены адвокаты. В частности, ее отрицательными последствиями являются: безразличие адвоката к дальнейшей судьбе клиента; неиспользование всех возможностей представительства; стереотипное представительство, т. е. специализация по отдельным категориям дел; шаблонность в формировании правовой позиции и, как следствие, отсутствие профессионального роста; приспособление к позиции суда Кудрявцев В.Л., Указ. соч. . Все эти факторы, безусловно, негативно влияют на качество оказываемых юридических услуг, а иногда даже вступают в прямое противоречие с ранее названными принципами формирования правовой позиции по делу.

С другой стороны, сложности могут возникать по вине самого доверителя. Ю. Ю. Чурилов в статье с характерным названием «Клиент твой - враг твой?» рассматривает несколько наиболее колоритных типажей клиентов, с которыми адвокатам бывает нелегко найти общий язык и грамотно выстроить взаимодействие Чурилов Ю.Ю., Указ. соч.. Это, например, люди с тягой к сутяжничеству на фоне идеи борьбы за восстановление попранной справедливости (нередко среди них встречаются персоны с психоэмоциональными расстройствами). Или «клиенты-изгои», своим поведением невольно настраивающие против себя суд и общество в целом. Это также сомневающиеся клиенты, не доверяющие правовой позиции выбранного адвоката, основывающиеся на своих непрофессиональных представлениях о праве, а иногда и параллельно прибегающие к помощи прочих юристов. Это клиенты-взяточники, готовые решать проблемы коррупционными способами вместо правовых. И, наконец, клиенты «со связями», занимающие высокопоставленные должности и желающие руководить действиями адвокатов.

Учитывая сложности, которые могут возникнуть как со стороны адвоката, так и со стороны доверителя, формирование правовой позиции по делу требует сложного психологического взаимодействия клиента и юриста. Бесспорно, важен обмен мнениями, сотрудничество, двусторонняя связь. Однако ключевая роль в процессе формирования правовой позиции по делу требует грамотной оценки фактов, имеющих юридическое значение. Сделать это может только адвокат, в силу своей профессиональной подготовки, соответствующего уровня образования, предшествующей практики в правовой сфере, а также накопленного опыта.

Проблема в том, что нередко клиенты пытаются принимать излишне активное участие в разработке правовой позиции по делу. Не полагаясь на опыт и профессиональные знания адвоката, они вмешиваются в его деятельность, тем самым существенно ее осложняя. Решение в данном случае должно быть только одно - доверитель должен действительно доверять. Выбирая себе в помощники профессионального участника рынка юридических услуг, клиент исходит из его компетентности, о чем следует помнить в процессе дальнейшего сотрудничества. А, следовательно, именно адвокат в полном объеме должен разрабатывать правовую позицию, основываясь на целях и интересах клиента.



1.2 Приоритет закона и нравственности над волей доверителя

Как было отмечено выше, в зависимости от профессионализма адвоката и личности клиента, взаимодействие между ними в рамках гражданского процесса может складываться по-разному. В идеальной ситуации это могут быть отношения, основанные на полном доверии. Либо, если таковых не сложится, общение может быть сугубо формальным, но уважительным с обеих сторон. В любом случае, взаимодействие между адвокатом и доверителем должно быть выстроено на основе фундаментально важного принципа, закрепленного в Кодексе профессиональной этики адвокатаКодекс профессиональной этики адвоката» (принят I Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003) (ред. от 20.04.2017) // «Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ», N 2, 2017.. Это приоритет закона и нравственности над волей доверителя.

П. 1 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката гласит: «Закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или требования доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом».

Несомненно, принцип законности, зафиксированный в данной статье, является одним из важнейших принципов адвокатской деятельности. Давая научно-практический комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката, Ю. С. Пилипенко отмечает, что поступать строго в соответствии с волей доверителя адвокат может тогда и только тогда, когда она не противоречит закону и морали Пилипенко Ю.С. Научно-практический комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката (постатейный). 3-е изд., перераб. и доп. М.: НОРМА, 2016.. Таким образом, адвокат обязан на основе своих внутренних убеждений о законности и нравственности воздерживаться от любых действий, противоречащих данным принципам.

Более того, важно понимать, что какое-либо действие, которое требует совершить клиент, может быть прямо не запрещено законом. Однако если, по мнению юриста, оно противоречит нравственным нормам и нормам морали, от его исполнения адвокату следует воздержаться. Требования нравственности, по утверждению С. Л. Арии, шире рамок закона, и потому средства защиты должны быть не только законными, но и нравственно безупречными. Клиенту в большинстве случаев безразлично, какими средствами адвокат добьется нужного результата, но адвокату безразлично быть не должно Ария С. Л. О нравственных принципах в адвокатской деятельности // Адвокат. 2002. № 4..

Такая идея, безусловно, не нова. Она восходит к римскому праву, где перед судом выступали наиболее авторитетные люди, нередко являющиеся патронами своих клиентов. В этом случае видится уместным привести высказывание известного российского юриста, судьи, государственного и общественного деятеля А. Ф. Кони о том, что адвокат «не слуга своего клиента и не пособник ему в стремлении уйти от заслуженной кары правосудия. Он друг, он советник человека, который по его искреннему убеждению, невиновен вовсе, или вовсе не так и не в том виновен, как и в чем его обвиняют» Кони А.Ф. Общие черты судебной этики. СПб., 1895..

Таким образом, именно адвокат направляет клиента во время подготовки дела к судебному разбирательству и во время непосредственно заседания. Адвокат советует доверителю, а не наоборот.

Однако, как быть юристу, если клиент не просит, не предлагает, а настойчиво требует и угрожает. Известный московский адвокат Г. М. Резник отмечает, что среди доверителей могут оказаться самые разные люди. Организованные преступные группировки и криминализированные коммерческие структуры периодически требуют от адвокатов занимать заведомо незаконную позицию. При этом если адвокат не согласен использовать противоправные методы защиты, такие как фальсификация и подкуп, его начинают шантажировать. Подтверждение тому - частые сообщения в СМИ о нападениях на адвокатов по мотивам их профессиональной деятельности Резник Г.М. Спасите адвокатуру // Рассказывают адвокаты... М., 2000.. Г. М. Резник высказал подобные соображения в своей статье еще в 2000 г., и, безусловно, за прошедшие с тех пор 18 лет ситуация несколько изменилась в лучшую сторону. Стабилизация социальной и экономической ситуации привела к некоторому сокращению таких случаев, однако полностью они не были искоренены. Печальными примерами служат нападения на адвокатов И. Ноздровскую Рамблер. «Что известно об убийстве на Украине адвоката Ирины Ноздровской» // URL: https://news.rambler.ru/incidents/38812113-chto-izvestno-ob-ubiystve-pravozaschitnitsy-na-ukraine/?updated (дата обращения: 27.03.2018). , Н. Вавилину Комсомольская правда. «За убийство адвоката на северо-востоке Москвы задержан профессиональный киллер авторитетной ОПГ» // URL: https://www.msk.kp.ru/daily/26684.5/3707814/ (дата обращения: 27.03.2018)., Т. Акимцеву Комсомольская правда. «Адвокат Татьяна Акимцева за несколько часов до смерти призналась «КП»: «Я боюсь за свою жизнь!» // URL: https://www.msk.kp.ru/daily/26282.7/3159317/ (дата обращения: 27.03.2018)., произошедшие за последние годы.

По словам Г. М. Резника, не существует иного средства защиты от преступной среды, кроме твердого следования принципам профессиональной этики. Не обманывать клиента и не обманываться самому, обещать клиенту лишь добросовестную и квалифицированную работу - таким должно быть кредо адвоката.

Однако как быть в случае, если адвокат добросовестно заблуждается относительно правомерности позиции клиента, которую он поддерживает? Возможна ситуация, когда сам клиент в силу своей неосведомленности в вопросах права считает занимаемую позицию законной. В некоторых случаях несоответствие позиции нормам права может быть неочевидным, например, если однозначная оценка конкретных обстоятельств с юридической и фактической точек зрения затруднительна. Как адвокат может избежать таких рисков?

Трудно предложить какое-либо универсальное решение для ситуации, когда и адвокат, и его клиент добросовестно заблуждаются. В зависимости от обстоятельств дела меры могут быть разными. Однако совершенно очевидно, что в любом случае от адвоката требуется внимательное отношение к деталям, доскональное знание закона и профессионализм.

Для ситуации же, когда клиент, желая любыми способами достичь своих целей, пытается ввести добросовестного адвоката в заблуждение, автор настоящей работы видит следующее решение.

Прежде всего, необходимо проанализировать две проблемы:

1) Во-первых, как адвокату понять, что клиент пытается его обмануть?

2) Во-вторых, если адвокат уже понял, что его хотят ввести в заблуждение, как проверить достоверность предоставленной доверителем информации?

Ответ на первый вопрос мы найдем, обратившись к науке психологии. По мнению автора настоящей работы, адвокат, обладающий основными, даже не глубокими, а самыми общими познаниями в области психологии, имеет больше шансов распознать, когда клиент пытается его обмануть и фальсифицировать юридически значимые факты. Однако довольно трудно воплотить такое решение на практике, поскольку невозможно обязать адвокатов, без их доброй воли, например, получать второе высшее образование в области психологии либо посещать соответствующие курсы.

Считаем позитивным опытом в этом отношении систему «майноров», введенную на юридическом факультете НИУ Высшей Школы Экономики. Студент, желающий познать азы психологии, может выбрать углубленное изучение четырех психологических дисциплин, помимо изучения юриспруденции. Такие непрофильные познания могут оказаться полезными в дальнейшей профессиональной деятельности. Тем студентам-юристам, кто лишен этой возможности в институте, а также всем практикующим адвокатам можно посоветовать обращаться к соответствующей литературе.

Следующим вариантом решения проблемы может стать обращение за психологическим сопровождением адвокатской деятельности к специалистам. Доктор психологических наук М. Р. Арпентьева утверждает, что для психологов работа с адвокатами - это на сегодняшний день одна из наиболее интересных и перспективных сфер деятельности. По ее мнению, взаимодействие адвоката и психолога способствовало бы решению правовых и иных проблем, возникающих между адвокатом и его клиентом Арпентьева М.Р. Психологическое сопровождение адвокатской деятельности: направления и проблемы // Адвокатская практика. 2016. N 2..

М. Р. Арпентьева выделяет несколько наиболее перспективных направлений взаимодействия адвоката и психолога. Во-первых, помощь психолога при определении истинных психологических мотивов доверителя. Кроме того, она называет перспективными психологические консультации по поводу индивидуально-психологических особенностей клиента и адвоката, а также психологических проблем адвокатской деятельности. И, наконец, перспективным направлением психологического сопровождения адвокатской деятельности считается психологическая помощь клиенту и его родным.

В данном случае особый интерес представляет первая предложенная форма взаимодействия - помощь психолога при определении истинных психологических мотивов доверителя. М. Р. Арпентьева в данном случае акцентирует внимание на такое сотрудничество в связи с уголовным процессом, но автор настоящего исследования полагает, что для гражданского и арбитражного процессов это также применимо. Такая помощь специалиста позволит адвокату определить, что клиент его обманывает. Соответственно, юрист сможет вовремя принять необходимые меры, о которых речь пойдет далее.

Представляется, что данная идея может быть воплощена в жизнь путем создания специальных центров психологического сопровождения адвокатской деятельности. Безусловно, их услуги должны оказываться на возмездной основе. По мнению автора, адвокаты вынуждены сами нести соответствующие расходы, не перекладывая их на клиентов, поскольку обращение к психологу - это только один из способов организовать их более качественную и эффективную работу. Прибегнуть в сложной ситуации (при отсутствии углубленных знаний по психологии) к помощи профильных специалистов - это не обязанность, но право юристов.

Приведем пример: адвокат А, хорошо разбирающийся в психологии и не нуждающийся в помощи специалиста, берет за свои услуги N рублей. Всю сумму он может оставить себе. Адвокат B также берет за аналогичные услуги N рублей, но при этом не обладает нужными знаниями - он вынужден для качественного оказания услуг обратиться к специалисту-психологу, а соответственно, оплатить его услуги. Следовательно, в результате ему остается N рублей минус оплата услуг психолога. Клиент в обоих случаях платит одинаковую сумму за одинаковую услугу. За добросовестным адвокатом остается выбор: самому развивать необходимые компетенции либо обращаться за платной помощью, что представляется справедливым.

В действующем российском законодательстве такой подход не регламентирован, и, на взгляд автора данного исследования, закреплению в дальнейшем не подлежит, поскольку речь не идет о том, чтобы обязать юристов сотрудничать с психологами, а такое право у них итак имеется, ввиду отсутствия на то прямого законодательного запрета.

Таким образом, самостоятельное получение знаний из области психологии либо помощь профессиональных психологов могут помочь адвокату понять, что клиент ему лжет.

Итак, адвокат обоснованно подозревает клиента в недобросовестности - как ему действовать в такой ситуации? Это вторая проблема в данной сфере, поставленная автором. Адвокат в своей деятельности опирается на представленные доверителем документы и информацию, поэтому важно, чтобы они были достоверными, иначе адвокат будет введен в заблуждение и сформирует не соответствующую нормам морали и нравственности правовую позицию. Решение заключается в том, чтобы адвокат имел возможность проверить достоверность предоставленных доверителем данных.

Однако в настоящее время Кодекс профессиональной этики запрещает адвокату проверять данные, на основании которых он выстраивает линию поведения в гражданском процессе. Презумпция достоверности документов и информации, представленных доверителем, закреплена в п. 7 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката. Данный принцип запрещает адвокатам проводить дополнительную проверку данных клиента, однако это дает доверителям простор для злоупотреблений. Автор настоящей работы полагает, что такое изложение п. 7 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката прямо противоречит принципу приоритета закона и нравственности над волей доверителя. Адвокат, стремящийся действовать в соответствии с нормами морали и права, должен быть правомочен проверить любые фактические данные, на которые он опирается в процессе выработки правовой позиции.

На основании выше сказанного, автор в качестве решения проблемы предлагает изложить п. 7 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката в следующей редакции: «При исполнении поручения адвокат, по общему правилу, исходит из презумпции достоверности документов и информации, представленных доверителем. Однако в случае наличия у адвоката обоснованных сомнений в подлинности предоставленных данных, он имеет право провести их дополнительную проверку за свой счет. Если документы и информация окажутся недостоверными, адвокат имеет право требовать от клиента возмещения понесенных расходов».

Отметим два важных аспекта: во-первых, адвокат имеет только право, но не обязанность по проведению проверки. Соответственно, он не несет ответственность в том случае, если проверка не будет им осуществлена. Суть предлагаемой редакции не в том, чтобы возложить на юриста дополнительную ответственность, а в том, чтобы защитить его от риска быть обманутым собственным клиентом.

Во-вторых, именно адвокат несет расходы в случае проверки документов и информации, предоставленных клиентом. Если его подозрения не подтвердятся, то, безусловно, расходы на проведение проверки не могут быть возложены на добросовестного клиента. В обратном случае, адвокат должен иметь право требовать у доверителя возмещения расходов.

Безусловно, у предлагаемой автором редакции п. 7 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката есть недостаток - проблема фальсификации клиентами документов не может быть решена полностью, поскольку адвокат, опасаясь, что его бдительность окажется излишней, и подозрения не подтвердятся, а значит, придется самостоятельно нести расходы, может не воспользоваться своим правом на проверку. Однако полагаем, что такая редакция обладает преимуществом, поскольку действующая в настоящее время норма не предоставляет адвокату возможности выбора варианта поведения в соответствующей ситуации. Предлагаемые изменения позволят добросовестным юристам действовать в соответствии с моралью, нравственностью и законом.

Подводя итоги изложенному в данной главе, еще раз отметим, что законность и нравственность в адвокатской деятельности имеют приоритет над волей доверителя. Однако для реализации данного принципа необходимы дополнительные средства и методы, в том числе не юридические. Так, в ситуации, когда добросовестность клиента вызывает обоснованные сомнения, адвокат должен приложить дополнительные усилия, чтобы понять, какая информация соответствует действительности и может быть использована, а какая является недостоверной. В этом ему может содействовать как профессиональный психолог, так и повышение уровня собственных знаний в области психологии. При этом адвокатам в необходимых случаях следует обеспечить возможность проверять предоставленные клиентом данные. Для этого п. 7 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката целесообразно изложить в новой, предложенной автором, редакции.



Глава 2. Адвокат как представитель в гражданском процессе: проблемы участия

Участие адвоката в гражданском процессе, безусловно, затрагивает не только интересы доверителя, рассмотренные в предыдущей главе, но и интересы самого адвоката. В большинстве случаев (исключая оказание профессиональной помощи «pro bono») одна из основных целей юриста состоит в получении денежного вознаграждения за оказываемые им услуги. При этом остро стоит вопрос о возможности привлечения адвоката к материальной ответственности за недобросовестный и непрофессиональный подход к оказанию юридических услуг - в этом случае для адвоката важно обезопасить себя и организовать работу таким образом, чтобы минимизировать свои риски.

2.1 Проблемы правового регулирования категории «Гонорар успеха» в российском процессуальном праве

В соответствии с ч. 3 ст. 37 Конституции РФ каждый гражданин РФ имеет право на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации. Вместе с тем, Гражданский кодекс РФ предусматривает свободу договора, а именно: граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 29.12.2017) // «Российская газета», N 238-239, 08.12.1994, Ст. 421. .

Отсюда, очевидно, следует, что стороны договора об оказании юридических и консультационных услуг, руководствуясь принципом свободы договора, могут согласовать условие об определении цены услуг в зависимости от достижения конкретного результата. Как показал анализ российского законодательства, не существует каких-либо норм, напрямую препятствующих включению в договор такого условия. Кроме того, трудно представить ситуацию, когда определение в договоре цены в зависимости от достижения определенного результата затрагивало бы права третьих лиц.

При этом, как видится, данное условие привлекательно как для доверителя, так и для адвоката. Так, для заказчика важен не столько сам факт и процесс оказания ему услуг, сколько достижение желаемого результата, ему выгодно предоставить исполнителю весомый стимул, чтобы тот, в свою очередь, стремился оказать услуги наиболее качественно. В свою очередь, адвокат заинтересован получить за свою работу вознаграждение в максимально возможном размере.

Обратим внимание на то, что при определении цены услуг в договоре стороны могут поставить ее в зависимость от одного из двух обстоятельств:

a) от достижения результата, не зависящего от действий (бездействия) либо решений государственных органов.

В данном случае судебная практика единообразна: стороны вправе включить в договор условие о том, что размер вознаграждения исполнителя зависит от достижения им определенного результата, не обусловленного действиями и решениями органов государственной власти.

Например, в Постановлении ФАС Поволжского округа от 19.03.2014 по делу N А06-2737/2013 суд кассационной инстанции установил: поскольку размер вознаграждения в договоре был поставлен в зависимость не от решения суда или государственного органа, а от цены муниципального контракта, заключаемого по итогам аукциона, суды первой и апелляционной инстанций правомерно удовлетворили исковые требования о выплате вознаграждения в заявленном размере Постановление ФАС Поволжского округа от 19.03.2014 по делу N А06-2737/2013 // СПС «КонсультантПлюс»..

В Постановлении ФАС Московского округа от 31.05.2012 по делу N А40-72263/11-21-611 суд кассационной инстанции установил: разделом 4 договора определена обязанность ответчика по оплате услуг в зависимости от заключения ответчиком документа о сделке с третьим лицом. Вывод судов первой и апелляционной инстанций о ничтожности условия договора о порядке выплаты вознаграждения является ошибочным, поскольку в основу указанных положений договора был положен исключительно рыночный принцип, предусматривающий справедливый механизм вознаграждения, в соответствии с которым чем больше выгода заказчика, тем большее вознаграждение получает исполнитель. Ни о какой судебной или иной публичной составляющих в этих положениях не упоминается Постановление ФАС Московского округа от 31.05.2012 по делу N А40-72263/11-21-611 // СПС «КонсультантПлюс»..

Аналогичные выводы содержит Постановление ФАС Московского округа от 09.06.2012 по делу N А40-81010/11-120-655. Суд признал соответствующим законодательству РФ условие о выплате исполнителю вознаграждения в зависимости от достижения им конкретного результата, поскольку предметом обязательств сторон являлись услуги, основанные исключительно на коммерческих отношениях. В них отсутствовал элемент публичности (зависимость от действий, решений органов государственной власти), следовательно, не могло быть и какого-либо запрета на определение окончательной цены договора в зависимости от качества результатов действий исполнителя Постановление ФАС Московского округа от 09.06.2012 по делу N А40-81010/11-120-655 // СПС «КонсультантПлюс»..

Однако анализ всех трех постановлений показал, что суды удовлетворили требования исполнителей о выплате вознаграждения с оговоркой о том, что речь в этих делах шла о коммерческих отношениях, а не об оказании услуг по представлению интересов заказчика в суде. В последнем случае, по мнению судов, требования не подлежали бы удовлетворению, поскольку применялись бы положения Постановления Конституционного Суда РФ от 23.01.2007 N 1-П и Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - ВАС РФ) от 29.09.1999 N 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг». Данные акты будут подробнее рассмотрены в свете определения в договоре цены услуг в зависимости от действий государственных органов.

b) определение цены услуг в договоре может быть связано с достижением выгодного для заказчика результата, зависящего от решений либо действий (бездействия) государственных органов.

В данном случае производимая выплата именуется «гонораром успеха». Российское законодательство не дает определение данного термина, но на практике эта категория используется для обозначения вознаграждения, получение которого поставлено в зависимость от совершения действий либо принятия решения государственным органом в отношении определенного лица, в том числе от положительного исхода судебного разбирательства. Однако данный способ вознаграждения адвоката сопряжен с определенными рисками.

Так, в 1999 г. ВАС РФ в Информационном письме изложил свою позицию о том, что не подлежит удовлетворению требование исполнителя о выплате вознаграждения, если оно основано на условии договора, ставящем размер оплаты услуг в зависимость от решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем. В этом случае размер вознаграждения должен определяться в порядке, предусмотренном статьей 424 ГК РФ, с учетом фактически совершенных исполнителем действий (деятельности) Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.09.1999 N 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг» // «Вестник ВАС РФ», N 11, 1999..

Суды округов восприняли этот подход, и соответствующие условия договоров между адвокатом и клиентом традиционно признавали ничтожными. Мотивировались данные решения, как правило, тем, что исходя из существа договорных отношений по оказанию услуг, клиент должен оплатить действия адвоката, а не суда. В качестве примеров можно привести: Постановления ФАС Московского округа от 26.02.2007, 02.03.2007 N КГ-А40/676-07 по делу N А40-901/04-120-9 Постановление ФАС Московского округа от 26.02.2007, 02.03.2007 N КГ-А40/676-07 по делу N А40-901/04-120-9 // СПС «КонсультантПлюс».; от 26.12.2006, 28.12.2006 N КГ-А40/12552-06 по делу N А40-29647/04-52-345 Постановление ФАС Московского округа от 26.12.2006, 28.12.2006 N КГ-А40/12552-06 по делу N А40-29647/04-52-345 // СПС «КонсультантПлюс».; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.01.2007 по делу N А52-6550/2005/2 Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.01.2007 по делу N А52-6550/2005/2 // СПС «КонсультантПлюс»..

Позже Конституционный Суд РФ подчеркнул, что свобода договора имеет объективные пределы, которые определяются основами конституционного строя и публичного правопорядка. В частности, недопустимо распространение договорных отношений и лежащих в их основе принципов на те области социальной жизнедеятельности, которые связаны с реализацией государственной власти. Деятельность органов государственной власти и их должностных лиц не может быть предметом частноправового регулирования, также как и реализация гражданских прав и обязанностей не может предопределять конкретные решения и действия органов государственной власти и должностных лиц. Предметом договора возмездного оказания услуг, предусмотренного гл. 39 Гражданского кодекса РФ, является совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности исполнителем. В понятие предмета договора возмездного оказания услуг не входит достижение результата, ради которого он заключается. Дело в том, что даже в рамках одного вида услуг результат, ради которого заключается договор, в каждом конкретном случае не всегда достижим, в том числе в силу объективных причин.

Включение в договор условия о «гонораре успеха» недопустимо, поскольку в системе действующего правового регулирования судебное решение не может выступать ни объектом чьих-либо гражданских прав, ни предметом какого-либо гражданско-правового договора Постановление Конституционного Суда РФ от 23.01.2007 N 1-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью «Агентство корпоративной безопасности» и гражданина В.В. Макеева» // «Вестник Конституционного Суда РФ». N 1. 2007..

Как видно, позиция высших судов по данному вопросу однозначна. И, как следствие, именно ей руководствуются в большинстве случаев суды. Некоторые российские правоведы также убеждены, что такой подход обоснован как с юридической точки зрения, так и с точки зрения здравого смысла.

Например, М. Г. Коробицын считает, что поскольку давать доверителю обещания положительного результата выполнения поручения крайне нежелательно, так как результат зависит не только от усилий и квалификации адвоката, постольку условие о «гонораре успеха» не может быть включено в договор об оказании юридических услуг. Кроме того, по мнению юриста, не совсем понятно, как можно предусмотреть условия выплаты вознаграждения в случае оказания юридической помощи бесплатно или по назначению Коробицын М.Г. Существенные условия соглашения об оказании юридической помощи // «Адвокат». 2006. N 10..

Однако стоит признать, что позиция высших судов по рассматриваемому вопросу вызвала больше негодования, нежели одобрения со стороны практикующих юристов и представителей науки. Российское юридическое сообщество в целом позитивно оценивает возможность заключения договора с условием о «гонораре успеха» Рощин Д.Ю. Оптимизация института судебных расходов в гражданском процессе Российской Федерации // Администратор суда. 2017. N 2..

Так, В. В. Кулаков полагает, что признание практики «гонорара успеха» в России незаконной лишает лиц, оказывающих правовые услуги, дополнительного стимула к достижению лучшего результата Кулаков В.В. Обязательственное право: учебное пособие. М.: РГУП, 2016..

А. И. Бычков также критикует Постановление Конституционного Суда РФ от 23.01.2007 N 1-П, поскольку считает, что возможность взыскания по договору «гонорара успеха» действующему законодательству не противоречит, а, наоборот, соответствует принципу свободы договора Бычков А.И. Актуальные проблемы судебного разбирательства. М.: Инфотропик Медиа, 2016..

Г. П. Чернышев аргументированно доказывает, что решение арбитражного суда во многом зависит от усилий адвоката, выступающего представителем стороны по делу. Следовательно, некорректно говорить о том, что при установлении зависимости размера гонорара адвоката от исхода судебного дела само судебное решение превращается в объект субъективного права или предмет гражданско-правового договора. В связи с этим положительное судебное решение - это не объект субъективного права и не предмет гражданско-правового договора, а доказательство надлежащего исполнения договора об оказании услуг. Стороны договора вольны по собственному усмотрению определять критерии качества оказываемых услуг. И если они добросовестно сочли возможным установить, что оплате подлежат лишь услуги, завершившиеся положительным судебным решением, то это свидетельствует о том, что услуги, не завершившиеся положительным судебным решением, для заказчика являются некачественными. Нет никаких препятствий к тому, чтобы стороны установили разную оплату за разное качество оказанных услуг, каждое из которых приемлемо для сторон договораЧернышев Г.П. О «гонораре успеха» (об условных гонорарах) // «Закон», 2007, N 12..

К аналогичным выводам пришли также А. С. Труханов Труханов А. С. Еще раз о запрете «гонорара успеха» // «Адвокат». 2007. N 5., А. Верещагин Верещагин А. «Гонорар успеха» перед лицом конституционного правосудия // «Сравнительное конституционное обозрение». 2007. N 1., Ю. С. Пилипенко Пилипенко Ю.С. Научно-практический комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката (постатейный). 3-е изд., перераб. и доп. М.: НОРМА. 2016. и многие другие представители российского юридического сообщества.

Автор настоящей работы также не согласен с позицией Конституционного Суда РФ и ВАС РФ. Мы не оспариваем утверждение Конституционного Суда РФ о том, что судебное решение не может выступать ни объектом чьих-либо гражданских прав, ни предметом какого-либо гражданско-правового договора. Однако в случае с включением в договор условия о «гонораре успеха» речь не идет о том, что судебные решения, как и решения иных государственных органов, станут предметом договора. Решения государственных органов не могут выступать предметом договора в том смысле, что предмет договора - это весь набор показателей того, по поводу чего заключен договор по принципу «чего и сколько». По мнению М. И. Брагинского и В. В. Витрянского, в предмет договора входят данные о предмете как таковом, включая количество, качество и цену передаваемых товаров, выполняемых работ и оказываемых услуг Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 2-е изд. М.: Статут. 2011. . Но решение государственного органа - не товар, не работа, не услуга. Предметом соглашения об оказании юридической помощи является не решение суда, а деятельность, ведущая к выгодному для доверителя результату, надлежащее выполнение адвокатом своих обязанностей в целях его достижения Щербакова М.А. Забудьте о награде за успех // Ваш налоговый адвокат. 2008. N 7..

Полагаем, что при наличии в договоре условия о «гонораре успеха» решения органов государственной власти в пользу доверителя становятся не предметом договора, а только неким условием, от наступления которого зависит, будет ли адвокату выплачено дополнительное вознаграждение. П. 1 ст. 157 Гражданского кодекса РФ предусматривает возможность заключить сделку под отлагательным условием, в случае, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. По мнению автора, в данном случае можно, по аналогии закона, говорить также об исполнении отдельного условия договора в зависимости от наступления или не наступления оговоренного сторонами заранее условия, которым является вынесение судом решения в пользу доверителя.

Таким образом, условие о «гонораре успеха» не посягает на основы конституционного строя и публичного правопорядка, реализацию государственной власти, а также деятельность органов государственной власти и их должностных лиц. Напротив, оно соответствует широко распространенному гражданско-правовому принципу о свободе договора. В подтверждение этому необходимо отметить, что решения, признающие условие договора о «гонораре успеха» соответствующим российскому законодательству, имеют место в судебной практике (хотя в настоящее время они малочисленны).

Так, в Определении Верховного Суда РФ от 26.02.2015 N 309-ЭС14-3167 по делу N А60-11353/2013 Верховный Суд РФ, несмотря на то что отказывает во взыскании «гонорара успеха» с процессуального оппонента выигравшего дело лица, но при этом не считает само условие о такой системе премирования недействительным Определение Верховного Суда РФ от 26.02.2015 N 309-ЭС14-3167 по делу N А60-11353/2013 // СПС «КонсультантПлюс».. Аналогично Верховный Суд РФ подошел к вопросу о «гонораре успеха» в Определении от 25.05.2015 N 302-КГ15-2312 по делу N А78-5912/2013 Определение Верховного Суда РФ от 25.05.2015 N 302-КГ15-2312 по делу N А78-5912/2013 // СПС «КонсультантПлюс»..

В Постановлении от 06.11.2014 по делу N А56-6239/2014 Арбитражный суд Северо-Западного округа признал законным и обоснованным условие о «гонораре успеха», указав на гражданско-правовой принцип свободы договора. Как следует из материалов дела, по договору об оказании юридических услуг Общество обязалось представлять интересы Центра в арбитражных судах и судах общей юрисдикции, в отношениях с государственными органами и частными организациями, вести претензионную, договорную работу, а также работу по уменьшению дебиторской задолженности Центра, участвовать в торгах. В соответствии с пунктом 4.1 договора стоимость услуг составляла 150 150 руб. в месяц. Кроме ежемесячной платы, согласно пунктам 4.2 и 4.3 договора, Центр обязан был выплачивать Обществу вознаграждение в размере 10% от фактически поступивших на счет Центра денежных средств в случае их взыскания в пользу Центра, в том числе в результате представления интересов Центра в суде. В соответствии с подписанными Обществом в одностороннем порядке актами, Центр обязан был уплатить ему 150 150 руб. ежемесячного вознаграждения и 240 181,95 руб. вознаграждения за представительство в арбитражном суде по делу N А56-57501/2012. Однако оплата не была произведена, что и послужило поводом для обращения Обществом в суд. Требования истца были удовлетворены. Суд кассационной инстанции впоследствии счел это правомерным Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.11.2014 по делу N А56-6239/2014 // СПС «КонсультантПлюс». .

На основании изложенного, еще раз отметим, что автор настоящего исследования придерживается популярной в научных юридических кругах позиции о допустимости существования «гонорара успеха» по ряду причин. Во-первых, включение такого условия в договор не запрещено напрямую российским законодателем, и, напротив, соответствует принципу свободы договора; во-вторых, оно не нарушает чьих-либо прав; в-третьих, такое условие выгодно как доверителю, так и адвокату.

В связи с этим, мы считаем целесообразным и необходимым законодательное закрепление «гонорара успеха». Такая мера позволит привести к единообразию противоречивую сейчас судебную практику. И адвокат, и доверитель, заключая договор, будут уверены, что впоследствии условие о «гонораре успеха» не будет признано судом ничтожным, а, следовательно, их законные права и интересы в случае спора будут защищены должным образом.

Так, мы предлагаем дополнить ст. 424 Гражданского кодекса РФ о цене пунктом 4 следующего содержания: «Оплата услуг в возмездном договоре может быть поставлена в зависимость от решений либо действий (бездействия) государственных органов - такая выплата именуется гонораром успеха».

2.1.1 Проблема признания условия о «гонораре успеха»

Выше было отмечено, что и доверителям, и адвокатам выгодно включение в договор условия о «гонораре успеха». Поэтому, несмотря на позицию высших судов, договоры об оказании юридических услуг, предусматривающие «гонорар успеха», по-прежнему заключаются.

Логично предположить, что если после завершения судебного разбирательства между сторонами не возникает разногласий относительно выплаты вознаграждения, споров о «гонораре успеха» не возникает. Однако если доверитель по какой-либо причине задерживает выплату или отказывается ее осуществить, адвокат вынужден взыскивать причитающиеся ему средства в судебном порядке. При этом суды, как правило, признают условие о «гонораре успеха» недействительным и отказывают в удовлетворении соответствующих исков.

Как отмечают некоторые авторы, описанная ситуация может также способствовать злоупотреблениям со стороны недобросовестного заказчика: изначально он настаивает на заключении договора при условии, что вознаграждение адвоката будет зависеть от решения суда, а когда судебное разбирательство завершается, отказывается платить. Адвокат обращается в суд, доверитель подает встречный иск с просьбой признать условие о «гонораре успеха» ничтожным, ссылаясь на позицию высших судов Тарасенкова А.Н. Документы и факты: получить и подтвердить. М.: Редакция «Российской газеты». 2017. Вып. 9.. Суд встает на сторону доверителя, и оплата услуг адвоката осуществляется в соответствии с ч. 3 ст. 424 Гражданского кодекса РФ, а это, как правило, гораздо меньшая сумма, чем изначально установленный в договоре «гонорар успеха».

Мы считаем, что данный подход противоречит гражданско-правовым принципам добросовестности и разумности. При заключении договора с доверителем, адвокат должен максимально ответственно и профессионально подойти к формулированию условия о «гонораре успеха», чтобы минимизировать собственные риски.

Существует несколько вариантов формулировки условия о «гонораре успеха»:

1) первый вариант предусматривает, что адвокат получит вознаграждение только в случае вынесения положительного для доверителя решения. В случае проигрыша дела вознаграждение он не получает.

2) второй вариант предполагает, что в договоре определена сумма, которую адвокат получит за свои услуги в любом случае. При этом устанавливается, что при положительном для доверителя решении суда исполнителю будет выплачена дополнительная фиксированная сумма вознаграждения.

...