В рамках английского общего (прецедентного) права так же решались вопросы о взаимных правах и обязанностях банка и клиента, таких как: _ необходимость банка проявлять разумную заботу о клиенте, (Lloyd Bank Ltd. V. Bundy (1975), Barclays Bank Plc v. O'Brian (1993)); - право на банковскую тайну, которая, по мнению судей, возникает как предполагаемое условие договора и вытекает из него. (Tournier v. National Provincial and Union Bank of England (1924)). Н.Ю. Ерпылёва так же отмечает влияние прецедента на закрепление норм о векселях в статутном праве - «нормы и правила, касающиеся векселей, формировались не на основе воли законодателя, а на основе решений судов по конкретным делам, в силу чего Закон (The Bills of Exchange Act) лишь кодифицировал существовавшее на тот момент прецедентное право» [Ерпылёва, 2012, с. 200].

Банковское право в англо-саксонской правовой семье не однородно. Это видно по тому, как развивалось банковское законодательство в национальной правовой системе США. Банковское дело в Америке начало развиваться только во 2-й половине 18 века. В это время организация банковской деятельности носила не системный характер и выражалась в деятельности множества банков привязанных по территориальному признаку. Исторически система законодательства США в большей степени децентрализована, т.е. отрасли права (большинство) находятся в ведении соответствующего штата. Принято считать, что банковское право, как единая система для всей страны, характеризуется после введения закона «О Федеральном резерве» (Federal Reserve Act или Owen - Glass Act от 23.12.1913 г.). С вступлением в силу этого закона была сформирована Федеральная резервная система США, которая по сей день является аналогом европейских центральных банков. Необходимо сказать, что в США отсутствует единый кодифицированный акт, регулирующий банковскую деятельность, тем не менее, банковское право подчинено таким основным федеральным законам, влияющим тем или иным образом на эту сферу:

· Закон о Федеральной резервной системе 1913 года;

· Закон о банковской деятельности 1933 года;

· Закон о банковских холдингах (1956);

· Закон о международной банковской деятельности (1978);

· Закон о дерегуляции депозитарных учреждений и денежного контроля (1980);

· Закон о реформе финансовых учреждений и о восстановлении их деятельности (1989);

· Закон о совершенствовании деятельности Федеральной корпорации страхования депозитов 1991;

· и прочие.

На сегодняшний день региональное банковское законодательство США регламентирует деятельность банков только в части не урегулированной нормами федеральными. Такой характер банковского законадательства обусловлен историей США, возникшей как федеративное государство. При этом, к моменту объединения штатов, каждый такой штат уже имел своё законодательство. На первый взгляд, все вышеперечисленные факты характеризуют право США в большей степени как право континентальных стран романо-германской правовой семьи, однако такое положение более характерно для финансовой сферы, нежели для прочих отраслей американского права. Видится, что не маловажную роль при установлении статутного права в банковском сегменте сыграли те потрясения, через которые прошли США в 1930 годах (великая депрессия). Однако прецедент исторически определял правовые нормы и в пользу того, что правовая система США всё таки относится к общему праву, нежели к континентальному говорит позиция Верховного Суда США, высказанная им в 1819 году в деле McCulloch v. Maryland state о бесспорном верховенстве федеральных законов над законами штатов, в том числе и в банковской сфере - «The government of the Union, though limited in its powers, is supreme within its sphere of action, and its laws, when made in pursuance of the constitution, form the supreme law of the land». Эта же позиция была подтверждена Верховным Судом США в 1896 году в деле Davis v. Elmira Savings Bank, в котором суд высказал позицию о том, что закон штата ничтожен перед более высокой властью федерального закона.

Романо-германская семья представлена в основном странами Европейского союза, для которого действует единое правовое поле по регулированию банковской деятельности. Такое положение исторически обусловлено близостью экономической, культурной, общественно-политической и правовой среды. Небольшие размеры европейских государств так же способствовали активному сотрудничеству и объединению усилий к взаимной выгоде. Однако каждая страна, входящая в ЕС, тем не менее, имеет собственную банковскую систему. Как уже было сказано ранее, для стран континентального права первостепенное значение имеет сила закона, как основного источника права. В этом смысле банковское право не является исключением. Особенностью континентального права в целом является существенное вмешательство государства в силу сложившейся традиции государственного регулирования в странах континентального права. Такой участи не избежал и банковский сектор. Ввиду такой особенности решение вопросов в банковском праве происходило с использованием регулятивных механизмов и в гораздо меньшей степени путем судебного толкования.

В отличие от общего права стран англо-саксонской правовой семьи, при решении многих правовых вопросов континентальное право традиционно решает их прибегая к институциональному подходу.

При определении понятия «банк» в континентальном праве первостепенное значение имеет определение банка как института, который вовлечен в банковскую деятельность, и только после этого континентальное право акцентирует внимание на деятельности, которой может заниматься юридическое лицо, позиционирующее себя как банковская организация. Т.е. в противовес общему праву, континентальное право определяет перечень правомерных операций исходя из того, является ли организация, занимающаяся такими операциями специализированным кредитным учреждением или нет. А.А. Вишневский в пользу этого тезиса приводит примеры из законодательства ведущих стран ЕС:

1. Согласно Денежному и финансовому кодексу Франции, кредитные институты есть юридические лица, чья предпринимательская деятельность состоит в осуществлении банковских сделок. При чём этот же кодекс закрепляет перечень таких банковских сделок: - принятие средств от неопределенного круга лиц; - кредитные операции; предоставление клиенту либо управление средствами платежа.

2. В Законе ФРГ о банках и бан9ковской деятельности (2009) под кредитной организацией понимается предприятие, которое занимается банковским бизнесом в масштабе, требующем коммерчески организованного бизнес-предприятия. При этом закон определяет следующие параметры характерные для банковского бизнеса: - принятие средств от прочих лиц в качестве депозитов или иных средств с обязательством возврата; - предоставление денежных кредитов; - приобретение чеков и векселей [Вишневский, 2013, с. 11].

Не обойдем вниманием банковское законодательство России, которое при определении кредитной организации пользуется так же институциональным подходом. Первая статья Федерального закона «О банках и банковской деятельности» № 395-1 от 02.12.1990 года даёт определение кредитной организации как - «юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом». Статья 5 того же закона оговаривает перечень банковских операций, к которым относятся: - привлечение денежных средств во вклады; - размещение привлеченных средств от своего имени и за свой счет; - открытие и ведение банковских счетов; _ осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, как по их банковским счетам так и без их открытия; - инкассация денежных средств и ценных бумаг; _ купля-продажа иностранной валюты; _ и т.д.

Таким образом, можно сделать следующий вывод, что на уровне банковского законодательства для стран континентального права характерна модель, при которой определение кредитного института заключается в:

1) Общем определении кредитного института через его основное содержание;

2) Определении перечня банковских операций (минимальный или полный, открытый или закрытый), который вправе реализовывать данный кредитный институт.

Рассмотрим, каким образом континентально право рассматривает статус клиента как такового в банковском законодательстве. А.А. Вишневский отмечает, что формирование статуса клиента в континентальном праве происходит в следующем порядке: 1) принятие соответствующих законодательных актов; 2) интерпретация законодательных положений судебными органами [Вишневский, 2014]. Источники в банковском континентальном праве, отражающие статус клиента и его права:

· Закон о банках и банковской деятельности 1984 года (Франция) - устанавливает право на базисные банковские услуги, право на минимальную информацию;

· Закон о банкротстве 1985 года (Франция) - право на сохранение кредита в случае несостоятельности;

· Гражданский кодекс Франции фиксирует условия касательно процентов устанавливаемых за пользование кредитными средствами по текущим счетам;

· Закон о регулировании стандартных условий 1976 года (Германия) - закрепляет положения стандартных условий банка, предоставляет клиенту средства защиты, а так же предоставляет процессуальные средства защиты против несправедливых положений в стандартных условиях;

· Закон «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 № 395-1 (Россия) - закрепляет положения в части комплексного обслуживания как физических, так и юридических лиц.

Рассмотрим ещё один аспект, отражающий характер континентального права как институционального - вексельное европейское право. Хотя вексельное право исторически развивалось как самостоятельная область права, тем не менее, сегодня принято ассоциировать вексельное право как составляющую банковского права. В мире принято выделять две системы вексельного права - женевскую, функционирующую в континентальном праве и англо-американскую, основанную в общем праве [Ерпылёва, 2012]. Н.Ю. Ерпылёва показывает различия в вексельном праве англосаксонских стран и стран континентальной Европы через призму истории. Исторически вексельное право формировалось как транснациональное право купцов, которое являлось комплексом обычных международных правил, регулирующих деятельность купцов. Такие нормы создавались не законодателем, а самими купцами. Однако с развитием рыночных отношений и налогового законодательства в европейских странах, государство начинает активно вмешиваться в процесс регулирования торговых отношений. В результате вексельное право начинает приобретать национальные особенности. «В период 17-18 века в большинстве европейских стран, включая Россию, принимаются специальные нормативные акты, посвященные векселям» [Ерпылёва, 2012, с.199]. В России в 1729 году утверждается первый вексельный устав. Сегодня в России положения о векселе закреплены статьями 142-143 Гражданского кодекса РФ и Федеральным законом "О переводном и простом векселе" от 11.03.1997 N 48-ФЗ. Во Франции вексельное право отражено во Французском торговом кодексе. Таким образом, вексельное право как часть банковского имеет строгое закрепление в статутах стран континентального права, минимизируя или исключая влияния судейского толка.

В странах мусульманской правовой семьи банковское право не выделяется в отдельную ветвь права, оно рассматривается в рамках комплексного финансового права. Как было сказано ранее, основными источниками мусульманского права является Коран и Сунна - предание о жизни пророка Мухаммеда. Однако, в свете развития экономики мусульманских стран, эти источники регулируют далеко не все вопросы, связанные с экономической деятельностью. Поэтому мусульманские правоведы с мусульманскими экономистами сформулировали, ориентируясь на священные тексты большое число положений, которые составляют исламскую экономическую модель. Толчком к активному развитию современной экономической системы, а так же банковского законодательства послужило развитие торговли исламских государств со странами Европы и США, найденными в недрах стран персидского залива углеводородными ресурсами. Однако, в отличие от капиталистических стран, «во главе угла при определении задач мусульманской экономики стоит реализация исламских духовных и моральных ценностей, которые вместе с тем в целом носят универсальный, общечеловеческий характер» [Беккин, 2009, с.14]. Мусульманские ученые на сегодняшний день разработали механизмы, которые позволяют функционировать исламским финансовым институтам, таким как банки, фонды, страховые компании и прочие. Однако, как отмечает Р.И.Беккин, проблемой для мусульманской экономики является то, что её практическое развитие опережает теоретическое осмысление возникающих экономических проблем современности.

В отличие от прочих правовых систем мусульманское право не оперирует терминами «банк», «клиент», «субъект права, «объект права», «правоспособность» и т.п. Мусульманское финансовое и банковское право представляет собой монолитную конструкцию, в основе которой лежат императивные нормы ислама, запрещающие те или иные виды деятельности. Охарактеризуем понятия и термины, являющиеся ключевыми для понимания финансового мусульманского права:

1) Гарар (арабск.-опасность) - представляет собой риск и неопределенность относительно товара при заключении различного рода договоров. К примеру, запрещалось продавать не пойманную в море рыбу, или не рожденного теленка, поскольку существует неопределенность относительно качества товара, т.е. по сути запрещено было продавать товар, которого не было у продавца в наличии. Таким образом запрещение гарара представляло собой воплощение принципа справедливости, т.е. преобладание одной стороны над другой. Исламские правоведы подразделяют гарар на:

1. Избыточный гарар (ал-гарар ал-касир) - наличие такого гарара определяет недействительность любого договора;

2. Незначительный гарар (ал-гарар ал-йасир) - наличие такого горара в договоре считается приемлемым;

3. Промежуточный гарар (ал-гарар ал-мутавассит).

2) Майсир (арабск. - азартная игра) - представляет собой доход, полученный не в результате труда или вложения капитала, а в результате случайности. К майсиру можно отнести выигрыш полученный от лотерейных билетов, игры в рулетку, а так же доход полученный от вложений в такие производные финансовые инструменты как фьючерсы, свопы и опционы. Майсир полностью отвергается Кораном [Коран, сура5].

3) Риба (арабск. - приращение) - представляет собой синоним ссудного процента. Риба осуждается и запрещается Кораном [Коран, сура 2]. Существуют две формы рибы:

1. Риба ан-насиа (долговая риба) - представляет собой надбавку к сумме долга за отсрочку платежа;

2. Риба ан-фадл (риба-излишек) - представляет собой бартерный обмен между субъектами одного и того же товара на партию другого но более низкого качества, не одновременно и не в равной пропорции.

На сегодняшний день по вопросу ростовщичества в исламском праве ведущими правоведами сформированы следующие положения:

· Любое увеличение кредита или начисление ссудного процента запрещено шариатом;

· Плата за оформление кредитов должна соответствовать реальным расходам;

· Если заемщик не оплачивает своевременно долг, брать неустойку с него не разрешается;

· Выпуск, обращение и приобретение облигаций запрещены шариатом;

· Выпуск и использование кредитных карт разрешается только если отсутствует процент за пользование кредитными средствами, при этом разрешается брать плату за выпуск и обслуживание такой карты.

Потребность банковской сферы в мусульманском мире, а так же необходимость соблюдения положений шариата определили создание исламских банков. Главный вопрос при создании исламских банков можно сформулировать следующим образом - как создать эффективную банковскую структуру, приносящую доход, удовлетворяющую современным потребностям в банковских услугах и при этом не нарушать нормы ислама?! Отметим, что исламский банк мало чем отличается от традиционного банка, если речь идет об оказании посреднических услуг. Исламский банк, так же как и традиционный берет комиссию за предоставление услуг (денежные переводы, платежи и т.п.).

Рассмотрим основные банковские механизмы в исламском праве:

Обозначим первую категорию операций как активные операции, т.е. операции кредитования или операции размещения кредитных средств. Ввиду наличия в мусульманском праве рибы - т.е. запрета на суживание процента, решение вопроса об инвестиционном финансировании реализуется в следующих формах:

· Участие банка в совместной инвестиционной и коммерческой деятельности;

· Приобретение акций предприятия банком и таким образом его участие в капитале компании;

· Приобретение ценных бумаг, признанных как соответствующие канонам ислама;

· Совместные операции клиента и банка в части аренды.

Суть всех указанных методов сводится к одной простой идее - если банк не может выдавать займы под процент, то банк будет участником деятельности клиента, разделяя все прибыли от такой деятельности и соответственно принимая на себя не свойственные традиционным банкам риски. Это принципиальное отличие мусульманских банков от традиционных, которые не претендуют на долю в бизнесе, часто считая такую деятельность не профильной. Традиционный банковский бизнес предпочитает компенсировать риски такими методами, как залог активов и поручительство. При этом залог активов (в том числе акций) не даёт права банку участия в деятельности, банк обязан реализовать такой залог, компенсируя тем самым убытки. Однако необходимо отметить, что традиционные банки могут участвовать в деятельности компаний, финансируя их посредством покупки долей или ценных бумаг, однако такой вид финансирования считается наиболее рискованным и применяется крайне редко (в основном стартапы и быстро растущие отрасли). В свою очередь в исламском банкинге так же существуют механизмы долгового финансирования по сути, но такие механизмы видоизменены.

В исламской банковской сфере все механизмы финансирования принято выделять в две группы:

1. Мудараба, мушарака - методы разделения прибылей и убытков, т.е. инвестиционные, по сути.

2. Мурабаха, садам, истисна, иджара - методы долгового финансирования.

Мудараба (доверительное финансирование) - договор, на основе которого банк финансирует инвестиционный проект и несет все риски от реализации и прибыльности. При этом банк не может вмешиваться в ход реализации проекта, неся дополнительный риск в виде, так называемого, морального риска.

Мушарака (товарищество) - договор, в соответствии с которым несколько лиц создают компанию на принципах долевого участия, объединяя свои в клады в доли. При этом, прибыль распределяется между участниками согласно договора, т.е. в разных пропорциях не зависимо от доли участника. Убытки же распределяются пропорционально в соответствии с долевым участием. При этом дольщики могут вмешиваться в управление организацией. Таким договором может быть предусмотрено право сторон продавать свои доли по истечении времени.

Мурабаха (купля продажа по заранее согласованной цене) - договор, купли-продажи товара между сторонами по заранее согласованной цене, включающей надбавку банка. По сути, банк в этой сделке выступает в роли посредника, покупающего товар от имени клиента у третьей стороны, но за свой счет и продающей его клиенту с рассрочкой по другой цене, включающей комиссию. При этом банк несет риски, связанные с приобретением, транспортировкой и хранением товара, а так же риск изменения рыночной цены на товар. На сегодняшний день мурабаха является самым распространенным договором финансирования в мусульманских банках.

Салам (авансовое финансирование) - договор продажи товара банку с отсрочкой поставки, против оплаты. Механизм выглядит следующим образом - банк платит поставщику денежную сумму, поставщик обязуется поставить товар к определенному сроку согласно спецификации. Параллельно банк заключает второй аналогичный договор, в котором выступает продавцом поставляемого товара. Прибыль банк получает за счет того, что покупает товар по сниженной относительно рынка цене. В этой конструкции банк несет риск удешевления товара и не исполнения обязательств поставщика. При защите своих прав в случае отказа поставщика от поставки, банк может потребовать замены на аналогичный товар или другой товар с сопоставимой стоимостью либо расторжения договора с правом требования реституции. Примечательно, что в случае, если поставщик оказывается неплатежеспособным, ислам предписывает дождаться более благоприятных условий для расчета, с одновременным запрещением устанавливать штрафные санкции.

Истисна (подряд) - договор, в котором банк выступает в роли поставщика товаров или услуг. В отличие от договора салам, по договору истисна обязательство не рассматривается как долговое. Предметом договора выступает выполнение работ или производство товара. При этом товару свойственны некие индивидуальные признаки. Механизм следующий - банк получает заказ на строительные работы или производство товара, заключает договор субподряда со специализированной организацией и передает работу субподрядчику, оплачивая работу собственными средствами. Комиссия банка составит разницу между ценой, полученной от заказчика и ценой уплаченной субподрядчику. При этом заказчик выплачивает банку стоимость работ поэтапно по мере их выполнения. Главный риск при реализации такой конструкции - риск , связанный с наличием технических трудностей.

Как мы видим из этих примеров исламский банк не является чисто финансовой структурой, принимая на себя, по мимо финансового риска, не свойственный традиционным банкам, коммерческий риск, участвуя в предпринимательской деятельности наравне с нефинансовыми организациями, действуя как от имени клиента, так и за свой счет.

Приведенные выше договоры являются примером опосредованного финансирования коммерческой деятельности, однако в исламском праве существует механизм финансирования физических лиц. Это так называемый кард хасан или договор беспроцентного займа. Суть этого договора заключается в том, что заемщик выплачивает премию банку по своему усмотрению. Кард хасан - воплощение идеологической функции равенства, который способствует росту общественного благосостояния.

Вывод: Банковское право, являясь наиболее востребованным в современном мире и «живым», лучшим образом отражает особенности той или иной правовой семьи. Изучение банковского права англо-саксонской, романо-германской и мусульманской правовых семей, его источников и принципов, позволит выявлять механизмы регулирования банковской деятельности, которые смогут быть востребованы всеми семьями права. Коллаборация в области банковского права, на основе взаимного понимания, уважения, а так же стремления к достижению взаимных выгод, позволит решать современные проблемы экономики, главной из которых является проблема глобального перераспределения капитала для достижения максимальной эффективности и развития экономических отношений.

2.2 Унификация банковского права на международном уровне

«Современность банковского права проявляется не только во временном аспекте, но и в качественном: современное банковское право - это одинаковое (или по крайней мере стремящееся к одинаковости) банковское право в разных странах, принадлежащих в том числе к исторически различным правовым семьям» [Вишневский, 2013, стр. 2]. Сложно не согласиться с этим утверждением. В век глобализации и интенсивного развития торговых отношений, создаётся ситуация, в которой богатые страны желают инвестировать в экономику развивающихся стран. Главным инструментом при таком инвестировании выступают банки. Таким образом, сфера деятельности банков расширяется за пределы национальной экономики. Для того, что бы создать благоприятные, прозрачные условия для реализации инвестиционных и торговых проектов необходимо, прежде всего, определить «правила игры» в банковской сфере. Такие правила должны удовлетворять интересам сторон и являться безусловными к выполнению для всех субъектов. Следовательно, в банковском законодательстве необходимо добиться единых и принимаемых всеми условий, которые позволят правильно оценить степень риска, присущую банковской сфере. Банковское право из национального превращается в международное.

Унификация норм банковского права осуществляется в двух направлениях: - международная унификация банковского права; - унификация национального банковского права. Без участия международных органов и организаций невозможно создание унифицированных норм. Рассмотрим такие организации:

1. Гаагская конференция по международному частному праву создана в 1893 году. На сегодняшний день конференция включает в себя 69 государств. Статья 1 Устава гласит - «Гаагская конференция по международному частному праву имеет целью работу по постепенной унификации норм международного частного права». В 2006 году Гаагской конференцией была принята конвенция о праве применимом к определенным правам в отношении ценных бумаг, находящихся у посредника. Этой конвенцией определяются унифицированные колизионно-правовые нормы, регулирующие обращение ценных бумаг. На сегодняшний день лишь три страны ратифицировали данную конвенцию, поэтому можно заключить, что какого-то значимого вклада в область регулирования банковской деятельности этот институт не внес.

2. Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА) был основан в 1926 году. Сегодня членами УНИДРУА (англ.UNIDROIT) являются 63 государства. Согласно статье 1 Устава Задачами УНИДРУА являются «изучение гармонизации и координации частного права государств или групп государств и подготовка к принятию государствами унифицированных правил частного права». Свой вклад в область банковского права УНИДРУА внесла через разработку и принятие конвенций:

1. Оттавская конвенция УНИДРУА 1988г. о международном финансовом лизинге;

2. Оттавская конвенция УНИДРУА 1988 г. о международном факторинге;

3. Женевская конвенция УНИДРУА 2009 г. о материально-правовом регулировании обращения ценных бумаг, находящихся у посредника.

В своей деятельности УНИДРУА готовит проекты законов и конвенций, направленных на принятие единообразного внутреннего законодательства, проводит сравнительное изучение норм частного права.

3. Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) учреждена генеральной ассамблеей ООН в 1966 году для сокращения и устранения расхождений, которые могут возникать в результате применения национальных законом государств в вопросах международной торговли. В состав этой комиссии входят 60 государств, избираемых Генеральной ассамблеей. Под эгидой комиссии были разработаны и приняты следующие нормативные акты, касающиеся банковского права:

1. Нью-Йоркская конвенция ООН 1988 г. о международных переводных и международных простых векселях;

2. Нью-Йоркская конвенция ООН 1995 г. о независимых гарантиях и резервных аккредитивах;

3. Нью-Йоркская конвенция ООН 2001 г. об уступке дебиторской задолженности в международной торговле;

4. Нью-Йоркская конвенция ООН 2005 г. об использовании электронных сообщений в международных договорах;

5. Типовой закон 1992 г. о международных кредитовых переводах;

6. Типовой закон 2001 г. об электронных цифровых подписях.

4. Международная торговая палата была создана в 1919 году как некоммерческая международная организация, призванная определить правовое, техническое и организационное обеспечение бизнеса. Необходимо отметить, что МТП объединяет не страны, как субъекты, а отдельные организации. При этом МТП не выпускает нормативно-правовые акты, а систематизирует обычаи, принятые в частном праве. МТП разделена на комиссии, сформированные по отраслевой принадлежности. Следует отметить, что в МТП существует комиссия по банковским технологиям и практике. Результатом работы этой комиссии послужили: _ Унифицированные обычаи и правила МТП для документарных аккредитивов; - Унифицированные правила МТП по инкассо; _ Международная практика по резервным аккредитивам; _ Международные стандарты банковской практики для рассмотрения документов по операциям с документарными аккредитивами 2007 г; - Унифицированные правила МТП для гарантий по требованию.

5. Базельский комитет по банковскому надзору, пожалуй, самый важный (с точки зрения надзора) институт регулирования банковских отношений на международном уровне. Базельский комитет был создан в 1975 году центральными банками группы 10 (G10). Основными задачами комитета являются внедрение единых стандартов в сфере банковского регулирования - «is the primary global standard setter for the prudential regulation of banks» [сайт комитета]. Стоит отметить, что нормы, создаваемые Базельским комитетом, не имеют формальной юридической силы, однако являются очень весомыми для ряда стран и внедряются в национальные законодательства (на законодательном либо регулятивном уровне) без обязательств законодателя принимать такие нормы (так называемый феномен «мягкого права).

Как уже было сказано выше, формирование международных норм банковского права идет в двух направлениях: - Унификация норм международного банковского права и - унификация норм национального законодательства. Если первое направление представлено в виде создания международных договоров и международных обычаев и их признание определенным кругом государств, то унификация национального законодательства может проходить по-разному, в зависимости от принадлежности страны к той или иной правовой семье.

Международные договоры являются надежным инструментом унификации как материально-правовых норм, так и колизионно-правовых. Принято выделять две классификации международных договоров: - двусторонние или многосторонние (по количеству участников); - универсальные или региональные (в зависимости от нахождения сторон в одном или в разных регионах земного шара). Присоединение государства к международному договору происходит через ратификацию (лат.ratus -утверждённый, facere - делать), т.е. официальное признание юридической силы. По сути, через ратификацию государства выражают официальное согласие на признание норм, содержащихся в международном договоре, юридически обязательными для соблюдения, а так же соглашаются применять их к соответствующим отношениям. При этом, реализация норм международного договора может происходить либо через инкорпорацию норм международного договора в национальное право, либо через непосредственное применение норм международного договора в силу отсылки национального законодательства.

К примеру, страны европейского союза унифицировали понятие банка как субъекта и перечень возможных для выполнения операций посредством принятия Советом Европы двух директив:

1. Директива 77/780/ЕЕС от 12 декабря 1977 г. о координации законов, постановлений и регулятивных положений, относящихся к учреждению и ведению бизнеса кредитных институтов;

2. Директива 89/646/ЕЕС от 15 декабря 1989 г. о координации законов, постановлений и регулятивных положений, относящихся к учреждению и ведению бизнеса кредитных институтов.

Путем принятия указанных директив для стран Европейского союза была выработана и закреплена единая модель подхода к кредитному институту, включающая два основных тезиса:

1. Тезис об общем определении кредитной организации как субъекта правовых отношений;

2. Минимальный перечень банковских операций, которые может совершать кредитная организация.

Эти тезисы получили отражение: - в денежно-финансовом кодексе Франции, в статье 511-1 (определение кредитной организации) и в статье 311-1 (перечень сделок кредитных организаций); - в декрете-законе Португалии №298/92 от 31.12.1992 года, в статье 2 (понятие кредитной организации), в статье 4 (перечень операций); - в статье 1 Закона ФРГ о банках и банковской деятельности 2009 года так же дается определение банка и приводится перечень операций.

Стоит отдельно отметить, что банковское право Великобритании не содержит определение банка, поскольку сосредоточено на раскрытии кредитной организации через её деятельность. В этом право Соединенного королевства является уникальным. Однако, являясь частью Европейского союза, Великобритания не могла не отразить в своем законодательстве положения некоторых директив ЕС, в частности, в Законе о финансовых услугах и рынках (2000) предусмотрен разрешительный порядок деятельности (лицензирование) согласно Первой директиве 1977 года.

Так же ярким примером является унификация вексельного законодательства в рамках женевской системы вексельного права. В 1930 году в рамках Международного института по унификации частного права были приняты три конвенции: - Конвенция о единообразном законе о переводном и простом векселе; - Конвенция, имеющая целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях; - Конвенция о гербовом сборе в отношении переводных и простых векселей. В рамках этих конвенций государства-участники приняли на себя обязательство о введении в действие единообразного закона о переводном и простом векселе. В число государств-участников, включивших нормы единообразного закона в национальное законодательство входят такие страны как: - Австрия; _ Алжир; - Аргентина; _ Бельгия; - Бразилия; - Болгария; - Венгрия; _ Германия; - Греция; - Дания; - Заир; - Италия; - Ирак; - Индонезия; _ Исландия; - Камерун; - Кувейт; - Люксембург; - Марокко; _ Монако; _ Нидерланды; - Норвегия; - Польша; - Португалия; - Саудовская Аравия; _ Сирия; - Турция; - Финляндия; _ Франция; - Швейцария; - Швеция; _ Япония; и другие.

В противовес женевской необходимо отметить англо-американскую систему вексельного права ориентированную на «Закон Великобритании о переводных векселях» 1882 года, являющийся статутным закреплением судебных решений английских судей. В число стран, отразивших в своем законодательстве нормы англо-американской системы вексельного права, входят следующие страны: _ Австралия; - Великобритания; - Израиль; _ Индия; - Ирландия; - Канада; _ Новая Зеландия; - Пакистан; - Пуэрто-Рико; _ США; - ЮАР; и другие. Основное отличие между двумя системами заключается в различной трактовке понятия вексель, а, следовательно, и различном объеме прав на указанную ценную бумагу. Вексель в женевской системе представляет собой ордерную ценную бумагу (предполагает обязательную легитимизацию держателя предъявлением самой бумаги либо рядом передаточных надписей), тогда как в англо-американской системе вексель это оборотный документ (включает обширный нематериальный класс прав требований) двух видов: - ордерный; - на предъявителя.

Страны мусульманской правовой семьи так же отражают нормы международного банковского права в национальном праве. Однако специфика заключается в том, что с точки зрения мусульманского права, важные решения, касающиеся применения тех или иных финансовых инструментов должны приниматься посредством иджмы, т.е. консенсуса мнений авторитетных мусульманских ученых касательно соответствия таких финансовых инструментов нормам ислама. Результатом иджмы становится издание фетвы - суждения, своего рода законодательной нормы о правомерности использования финансового инструмента. В качестве примера можно привести критикуемую фетву ал-Азхара 2002 года, в которой было объяснено дозволение вложения средств и получения по ним процентов при условии, что банк является агентом, а не полноценным участником таких отношений. Мусульманские ученые на сегодняшний день адаптировали ряд известных шариату договоров в соответствии с текущими требованиями экономики. Однако, как отмечает Р.И. Беккин, проблема исламского экономического права (прежде всего банковского) заключается в том, что развитие исламской экономики опережает теоретическое осмысление актуальных её проблем [Беккин, 2009, с.261].

Вывод: Унификация банковского права является ключом к решению многих глобальных экономических вызовов современности. На сегодняшний день созданы условия для гармонизации права стран, относящихся к различным правовым семьям. Среди значимой проблемы, стоящей на пути всеобщей унификации можно выделить отсутствие единства мнений и консенсуса в отношении вопросов регулирования банковской деятельности. Унификация банковского законодательства происходит, в основном, по инициативе и на территории стран континентального права. Традиционно, Европейский Союз является центром и инициатором изменений, предлагаемых в банковском законодательстве. Однако далеко не все страны, особенно, относящиеся к другим правовым семьям, стремятся ратифицировать предлагаемые инициативы, предпочитая национальное правовое поле деятельности. На мой взгляд, такое явление можно объяснить как разным уровнем экономического, социального, политического развития вкупе с историческими особенностями становления государств, обуславливающими склонность к прогрессивности или консервативности мышления, так и отстаиванием национальных интересов страны, прежде всего военных, являющихся гарантом сохранение нации.

3. Практические аспекты и проблемы унификации

3.1 Международное банковское право - как закономерный итог процесса унификации

На современном этапе развития цивилизации национальные экономики отдельных государств неизменно интегрируются в систему международных экономических связей, выходя за национальные рамки и неизбежно испытывая влияние нового фактора - международного взаимодействия. Именно интернационализация экономических связей предопределила формирование и развитие интеграционных процессов во всех областях права, и прежде всего в банковском праве. В результате интернационализации банковская деятельность, как проводник экономического капитала, вышла за рамки национальных границ и вслед за тем же экономическим капиталом приобрела трансграничный, международный характер. Этот процесс получил название - глобализация. Правовед-компаративист М.Н. Марченко выделяет три аспекта, при которых глобализация приводит к трансформации права [Марченко, 2001]:

1. Глобализация влияет на сущность права, которое становится регулятором правовых отношений на наднациональном уровне;

2. Глобализация, обременяя право иностранным элементом, влияет на содержание такого права, его роль, формирует новые цели и задачи, отличающиеся от целей и задач национального права, и, как следствие, трансформирует его назначение;

3. Глобализация влияет на источники права, созданные надгосударственными и межгосударственными институтами.

В ходе интернационализации стало ясно, что национальные правовые системы не способны регулировать всё многообразие банковских связей трансграничного характера в силу существующих законодательных различий в национальных банковских правовых системах. Это привело к возникновению новой отрасли международного частного права, которая выступает в роли регулятора международной банковской деятельности, объединяющей множество государств, и приобретающей международный характер, обремененный иностранным интересом - международное банковское право. Национальные банковские системы перестают ограничиваться рамками одного государства. Влияние различных банковских систем друг на друга, их взаимодействие и взаимозависимость приводит к появлению трансграничного рынка банковских услуг, и, как следствие, международных финансово-инвестиционных компаний.

К примеру: крупнейшая Российская финансовая группа «Сбербанк» имеет дочерние банки в Австрии, Беларуси, Венгрии, Германии, Сербии, Словении, Казахстане, Швейцарии, Турции, Украине, Хорватии, Чехии; представительство в Китае, филиал в Индии, а так же офисы Sberbank CIB в Лондоне и Нью-Йорке; число клиентов Сбербанка за рубежом достигло 10 млн.человек, а доля международного бизнеса составляет 14% совокупных активов группы (официальный сайт Сбрбанка).

По мнению правоведа Н.Ю. Ерпылевой - формирование международного рынка банковских услуг, а так же появление крупных транснациональных финансовых структур привело к появлению правового комплекса, в котором объектом регулирования является банковская деятельность, осложненная иностранным элементом [Ерпылева, 2012]. Этот правовой комплекс составил основу международного банковского права.

Определим роль такого явления как унификация в становлении международного банковского права. По мнению М.В. Аверкова международное частное право, включающее международное банковское право, обязано своим появлением наличию в национальных правовых системах государств-участников законодательных различий в материальном праве [Аверков, 2000].

В процессе международного взаимодействия банковских систем на трансграничных рынках банковских услуг, возникает необходимость регулирования таких отношений. При этом страны-участники руководствуются национальными законодательствами, которые зачастую оперируют различными материальными нормами. В результате возникают правовые коллизии, затрудняющие или делающие невозможным проведение банковских операций, и, как следствие, затормаживающие международные экономические процессы.

Поэтому можно заключить, что важнейшим фактором возникновения международного банковского права явился процесс унификации, обеспечивающий текущие потребности в сфере международного оборота капиталом. По моему мнению, именно единообразие правоприменения является фактором роста международного экономического сотрудничества.

Международная унификация развивается в двух направлениях: - создание единообразных коллизионных норм и - создание единообразных материальных норм. Создание единообразных (унификация) коллизионных норм позволяет странам-участникам устранить возможность возникновения, так называемых, «хромающих отношений».

По этому поводу необходимо отметить мнение Лазаря Адольфовича Лунца о том, что «отсутствие единообразия в коллизионном праве различных стран порождает многочисленные хромающие отношения, то есть отношения, которые получают правовую защиту в одном государстве и лишены её в другом» [Лунц , 2002].

Коллизионная норма, в сущности, является отсылочной нормой, т.е. она не дает ответа о том какие конкретно права и обязанности могут возникнуть у сторон, она лишь указывает на материально-правовой закон, подлежащий к применению в конкретном деле. В настоящее время широкое распространение получило создание единообразных материальных норм. Основное отличие материальных унифицированных норм от коллизионных унифицированных норм заключается в том, что материальные нормы осуществляют непосредственное регулирование гражданско-правовых отношений в международной деятельности.

Деление процесса унификации на создание единых коллизионных и материальных норм обуславливает два метода международного банковского права: - коллизионно-правовой метод и - материально-правовой метод. При этом оба метода призваны воздействовать на предмет международного банковского права - международный характер банковских отношений.

Следует выделить отличительную черту международного банковского права - его источники формирования. Среди основных источников, формирующих правовую систему международного банковского права являются:

1. Внутригосударственное законодательство;

2. Международные договоры;

3. Международные обычаи.

Здесь мы отметим то, что названные источники имеют различную природу. Внутригосударственное законодательство действует в рамках государства, и является продуктом нормотворческой функции этого государства, выражая интересы гражданского общества. Тогда как международные договоры - источник иного рода, появившийся как инструмент согласования воль государств-участников международных отношений.

Можно заключить, что международные договоры являются соглашениями государств-участников относительно содержания норм и признания таких норм в качестве юридически обязательных. При этом стоит отметить, что внутригосударственное законодательство имеет устойчивую связь с международными договорами, которая реализуется через ратификацию международного договора и принятие при этом обязательства по инкорпорации международного договора во внутреннее законодательство.

Среди источников международного банковского права наибольшую роль играют международные договоры. Правовед Н.Ю. Ерпылева по этому поводу высказывается следующим образом: «именно международные договоры позволяют создать унифицированные нормы международного банковского права, не только коллизионно-правового, но и материально-правового характера.

Тем самым создавая предпосылки для единообразия правоприменительной практики, а следовательно широкого развития экономических, финансовых и иных связей между субъектами различных государств».

Помимо этого Ерпылева так же определяет три основных принципа присущих международному банковскому праву:

1. Принцип унификации;

2. Принцип диверсификации (понимается диверсификация межгосударственной формы в национальную);

3. Принцип технологизации.

Все вышеуказанные доводы приводят к выводу, что такая специфическая правовая отрасль, как международное банковское право, возникла как ответ на необходимую для международного финансового и экономического развития унификацию банковского права различных стран.

С точки зрения международного банковского права, сама процедура инкорпорации международных норм в национальное законодательство выглядит для всех стран одинаково и представляет собой два действия: * ратификацию международного договора (присоединение) и * приведение национальных норм в соответствие с требованиями норм международного договора.

Однако при рассмотрении этого вопроса детально выявляются существенные отличия в процессе принятия международных норм теми или иными странами. Такие различия обусловлены в зависимости от принадлежности страны к определенной правовой семье.

Международное банковское право как часть международного частного права начало развиваться в странах континентальной Европы. Как уже было сказано ранее, географическая близость стран континентальной Европы способствовало экономическому развитию и торговли государств, что в свою очередь породило проблемы правоприменения. Естественно, для дальнейшего развития экономик государств необходимо было найти решение, удовлетворяющее участников экономического оборота и признаваемое справедливым.

Международное частное право, а вместе с ним и международное банковское право становилось на протяжении долгой истории развития европейских стран.

Начиная с древнего римского «права народов», в разное время на территории Европы были созданы такие теории МЧП как: - итальянская теория статутов XIII-XV вв; - коллизионная доктрина французских юристов XVI в; - голландская теория статутов XVII в; _ французская доктрина XVIII в, получившая отражение в Кодексе Наполеона; - метод теории статутов XVIII в; - Германская школа Савиньи XIX в, - Итальянская национальная теория Манчини XIX в; - русская наука международного частного права XIX -XX вв.

Неудивительным кажется тот факт, что на сегодняшний день все крупнейшие институты по унификации банковского законодательства расположены в странах континентальной Европы (Гаагская конференция по международному частному праву; УНИДРУА; ЮНСИТРАЛ; МТП).

Если в странах континентального права унификация происходила более или менее единообразно, по общему или похожему алгоритму согласования и принятия коллизионных или материальных норм, то унификация в странах с общей правовой системой исторически происходила иначе. Вопрос унификации норм странами с общей кой правовой системой подробно разобран в работе Л.А. Лунца.

Показательным будет обзор классической англо-американской территориальной доктрины, разобранной Лунцем. По мнению автора англо-американская территориальная доктрина сводится к следующим положениям [Лунц, 2002]:

1. По общему правилу государство применяет собственное право, но при этом может признавать субъективные права, вытекающие из иностранного закона;

2. В случае, когда речь идет о праве, основанном на иностранном законе, то такое право рассматривается судом как существенное фактическое обстоятельство, являющееся доказательством приобретенного права;

3. Признание приобретенных прав в силу иностранного закона происходит на основании принципа comity - международной вежливости;

4. Основным принципом доктрины является территориальный, предусматривающий применение права того государства на территории которого совершается акт.

Отметим, на мой взгляд, очень ёмкое определение английского ученого-компаративиста Норта Чешира о том, что для Англии международное право является его внутренним, оно состоит из норм созданных судебными прецедентами, а иностранные законы - это фактические обстоятельства, которые устанавливаются с помощью норм доказательного права Англии [Чешир, 1982].

В отличие от континентального и общего права, исламская правовая система наименее всего интегрирована в международные отношения. Это касается, прежде всего, финансового и банковского секторов. Для того, чтобы принять унифицированную международную норму совет признанных ученых исламоведов должен оценить на сколько такая норма соответствует канонам мусульманской теории.

Мусульманские правоведы признают, что хотя в банковском секторе в современных реалиях адаптирован ряд известных шариату договоров, успешно использующихся в работе современных исламских банков, однако главной проблемой остается то, что теоретическое осмысление экономических проблем исламом отстает от развития современной мировой экономики.

Рассмотрим на примере, как концепции международного банковского права реализуются в континентальном и общем праве. За основу возьмем первую директиву ЕС от 12 декабря 1977 г. «О координации законов, правил и административных положений, регулирующих организацию и ведение бизнеса кредитных организаций» (77/780/ЕЕС).

В ст.1 директивы дается определение кредитной организации, а ст. 3 закрепляет требование об обязательном лицензировании банковской деятельности, а так же определение общих стандартов государственного лицензирования.

Идея директивы заключается в том, что все страны-участники должны привести законодательство в соответствие с нормами выработанной директивы. Эти нормы в полной мере получили отражение в ст.1 Закона ФРГ о банках и банковской деятельности 2009, ст.511-1 Денежного и финансового кодекса Франции, ст.2 Декрет - закона Португалии от 31 декабря 1992 г. N 298/92. Ранее я уже отмечал, что закон Великобритании о финансовых услугах и рынках не дает понятия кредитной организации, вместо этого данный закон оперирует понятием «банковская деятельность», а ст.38 того же закона предоставляет право Казначейству приказом изымать субъекты из сферы деятельности запрета на осуществление банковских операций без лицензии. Можно сделать вывод, что Великобритания ставит во главу угла национальное законодательство, отведя международным нормам вспомогательную роль.

...