Источники норм уголовного права

Государство, будучи субъектом международного права, принимает обязанность по исполнению подобных норм, и корректирует соответствующим образом нормы внутреннего уголовного законодательства. В этой связи О.Н. Шибков классифицирует императивные международно- правовые нормы по характеру действия на следующие категории: непосредственно действующие - включение данных норм во внутригосударственное законодательства может не осуществляться, но в нем могут содержаться отсылки к подобным нормам; действующие опосредованно - должны быть в обязательном порядке включены во внутреннее уголовное законодательство в исходном виде, либо положения внутригосударственного закона должны быть приведены в соответствие с данными нормами.

Данная классификация основана на таком критерии, как механизм влияния международных договоров в сфере уголовного права и закрепленных в этих договорах норм на содержание внутригосударственного уголовного законодательства стран, являющихся участницами указанных договоров. Следует обратить внимание на согласованность и императивное действие международных уголовно-правовых норм. Применительно к согласованному волеизъявлению государств в процессе достижения определенных международных договоренностей данный критерий вполне обоснован, в то время как императивность международных уголовно- правовых норм рядом исследователей ставится под сомнение. В частности, как полагает А.Белкин, в регламентации отношений внутригосударственного характера роль публичного договора является относительно незначительной, что, вероятно, обусловлено восприятием договора в первую очередь как явления, относящегося преимущественного к частному праву. В то же время А.Белкин полагает, что в силу свойств, присущих правовому договору, он представляет собой - с социально-экономической и политической точки зрения - наиболее оптимальный источник права. С точки зрения юридической техники договор не обладает какими-либо значительными недостатками в сравнении с законом, однако лишен той степени императивности, которая присуща закону, и способна приводить к известному сопротивлению положениям, содержащимся в законе39. Как представляется, координационным, согласительным, рекомендательным характером обладают не нормы, содержащиеся в договорах, а нормы, закрепляемые в решениях, принимаемых международными организациями (при этом как первые, так и вторые входят в состав группы норм, которые объединяются по критерию способа создания и формы существования, иными словами, по источнику). 38 Шибков О.Н. Международное право и преступления против мира и безопасности по УК РФ // Криминалистъ. -2015. - № 2. - С. 63.

Проведем сравнение рекомендательных и императивных норм, которые относятся, к примеру, к таким видам преступлений, как рабство и работорговля, коррупция, компьютерные преступления. Так, в Венской декларации ООН о преступности и правосудии установлено следующее. 39 Белкин А.А. Источники права и практическая юриспруденция // Ученые записки юридического факультета. - 2015. - № 3. - С. 139. «Мы обязуемся разрабатывать более эффективные способы взаимного сотрудничества в целях искоренения отвратительного явления торговли людьми, особенно женщинами и детьми, и незаконного ввоза мигрантов. Мы рассмотрим также вопрос о поддержке глобальной программы борьбы против торговли людьми, разработанной Центром по международному предупреждению преступности и Межрегиональным научно- исследовательским институтом Организации Объединенных Наций по вопросам преступности и правосудия, при условии проведения тесных консультаций с государствами и обзора этого вопроса Комиссией по предупреждению преступности и уголовному правосудию, и мы определяем 2005 год как год, когда будет обеспечено значительное уменьшение числа таких преступлений во всем мире, а если эта цель не будет достигнута, для оценки фактического осуществления рекомендованных мер. Мы далее обязуемся более активно предпринимать международные действия против коррупции, основываясь на Декларации Организации Объединенных Наций о борьбе с коррупцией и взяточничеством в международных коммерческих организациях, Международном кодексе поведения государственных должностных лиц и соответствующих региональных конвенциях, а также опираясь на работу региональных и глобальных форумов. Мы принимаем решение разрабатывать ориентированные на конкретные действия программные рекомендации в отношении предупреждения преступлений, связанных с использованием компьютеров, и борьбы с ними, и мы предлагаем Комиссии по предупреждению преступности и уголовному правосудию приступить к работе в этом направлении, принимая во внимание работу, которая ведется в других форумах. Мы также обязуемся работать в направлении укрепления наших возможностей по предупреждению, расследованию и преследованию преступлений, связанных с использованием высоких технологий и компьютеров»40.

Анализируя указанные нормы, можно выявить их особенность в виде рекомендательного, координационного характера. Содержащееся в них слово «обязуемся» не свидетельствует об их императивности, в связи с тем, что имеются в виду намерения создать магистральные эффективные направления по противодействию определенным видам вышеупомянутых преступлений. Венская декларация не содержит конкретных запретов, составляющих основу диспозиции норм уголовного права, несмотря на то, что закрепленные в ней положения должны рассматриваться в качестве источников международного уголовного права. 40 Венская декларация о преступности и правосудии: ответы на вызовы XXI века [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справочные и правовые системы: международные акты. - Режим доступа: www.consultant.ru. - Дата обращения: 10.12.2017г.

Запреты, обладающие уголовно-правовым содержанием, и являющиеся не рекомендательными, а императивными, присутствуют в нормах договоров.

Так, Лондонский договор о борьбе с работорговлей (1841г.)41, Конвенция относительно рабства (1926)42, Дополнительная Конвенция об упразднении рабства, работорговли и институтов и обычаев, сходных с рабством (1956 г.)43, Международная конвенция о пресечении торга женщинами (1910 г.)44, Женевская конвенция о запрещении торговли женщинами и детьми (1921 г.)45, Конвенция о борьбе с торговлей людьми и эксплуатацией проституции третьими лицами (1950 г.)46, Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин (1979 г.)47 содержат характеристику признаков преступлений, относящихся к рабству и работорговле.

При установлении уголовной ответственности за совершение коррупционных преступлений, в частности, взяточничества, императивное значение имеют положения, содержащиеся в Декларации ООН о борьбе с коррупцией и взяточничеством в международных коммерческих организациях48. Аналогичное значение имеют и положения Директивы от 14 мая 1991 г. «О правовой охране компьютерных программ»49, учитывающей нечеткую и неодинаковую охрану программ законодательством, и вызванные различным режимом правовой охраны негативные последствия для рынка программ в целом. В Директиве представлены 10 статей, в последней из которых содержится предписание, предписывающее государствам- участникам до 01.01.1993 г. осуществить введение в действие законов и административных положений, необходимых для реализации положений данной Директивы. Предписывается, что принятые государствами меры должны содержать ссылку на Директиву, и государства должны сообщить о положениях национального законодательства, принятых во исполнение Директивы. 41 Лондонский договор о борьбе с работорговлей [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справочные и правовые системы: международные акты. - Режим доступа: www.consultant.ru. - Дата обращения: 10.12.2017г.

42 Конвенции относительно рабства [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справочные и правовые системы: международные акты. - Режим доступа: www.consultant.ru. - Дата обращения: 10.12.2017г.

43 Дополнительная Конвенция об упразднении рабства, работорговли и институтов и обычаев, сходных с рабством [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справочные и правовые системы: международные акты. - Режим доступа: www.consultant.ru. - Дата обращения: 10.12.2017г.

44 Международная конвенция о пресечении торга женщинами [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справочные и правовые системы: международные акты. - Режим доступа: www.consultant.ru. - Дата обращения: 10.12.2017г.

45 Женевская конвенция о запрещении торговли женщинами и детьми [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справочные и правовые системы: международные акты. - Режим доступа: www.consultant.ru. - Дата обращения: 10.12.2017г.

46 Конвенция о борьбе с торговлей людьми и эксплуатацией проституции третьими лицами [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справочные и правовые системы: международные акты. - Режим доступа: www.consultant.ru. - Дата обращения: 10.12.2017г.

47 Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин лицами [Электронный ресурс]

// Консультант Плюс: справочные и правовые системы: международные акты. - Режим доступа: www.consultant.ru. - Дата обращения: 10.12.2017г.

Следует отметить, что нормы международного уголовного права, имеющие императивное значение, могут присутствовать не только в специальных договорах, конвенциях, соглашениях, направленных на противодействием определенным преступлениям, но и в договорах, обладающих иным целевым назначением. Например, ответственность за пиратство (ст. 227 УК РФ) определяется Женевской конвенцией об открытом море (1958 г.)50 48 Декларация ООН о борьбе с коррупцией и взяточничеством в международных коммерческих организациях [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справочные и правовые системы: международные акты. - Режим доступа: www.consultant.ru. - Дата обращения: 10.12.2017г.

49 О правовой охране компьютерных программ: Директива от 14 мая 1991 г. [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справочные и правовые системы: международные акты. - Режим доступа: www.consultant.ru. - Дата обращения: 10.12.2017г.

50 Женевская конвенция об открытом море [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справочные и правовые системы: международные акты. - Режим доступа: www.consultant.ru. - Дата обращения: 10.12.2017г.

51 Конвенция ООН по морскому праву [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справочные и правовые системы: международные акты. - Режим доступа: www.consultant.ru. - Дата обращения: 10.12.2017г., Конвенцией ООН по морскому праву (1982 г.)51; ответственность за нарушение режима континентального шельфа и экономической зоны (ст. 253 УК РФ) -- Женевской конвенцией о континентальном шельфе (1958 г.)52, Конвенцией ООН по морскому праву (1982 г.)53; ответственность за нарушение правил морских промыслов (ст. 256, 257 УК РФ) -- Конвенцией о рыболовстве и охране живых ресурсов открытого моря (1958 г.)54, Конвенцией о рыболовстве в северной части Атлантического океана (1959 г.)55, Конвенцией по сохранению живых ресурсов Юго-Восточной Атлантики (1969 г.)56, Международной конвенцией по регулированию китобойного промысла (1946 г.)57, Временной конвенцией о сохранении морских котиков северной части Тихого океана (1957 г.)58, Конвенцией о сохранении морских живых ресурсов Антарктики (1980 г.)59 52 Конвенция о рыболовстве и охране живых ресурсов открытого моря [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справочные и правовые системы: международные акты. - Режим доступа: www.consultant.ru. - Дата обращения: 10.12.2017г.

53 Конвенция ООН по морскому праву [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справочные и правовые системы: международные акты. - Режим доступа: www.consultant.ru. - Дата обращения: 10.12.2017г.

54 Конвенция о рыболовстве и охране живых ресурсов открытого моря [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справочные и правовые системы: международные акты. - Режим доступа: www.consultant.ru. - Дата обращения: 10.12.2017г.

55 Конвенция о рыболовстве в северной части Атлантического океана [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справочные и правовые системы: международные акты. - Режим доступа: www.consultant.ru. - Дата обращения: 10.12.2017г.

56 Конвенция по сохранению живых ресурсов Юго-Восточной Атлантики [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справочные и правовые системы: международные акты. - Режим доступа: www.consultant.ru. - Дата обращения: 10.12.2017г.

57 Международная конвенция по регулированию китобойного промысла [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справочные и правовые системы: международные акты. - Режим доступа: www.consultant.ru. - Дата обращения: 10.12.2017г.

58 Временная конвенция о сохранении морских котиков северной части Тихого океана [Электронный ресурс]

// Консультант Плюс: справочные и правовые системы: международные акты. - Режим доступа: www.consultant.ru. - Дата обращения: 10.12.2017г.

59 Конвенция о сохранении морских живых ресурсов Антарктики Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справочные и правовые системы: международные акты. - Режим доступа: www.consultant.ru. - Дата обращения: 10.12.2017г., Конвенцией ООН по морскому праву (1982 г.). Перечень можно продолжить. В заключении, на основании вышеизложенного мы можем отметить, что, частью четвертой статьи 15 Конституции России закреплено наличие в правовой системе РФ составной части в виде общепризнанных принципов, международно-правовых норм и международных договоров РФ. Если положения, содержащиеся в подобных договорах, устанавливают правила иного содержания в сравнении с предусмотренными законом, применению подлежат правила, закрепленные в международных договорах РФ. Соответственно, договорные международно-правовые нормы, обладающие уголовно-правовым значением, являются формально-материальными источниками внутригосударственного уголовного права РФ в следующих случаях: в случае, когда законодателем создаются новые внутригосударственные уголовно-правовые нормы, изменяются или дополняются действующие, им в каждом подобном случае вносятся в содержание национального законодательства определенные правила, содержащиеся в документах, принятых на международном уровне (в подобных случаях международно-правовые нормы выступают как источник внутригосударственного уголовного права в материальном смысле); если же прошедший стадии ратификации и официального опубликования международный акт, в содержании которого присутствуют нормы уголовно- правового характера, будет посредством адаптации применяться в дополнение к действующему российскому уголовному закону, то положения, содержащиеся в международно-правовом договоре, должны рассматриваться в качестве дополнительного источника отечественного уголовного права в формальном смысле.

2.2 Законодательные акты как источники норм уголовного права

В силу того, что развитие отечественной правовой системы исторически связано с традициями континентальной (романо-германской) системы права, роль уголовного законодательства среди источников уголовного права в российском уголовном праве является ведущей.

Термин «уголовное законодательство» выступает в качестве одного из основных в уголовном праве. Содержание данного термина определяет особенности существующей уголовной политики. Им определяются права и обязанности лиц в отношениях уголовно-правового характера, и порядок, согласно которому данные права и обязанности осуществляются. Данное понятие является значимым и в силу того, что уголовное законодательство, как отмечено выше, представляет собой основной источник уголовного права в Российской Федерации. Несмотря на представленные выше положения, подтверждающие высокую значимость понятия «уголовное законодательство», существующий подход к трактовке его содержания представляется спорным.

Нормативное определение содержания данного понятия представлено, в первую очередь, в пункте «о» статьи 71 Конституции России, в соответствии с которым уголовное законодательство представляет собой предмет ведения РФ, и в части первой статьи первой действующего уголовного закона, согласно которому уголовное законодательство есть УК РФ. Толкование данных положений позволяет сделать вывод, что в содержательном отношении понятие «уголовное законодательство» включает лишь УК РФ. Данное мнение является общепринятым в доктрине уголовного права. Наиболее распространенным является подход, согласно которому УК РФ - единственный закон, которым регламентирована уголовная ответственность, освобождение от нее, и иные материально- правовые положения уголовного права. Подход авторов-разработчиков проекта УК РФ состоял в том, что кодификация уголовного права должна быть облечена в форму Уголовного кодекса РФ, и закрепленное в статье первой УК РФ правило о необходимости обеспечить полноту кодификации уголовного законодательства предполагает обязательное включение новых законов, содержащих уголовно-правовые нормы, в УК РФ, и исключает возможность параллельного существования иного уголовного законодательства, кроме УК РФ60. 60 Новое уголовное право России. Общая часть: Учебное пособие. - М.: Зерцало; Теис, 1995. - С. 5,

Содержание указанного подхода раскрыто Н.А. Лопашенко, отмечающего, что противодействие государственных органов негативным явлениям, которые могут возникать в общественной жизни, основывается на уголовном законе - уголовном законодательстве. Как отмечает указанный автор, отечественный уголовный закон является кодифицированным, и представлен в виде единственного и единого нормативно-правового акта, аккумулирующего нормы уголовного права, а именно в виде УК РФ61.

В наиболее общем виде УК РФ является кодифицированным уголовным законом. Они играет центральную роль в системе уголовного законодательства, является ведущим формальным источником российского уголовного права. Подобное значение УК РФ обусловлено, в первую очередь, тем, что УК РФ, согласно содержащейся в нем в части первой статьи третьей норме, - единственный нормативно-правовой акт, определяющий преступность деяний, являющихся общественно опасными (точнее, признаки составов преступлений, что будет рассмотрено в данной работе далее), их наказуемость, и иные уголовно-правовые последствия совершения преступных посягательства.

Кроме того, УК РФ, как кодифицированный уголовный закон, обладает важной интегративным и системообразующим значением, в силу того, что в отсутствие связки с ним функционирование ни одного иного элемента системы юридических источников уголовного права невозможно. По верному замечанию С.С. Алексеева, роль кодифицированных актов состоит в том, что они являются объединяющим началом применительно к определенному комплексу нормативных актов, своего рода «силовым полем», обеспечивающим действие нормативных актов в составе связанных целостных систем и подсистем62.

Отметим, что как показывает анализ, положения законодательных актах иной отраслевой принадлежности широко задействованы при квалификации преступных посягательства наряду с УК РФ, и именно в силу данного обстоятельства целесообразна постановка вопроса о том, каким статусом обладают соответствующие не уголовные нормативные правовые акты, в какой мере они могут рассматриваться как юридические источники уголовного права. 61 Лопашенко Н.А. Основы уголовно-правового воздействия: уголовное право, уголовный закон, уголовно- правовая политика. - СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2004. - С. 85.

62 Алексеев С.С. Общая теория права. Учебник. 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрайт, 2013. - С. 45.

Думается, что подход к решению представленных вопросов обусловлен содержанием уголовно-правовых предписаний, которые закреплены в иных законах, кроме УК РФ, и могут быть уголовно подразделены на следующие группы.

Предписания об уголовной ответственности за общественно опасные деяния, которые не предусмотрены статьями Особенной части УК РФ. К числу подобных предписаний могут быть отнесены: статья 1 Закона от 22.12.1992 г. № 4181-I «О трансплантации органов и (или) тканей человека»63, в соответствии с которой за совершение купли-продажи органов и (или) тканей человека предусмотрена уголовная ответственность согласно законодательству РФ; статья 16 ФЗ от 18.06.2001 г. № 77-ФЗ «О предупреждении распространения туберкулеза в Российской Федерации»64, устанавливающая, что следствием нарушения положений, содержащихся в законодательстве РФ в сфере предупреждения распространения туберкулеза является как дисциплинарная, гражданско-правовая, административная, так и уголовная ответственность; статья 31 ФЗ от 23.11.1995 г. № 174-ФЗ «Об экологической экспертизе»65, закрепившая, что уголовная ответственность предусмотрена для лиц, нарушивших законодательство РФ об экологической экспертизе, или совершивших нарушение, вызвавшее наступление тяжких прямых или косвенных экологических и иных последствий. 63 О трансплантации органов и (или) тканей человека: Закон РФ от 22.12.1992 № 4180-1 (ред. от 23.05.2016г.) // Ведомости СНД и ВС РФ. - 1993. - № 2. - Ст. 6; Собрание законодательства РФ. - 2016. - № 22. - Ст. 3097.

64 О предупреждении распространения туберкулеза в Российской Федерации: Федеральный закон от 18.06.2001 N 77-ФЗ (ред. от 23.05.2016г.) // Собрание законодательства РФ. - 2001. - № 26. - Ст. 2581; Собрание законодательства РФ. - 2016. - № 22. - Ст. 3097.

65 Об экологической экспертизе: Федеральный закон от 23.11.1995 N 174-ФЗ (ред. от 29.12.2015г.) // Собрание законодательства РФ. - 1995. - № 48. - Ст. 4556; Собрание законодательства РФ. - 2016. - № 1 (часть I). - Ст. 28.

Данные предписания являются предписаниями уголовно-правового характера, однако с точки зрения последствий, которые они могут порождать, данные предписания следует рассматривать как юридически ничтожные. В первую очередь, они не соответствуют императивной норме статьи третьей УК РФ, в соответствии с которой определение преступности, наказуемости, иных уголовно-правовых последствий осуществляется лишь УК РФ. Кроме того, подобные предписания, не обладая реальными механизмами, обеспечивающими их соблюдение, не опирающиеся на принудительную силу государства, не востребованы в практике правоприменения и нежизнеспособны.

Предписания, информирующие об уголовной ответственности за преступления, которые предусмотрены УК РФ (нормы-сигналы). В ФЗ от 21.11.2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»66 определено, что совершение незаконного искусственного прерывания беременности влечет уголовную ответственность, которая установлена законодательством РФ (часть восьмая статьи 56); лица, занимающиеся медицинской, фармацевтической деятельностью в нарушение закона, несут уголовную ответственность согласно законодательству РФ (часть седьмая статьи 69).

В УК РФ за совершение деяний, о которых упоминают вышеуказанные нормы, действительно предусмотрена уголовная ответственность в статьях 123 и 235, однако, как представляется, это не является достаточным основанием для того, чтобы рассматривать нормы части восьмой и статьи 56 и части седьмой 69 вышеуказанного ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» как полноценные уголовно-правовые нормы. 66 Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации: Федеральный закон от 21 ноября 2011г. № 323-ФЗ (ред. от 29.07.2017г.) // Собрание законодательства РФ. - 2011. - № 48. - Ст.6724; Собрание законодательства РФ. - 2017. - № 31 (Часть I). - Ст. 4765.

Подобные признания, как представляется, являются необходимыми, ценными в социально-правовом отношении, и обеспечивают повышение обще превентивного эффекта уголовно-правовых запретов. Однако следует отметить, что нормативное содержание в них практически отсутствует, т.к. уголовно-правовые отношения ими не регулируются. Основной их функцией является только информирование о том, что следствием нарушения норм, содержащихся в «позитивном» законодательстве (в представленном случае -законодательстве о здравоохранении) при наличии определенных условий, установленных УК РФ будет являться уголовная ответственность. Таким образом, само по себе наличие указанных и подобных предписаний в нормах не уголовных законов не дает возможности рассматривать данные законы как источники уголовного права (однако не исключает и возможность подобного признания в связи с тем, что в них присутствует бланкетная связь с уголовным законом)67.

3.Предписания, дублирующие УК РФ. Предписания подобного рода существуют в законодательстве длительное время, при этом по мере того, как правотворческие усилия, направленные на реформирование законодательства, интенсифицируются, число их лишь увеличивается. В качестве показательного примера можно привести ФЗ от 07.12.2011 г. № 420- ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»68, дополнивший УПК РФ статьей, которая определяет, что «осужденному, впервые совершившему преступления, предусмотренные частью первой статьи 228, частью первой статьи 231 и статьей 233 Уголовного кодекса Российской Федерации, признанному больным наркоманией и изъявившему перед судом желание добровольно пройти курс лечения от наркомании, а также медико- социальную реабилитацию, суд может предоставить отсрочку отбывания наказания до окончания курса лечения от наркомании и медико-социальной реабилитации, но не более чем на пять лет» (ч. 1 ст. 178.1 УИК РФ). Тем самым законодатель фактически дословно воспроизвел в ч. 1 ст. 178.1 УИК РФ положения ч. 1 ст. 82.1 УК РФ, включенной в УК РФ тем же Законом от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ. Тем же Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ в ст. 62 УК РФ была включена часть пятая, в соответствии с которой «срок или размер наказания, назначаемого лицу, уголовное дело в отношении которого рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ, не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление». 67 Ображиев К.В. Система формальных (юридических) источников российского уголовного права: дисс. докт. юрид. наук. - М., 2014. - С. 257.

68 О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон от 07.12.2011 N 420-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 2011. - № 50. - Ст. 7362; Собрание законодательства РФ. - 2016. - № 27 (часть II). - Ст. 4262.

Правило, регламентирующее назначение наказания в случае, если обвиняемый согласен с предъявленным обвинением, не может расцениваться как новое - на протяжении длительного времени данное правило фактически присутствует в части седьмой статьи 316 УПК РФ, и в этой связи представителями науки уголовного права неоднократно высказывались обоснованные замечания в адрес законодателя. В связи с этим факт закрепления правила соответствующего о назначении наказания в норме уголовного закона представляется обоснованным и необходимым. В то же время упречным видится подход законодателя, который не изменил часть седьмую статьи 316 УПК РФ, несмотря на то, что рассматриваемое правило назначения наказания было включено в УК РФ, что привело к очередному дублированию предписаний уголовно-правового характера.

Оценка вышеуказанных и им подобных предписаний, содержащихся в УПК РФ и УИК РФ, и воспроизводящих положения УК РФ, позволяет прийти к выводу, что данные нормы, несмотря на наличие материально- правового содержания, не должны расцениваться в качестве полноценных уголовно-правовых норм, в силу того, что не оказывают какого-либо влияния на уголовно-правовое регулирование. В силу избыточности дублирования положений уголовного закона в УПК РФ и УИК РФ подобные положения в будущем не следует включать в не уголовные нормативные правовые акты, а существующие на данный момент - исключить.

4. Предписания, дополняющие УК РФ. Особенностью данных предписаний является то, что их существование, в нарушение принципа законности, закрепленного в содержании статьи третьей УК РФ, представляет собой попытку вторжения в область уголовно-правового регулирования, и оказывает непосредственное влияние на развитие уголовно-правовых отношений.

Наиболее активная экспансия в сферу уголовно-правого регулирования наблюдается со стороны УПК РФ. Подобная ситуация активно критикуется в юридической литературе.

В частности, в соответствии со статьями 25, 27 УПК РФ, который действует с 01.07.2002 г., уголовное дело может быть прекращено в силу примирения сторон и деятельного раскаяния в случае, если совершенное преступление относится к категории преступлений небольшой или средней тяжести. В то время как в УК РФ ранее (до того, как ФЗ от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ были внесены изменения), содержалось указание, что освобождение от уголовной ответственности в соответствии с указанными основаниями применимо лишь к лицам, которыми совершены преступления, относящиеся к категории преступлений небольшой тяжести. На протяжении почти десяти лет предписания, содержавшиеся в УПК РФ, составляли нормативную основу специальных правил о назначении наказания в случае, если имеется согласие обвиняемого с обвинением (часть седьмая статьи 316 УПК РФ), при том, что в УК РФ подобные правила не были предусмотрены (включение их в УК РФ состоялось с принятием ФЗ от 07.12.2011 № 420-ФЗ)69. 69 Ображиев К.В. Система формальных (юридических) источников российского уголовного права: дисс. докт. юрид. наук. - М., 2014. - С. 261.

Иные не уголовные законы также содержат предписания, которые дополняют УК РФ. В частности, в УИК РФ представлена регламентация видов исправительных учреждений, которые предназначены для отбывания лишения свободы, не указанных в УК РФ (части первая, восьмая статьи 74 УИК РФ), правила, согласно которым они назначаются (часть восьмая статьи 74, часть вторая статьи 101 УИК РФ), и совокупность дополнительных оснований освобождения от наказания такой категории лиц, как военнослужащие (часть первая статьи 174 УИК РФ). Подобные нормы оказывают непосредственное влияние правовое положение субъектов, участвующих в охранительных уголовно-правовых отношениях. Их регулирование осуществляется и ФЗ от 24.06.1999 № 120-ФЗ «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних», в котором определены виды специальных учебно- воспитательных учреждений закрытого типа органов управления образованием, в которые возможно помещение несовершеннолетнего, который освобожден от наказания согласно порядку, предусмотренному частью второй статьи 92 УК РФ (пункт третий статьи 15 указанного ФЗ); категории несовершеннолетних, в отношении которых возможно помещение в данные учреждения (пункт шестой статьи 15); основания, при наличии которых пребывание несовершеннолетнего в учреждении указанного типа может быть досрочно прекращено (пункт седьмой статьи 15).

Несмотря на то, что ситуация, когда уголовно-правовые отношения регулируются посредством законов не уголовного характера, является весьма сомнительной, необходимо признать указанные выше не уголовные нормативно-правовые акты (УПК РФ, УИК РФ, ФЗ от 24.06.1999 № 120-ФЗ «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних») в качестве формальных источников уголовного права, т.к. в них содержатся предписания уголовно-правового характера, которые находят активное применение как регуляторы уголовно-правовых отношений.

Настаивая на необходимости «очищения» законов иной отраслевой принадлежности от уголовно-правовых норм, следует подчеркнуть, что практическая реализация этой идеи не должна сводиться только лишь к механической ликвидации соответствующих норм. Дело в том, что многие уголовно-правовые нормы, содержащиеся в законах иной отраслевой принадлежности, восполняют регулятивную недостаточность УК РФ, позволяют устранить содержащиеся в нем пробелы. Учитывая, что подобные уголовно-правовые нормы (в частности, ч. 1 и 8 ст. 74, ч. 2 ст. 101, ст. 148, ч. 1 ст. 174 УИК РФ, ч. 1 ст. 461 УПК РФ, п. 3, 6, 7 ст. 15 Федерального закона от 24.06.1999 N 120-ФЗ «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних») успешно встроены в механизм уголовно-правового регулирования и востребованы в правоприменительной практике, их «аннулирование» вряд ли оправдано; такие нормы следует переместить в УК РФ, исключив из не уголовных законов.

Анализируя признаки уголовного законодательства, большинство ученых подчеркивают, что оно принимается федеральным органом законодательной власти - Государственной Думой Российской Федерации. Так, А.В. Мадьярова пишет: «в отличие от иных отраслей права уголовное право исключает из числа своих источников подзаконные нормативные правовые акты. Уголовное законодательство как форма прямой правотворческой деятельности государства состоит только из Кодекса, который имеет форму федерального закона; все иные уголовные законы подлежат включению в УК РФ, следовательно, также имеют форму федерального закона; принятие подзаконных актов по каким-либо вопросам преступности и наказуемости деяний не предусмотрено»70. Однако если на момент вступления в силу УК РФ этот тезис полностью соответствовал действительности, то в настоящее время достаточно активно критикуют. 70 Мадьярова А.В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. - СПб. :Юридический центр Пресс,2002. - С. 122.

71 Гаухман Л.Д. Избранные труды. - СПб. : Юридический центр, 2016. - С. 402.

В этом контексте в доктрине уголовного права обсуждается вопрос о том, насколько гарантированы права граждан в сфере реализации уголовной репрессии, основанной на ведомственных и иных локальных предписаниях. Подобная ситуация определена как недопустимая рядом исследователей, в частности, Л.Д.Гаухманом, отметившим, что бланкетные нормы УК РФ содержат отсылку не только к законам, но и иным нормативным актам71. Подобное положение, как указывал данный автор, позволяет исполнительной власти вмешиваться в реализацию законодательной властью ее исключительной прерогативы. Правом изменять, расширять или ограничивать сферу уголовной ответственности наделена лишь законодательная власть. Указанная ситуация недопустима с точки зрения курса на формирование правового государства, поскольку вносит элементы, присущие государству полицейскому. В правовом государстве определение, регулирование и изменение сферы уголовной ответственности - прерогатива законодателя, и органы исполнительной власти не могут обладать подобными полномочиями. Аналогичный вывод сделан Ю.Е. Пудовочкиным, который указывает, что уголовно-правовые нормы с бланкетными диспозициями могут ссылаться лишь на федеральные конституционные либо федеральные законы72. В качестве аргументации данный автор отмечает, что уголовное право является специфической отраслью права, поскольку оно связано со значительным ущемлением правового положения личности. В этой связи закрепленное в Конституции России предписание, согласно которому ограничивать права и свободы человека может лишь федеральный закон, является применительно к уголовному праву особо значимым.

Мы полностью солидарны с вышеизложенными мнениями специалистов и считаем недопустимым признание источниками уголовного права нормативных актов подзаконного уровня. Вместе с тем мы признаем, что действующий УК РФ делегирует полномочия по установлению признаков предметов целого ряда преступлений Правительству Российской Федерации. 72 Пудовочкин Ю.Е. Некоторые вопросы теории источников уголовного прав // Общество и право. - 2014. -№ 4 (50). - С. 53.

На основе представленного выше анализа может быть сделан следующий вывод: положение, закрепленное в части первой статьи первой УК РФ, в соответствии с которым в составе уголовного законодательства представлен лишь один акт, а именно УК РФ, не может считаться соответствующим действительности. Несмотря на содержание указанной нормы, в состав российского уголовного законодательства входят достаточно многочисленные нормативно-правовые акты, рассмотренные в данном параграфе. Практика демонстрирует, что некоторые не уголовные законы (в т.ч. УПК РФ, УИК РФ) содержат предписания уголовно-правового характера, в которых отсутствует бланкетная взаимосвязь с УК РФ. Данные предписания находят активное применение как регуляторы уголовно- правовых отношений. Социально-юридическая обоснованность ситуации, когда в нормативные правовые акты иных отраслей права включаются самостоятельные уголовно-правовые нормы, бланкетная связь которых с УК РФ отсутствует, является сомнительной. Подобный подход противоречит уголовно-правовому принципу законности, ведет к размыванию отраслевого деления законодательства, формирует предпосылки для коллизии норм УК РФ и уголовно-правовых норм, представленных в не уголовных актах. В этой связи требуется исключение уголовно-правовых норм, не имеющих бланкетной связи с УК РФ, из нормативно-правовых актов не уголовного характера.

Также представляется необходимым отметить, что принятие подзаконных нормативных правовых актов, к которым отсылает УК РФ, производится органами исполнительной власти на основе отраслевых федеральных законов, и для осуществления отраслевых функций. Предназначение данных актов - развитие, конкретизация и детализация положений закона. Проведенный анализ позволяет прийти к выводу, что указанные подзаконные нормативно-правовые акты не следует расценивать как источник уголовного права (следует отметить, что данный вопрос является на современном этапе предметом достаточно активной дискуссии).

2.3 Судебная практика как источник норм уголовного права

Одним из наиболее дискуссионных в отечественных доктринальных исследованиях является вопрос о роли судебного прецедента и судебной практики. Согласно традиционному подходу, они не признаются в качестве источников российского права в целом, в том числе и уголовного права. При этом в современных условиях все большее число специалистов склонны иначе рассматривать судебное правотворчество и его роль в отечественной правовой системе. В частности, отмечается, что независимо от традиционного подхода, сложившегося в уголовно-правовой теории, судебный прецедент постепенно начинает восприниматься как самостоятельный источник права73.

Роль актов, принимаемых судами, в регулировании отношений уголовно-правового характера, усиливается. Причина данного процесса состоит в том, что нормативно-правовому акту, как основному источнику права в РФ, в ряде случаев присущи объективные недостатки, в силу которых он не вполне соответствует насущным потребностям правового регулирования. Подобные недостатки связаны с формулировками правовых норм, содержащих общие и абстрактные положения, широким употреблением оценочных понятий, длительностью и сложностью процедур, связанных с принятием, изменением и отменой правовых норм, которые достаточно часто отстают от динамичного развития общественных отношений. С учетом подобной ситуации правоприменитель вынужден искать иные юридические механизмы, способные обеспечить компенсацию указанных недостатков. В качестве данных юридических механизмов выступают судебный прецедент и судебная практика74. 73 Каргальцев А.И. К дискуссии о судебных актах как источниках уголовного права России Образовательный онлайн-ресурс «Lawmix». - Режим доступа: www.lawmix.ru. - Дата обращения: 10.12.2017г.

74 Вопленко Н.Н., Рожнов А.П. Правоприменительная практика: понятие, основные черты и функции: Монография. - Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2004. - С. 63.

Историческое возникновение и развитие судебного прецедента происходило в английской правовой системе, в которой была выработана трактовка прецедента в качестве решения, принимаемого судом по конкретному делу, применяемого впоследствии при разрешении сходных ситуаций. Особенностями судебного прецедента являются казуистичность, обязательность применения, создание высшими судебными инстанциями, официальное опубликование. Сущность судебной практики понимается двояко: в качестве деятельности любых судебных органов, а также в качестве конкретных общеобязательных решений, которые вырабатываются на основе судебной деятельности, и носят наименование «правоположений».

Анализ различных подходов позволяет прийти к следующему выводу: судебную практику необходимо рассматривать как опыт судебного правоприменения, который формируется по итогам рассмотрения дел, относящихся к определенным категориям. Конкретное судебное решение не способно самостоятельно образовать судебную практику, т.к. последняя формируется лишь в силу наличия определенного опыта судебного праовприменения, который выражается в ряде судебных решений. От объема накопленного опыта зависит достоверность выявления тенденций судебной практики применительно к тем или иным категориям дел75.

Учитывая сказанное, а также основываясь на дуалистичном понимании категории «источник права», представляется необходимым отметить, что судебную практику можно трактовать как источник уголовного права только в материальном смысле. В качестве аргумента, подтверждающего данную позиции, необходимо отметить следующее: во-первых, судебной практикой выявляются дефекты (в виде неясности, коллизионности и др.) действующих правовых норм, и, во вторых, судебную практику следует рассматривать как побудительный мотив для принятия законодателем мер по устранению выявляемых ею дефектов. Формально-юридическому пониманию источника уголовного права соответствуют постановления, принимаемые Пленумом ВС РФ, обобщающие судебную практику и объективирующие ее в виде правоположений. 75 Спектор Е.И. Судебный прецедент как источник права // Журнал российского права. - 2011. - № 5. - С. 94.

Отечественная правовая наука не выработала единой позиции по поводу характера правоположений. Обсуждается вопрос о том, следует ли рассматривать их как результат толкования права, как средство конкретизации права, или как фактически созданные органом правоприменения правовые нормы76.

Конкретизацию и толкование не следует расценивать в качестве правовых явлений, идентичных с содержательной точки зрения. Основное, но не единственное отличие между ними состоит направленности толкования на то, чтобы выявить точный смысл подлежащей толкованию правовой нормы. Толкование не наполняет норму новым содержанием, которое отличается от содержания, заложенного по результатам нормотворчества. В отличие от толкования, конкретизация связана с дальнейшим развитием, детализацией воли, выраженной законодателем при создании нормы. 76 Лазарев В.В. Правоположения: понятие, происхождение и роль в механизме юридического воздействия // Правоведение. - 1976. - № 6. - С. 85.

Анализируя постановления, принятые Пленумом ВС РФ, можно прийти к выводу, что представленные в них правоположения являются неоднородными, поскольку процесс их формирования связан как с толкованием, так и с конкретизацией права. Справедливым видится подход исследователей, указывающих, что помимо разъяснения правовых норм интерпретационные акты содержат положения конкретизирующего характера, что наглядно демонстрируют оценочные понятия, включенные более чем в двести статей УК РФ. Данные понятия преимущественно лишь декларированы, и только в некоторых случаях определены в самом УК РФ. Основная масса подобных понятий, представленных, в частности, в виде понятий особой жестокости, насилия, опасного для жизни и здоровья, приобретения, хранения, перевозки, изготовления переработки наркотических средств и психотропных веществ, грубого нарушения общественного порядка, незаконной охоты, незаконной порубки и многих других, раскрываются в содержательном отношении в постановлениях, принимаемых Пленумом ВС РФ. Данные постановления столь прочно вошли в отечественную правовую систему, что их исключение из нее способно дезорганизовать квалификацию преступлений. В этой связи указанные постановления могут рассматриваться как источники уголовного права, в особенности с учетом как юридических, так и фактических оснований подобной трактовки77.

Согласно ст. 126 Конституции России, ВС РФ представляет собой звено судебной системы, разъясняющее судебную практику. ФКЗ «О судебной системе РФ»78, ФКЗ 07.02.2011 № 1-ФКЗ «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации»79 практически дословно воспроизводят указанное положение Конституции России, устанавливая, что Пленум ВС РФ разъясняет вопросы судебной практики, и подобные разъяснения следует считать обязательными, с контролем их исполнения ВС РФ.

Обязательный характер указанных постановлений связан и с тем, что совокупность представленных в них правоположений оказывает прямое или косвенное влияние на судебные решений, а в случае, если эти правоположения игнорируются, судебные решения подлежат отмене. Следует отметить, что решение, принятое судом первой и следующих инстанций может не содержать прямую ссылку на пункт, содержащийся в соответствующем постановлении Пленума ВС РФ, но суд толкует и применяет уголовно-правовую норму в соответствии с ним. 77 Каргальцев А.И. К дискуссии о судебных актах как источниках уголовного права России Образовательный онлайн-ресурс «Lawmix». - Режим доступа: www.lawmix.ru. - Дата обращения: 10.12.2017г.

78 О судебной системе Российской Федерации: Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 N 1-ФКЗ (ред. от 05.02.2014г.) // Собрание законодательства РФ. - 1997. - № 1. - Ст. 1; Собрание законодательства РФ. - 2014. - № 6. - Ст. 551.

79 О судах общей юрисдикции в Российской Федерации: Федеральный конституционный закон от 07.02.2011 N 1-ФКЗ (ред. от 21.07.2014г.) // Собрание законодательства РФ. - 2011. - № 7. - Ст. 898; Собрание законодательства РФ. - 2014. - № 30 (Часть I). - Ст. 4204.

Примером может являться постановление № 580-П07ПР, принятое Президиумом ВС РФ, которое изменило ранее принятые судами решения по такому основанию, как неправильное применение уголовного закона80.

В юридических публикациях отсутствует единая позиция по поводу того, каковая правовая природа постановлений, принимаемых Пленумом ВС РФ. В работах некоторых авторов (В.В.Демидова, Л.В.Яковлевой, О.А.Савельевой) указанные постановления рассматриваются как разновидность судебного прецедента. Отмечается, что постановлениям, принимаемым Пленумам, присущ весь комплекс признаков судебного прецедента: данные постановления представляют собой вид судебных решений, их создает высший судебный орган, они являются обязательными, и должны быть официально опубликованы. Следует отметить определенную упречность данного подхода, в силу того, что судебный прецедент казуистичен, непосредственно связан с фактическими обстоятельствами, присущими конкретному делу, тогда как принимаемые Пленумом постановления представляют собой обобщенный результат сложного коллективного процесса аналитической деятельности, в рамках которого изучается большое число судебных дел, судебная статистика, мнения правоведов, лиц, представляющих государственные органы, и др.81 80 Постановление Президиума Верховного суда РФ № 580-П07ПР [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: справочные и правовые системы6 материалы судебной практики. - Режим доступа: www.consultant.ru. - Дата обращения: 10.12.2017г.

81 Рощупкин Д.Г. К вопросу о Постановлениям Пленума ВС РФ как источнике права // Вестник Воронежского государственного университета. - 2015. - № 2. - С. 82.

Не вполне обоснованным видится и мнение, согласно которому принимаемые Пленумом постановления представляют собой судебные решения в понимании, позволяющем трактовать их как прецедентные. Анализируя компетенцию Пленума ВС РФ, можно прийти к выводу, что принимаемые им постановления являются в основном управленческими и в меньшей мере связаны с осуществлением правосудия, что не позволяет трактовать их как судебные решения. Соответственно, данные постановления должны рассматриваться как самостоятельное правовое явление, которое не следует отождествлять с судебным прецедентом.

О том, что судебный прецедент фактически существует как источник уголовного права РФ, можно вести речь на основе содержания и роли решений, принимаемых Конституционным судом РФ. КС РФ - судебный орган, реализующий конституционный контроль. КС РФ на самостоятельной и независимой основе в конституционном судопроизводстве осуществляется судебная власть82. Применительно к анализируемому вопросу особое значение имеет деятельность КС РФ, связанная с конституционным нормоконтролем. Важнейшими аспектами данной деятельности являются следующие. Во-первых, нормоконтроль может привести к признанию несоответствия уголовно-правовой нормы положениям Конституции России, с дальнейшей утратой ею юридической силы. Во-вторых, по итогам нормоконтроля КС РФ может сформулировать официальное толкование проверенной им уголовно-правовой нормы.

По обоснованному мнению М.А.Кауфмана, при решении вопросов о том, соответствуют ли отдельные нормы УК РФ положениям Конституции России, КС РФ вправе принять решение как о блокировании некоторых уголовно-правовых норм, так и о существенном изменении практики применения УК РФ. 82 Каргальцев А.И. К дискуссии о судебных актах как источниках уголовного права России Образовательный онлайн-ресурс «Lawmix». - Режим доступа: www.lawmix.ru. - Дата обращения: 10.12.2017г.

В качестве примера можно привести ситуацию, когда в 2008 г. КС РФ признал не соответствующим Конституции России содержащуюся в части первой статьи 188 УК РФ «Контрабанда» норму в той степени, в какой она давала возможность - с учетом примечания к статье 169 УК РФ - определять величину крупного размера валюты, перемещенной через таможенную границу, на основе всей суммы, в том числе включая часть, разрешенную к ввозу в РФ без декларирования в письменном виде83.

Признавая, что указанное положение уголовно-правовой нормы не соответствует Конституции России, КС РФ выявил ее конституционно- правовое содержание, согласно которому, определяя «крупный размер» валюты, перемещаемой в нарушение требований закона через границу РФ, не следует учитывать ее часть, разрешенную к ввозу или уже продекларированную. Соответственно, с одной стороны, КС РФ, действуя, как «негативный законодатель», вправе в полном объеме или в части прекратить действие нормы УК РФ, а с другой - осуществив официальное толкование, может придать нормам УК РФ определенное содержание. Подводя итог вышесказанному, можно отметить, что в каждом из данных случаев КС РФ обладает как юридической, так и фактической возможностью воздействовать на существующую правовую регламентацию уголовно- правовых отношений.

Давая оценку деятельности КС РФ в данной сфере, следует отметить комплекс юридических свойств, присущих его решениям. Данные решения являются общеобязательными, окончательными, непосредственно действующими, подлежащими обязательному и незамедлительному официальному опубликованию. Возможность преодоления законодателем правовых позиций КС РФ исключается. Комплекс указанных свойств в основном и наделяет решения КС РФ своего рода классическими нормативными характеристиками источников права.