Изучение проблем, связанных с производством обыска и выемки

Большая часть ученых полагает, что это условие обеспечивает достоверность результатов проведения следственного действия, так как является гарантией его законности . Нарушение этого требования влечет за собой признание доказательств, обнаруженных при производстве следственных действий, недопустимыми. Так, судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Удмуртской Республики признала незаконным проведение обыска следователем Следственного отдела Управления Федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков России по Удмуртской Республике в жилом помещении, поскольку обыск был проведен без участия собственницы жилого дома, а также без участия членов ее семьи. При этом органы предварительного следствия располагали достоверными данными, что собственница квартиры находилась в том же городе, в принадлежащем ей торговом доме «Лилия», в котором также проводился обыск соответствующее лицо проживает в одиночестве и оно может находиться в длительной командировке или по другим причинам отсутствовать в своем месте жительства, вследствие чего, могут возникнуть процессуальные сложности с присутствием соответствующих лиц при проведении рассматриваемых следственных действий, в особенности когда речь идет о внезапности проведения обыска. Таким образом, возникает вопрос, возможно ли проведение обыска в жилище, если проживающее лицо (или лица) в нем отсутствует? Действующий УПК РФ не дает ответа на этот вопрос, что создает поле для научных дискуссий.

По мнению А.В. Победкина, в случае невозможности выполнить требования ч. 11 ст. 182 УПК РФ достаточно обеспечить присутствие придерживаются Р.С. Белкин, К.Б. Калиновский, О.А. Луценко, но, кроме представителя жилищно-эксплуатационной организации, авторы также выделяют представителя местного самоуправления (сельской или поселковой администрации) . обыск доказывание уголовный следователь

Таким образом, можно сказать, что приведенные точки зрения ученых сформировались на основе Уголовно-процессуального Кодекса РСФСР 1960 г., в котором в ч. 2 ст. 169 было четко прописано, что в случае невозможности присутствия лица, у которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи приглашаются представители жилищно- эксплуатационной организации, исполнительного комитета поселкового или сельского Совета народных депутатов.

В связи с этим, следует отметить, что в сегодняшней судебной и следственной практике присутствуют отдельные случаи привлечения работников жилищно-эксплуатационной организации к участию в проведении обыска. Так например, судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда согласилась с постановлением Новочеркасского городского суда, которым оставлена без удовлетворения жалоба заявителя о признании незаконным проведения обыска в квартире. В ходе проверки жалобы было установлено, что следственные органы не могли в срочном порядке обеспечить доставку родственников к месту обыска, поэтому следственное действие было проведено без них, но с приглашением понятых и участием работника жилищно-эксплуатационного управления.

Также, в рамках дипломного исследования был проведен небольшой устный опрос следователей о том, как они толкуют положение ч. 11 ст. 182 УПК РФ. Для устного опроса было отобрано 12 следователей 12 отдела Следственной части по расследованию организованной преступной деятельности в сфере экономики, хищений бюджетных средств ГСУ ГУ МВД России по городу Москве. Некоторые результаты опроса для удобства представлены в виде диаграммы.

На вопрос «Требует ли положение ч. 11 ст. 182 УПК РФ внесения изменений, а именно, необходимость дополнения данной нормы следующей формулировкой: «В случае невозможности участия лица, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи, то обыск производится в присутствии представителей местной администрации или жилищно-эксплуатационной организации»? следователи ответили следующим образом:



Диаграмма 1

Из диаграммы видно, что 8 следователей, что составляет 72%, поддерживают как соответствующее интересам практики внесения дополнения в ч. 11 ст. 182 УПК, 4 следователя - 28% считают, что действующий УПК не требует внесения изменений. При этом, на вопрос

«Были ли ситуации, когда при обыске отсутствовал собственник (владелец) незаконным проведение обыска в квартире» от 03.08.2011 г.: Сайт Ростовского областного суда жилища или иного помещения?» все следователи, кроме 1-го ответили положительно. Следует отметить, что основная масса опрошенных сотрудников, чаще всего привлекала к участию в данном следственном действии, представителей местной администрации нежели управляющей организации.

Если же обыск производиться в помещении организации, то обязательно участие в нем представителя администрации соответствующей организации. Обыск в служебных и жилых помещениях дипломатических представительств производиться только по просьбе или с согласия дипломатического представителя с обязательным присутствием при обыске прокурора и сотрудника Министерства иностранных дел России .

При обыске и выемке вправе присутствовать защитник подозреваемого, обвиняемого, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск.

На практике следователи часто игнорируют данное право, не пуская их в помещение, где проводиться обыск, объясняя это тем, что адвокат мешает производству обыска, оказывает давление на понятых. Также для избежания утечки информации по уголовному делу, особенно, если уголовное дело связано с организованной преступной группой по осуществлению незаконной банковской деятельности, чтобы другие участники по делу, у которых в этот же день планируется произвести обыск не скрылись, не уничтожили и не спрятали объекты, могущие иметь доказательственное значение по делу. Это существенно нарушает гарантированное, прежде всего, Конституцией Российской Федерации право гражданина на получение квалифицированной юридической помощи.

Также к производству обыска могут быть привлечены оперативные сотрудники, переводчик, соответствующие специалисты для обнаружения тайников, следов преступления; определении индивидуальных признаков и оценке стоимости изыскиваемого имущества, на которое наложен арест; вскрытии запертых помещений, хранилищ, тайников; изъятия содержащейся на электронных носителях информации. При производстве обыска с целью обнаружения и задержания разыскиваемых лиц могут быть приглашены сотрудники подразделений силовой поддержки, такие как сотрудники Специального отряда быстрого реагирования (СОБР) и сотрудники Отряда мобильного особого назначения (ОМОН).

2.2 Действия следователя (дознавателя) при производстве обыска и выемки

Поскольку производство обыска затрагивает закрепленные в Конституции Российской Федерации права граждан на свободу, личную неприкосновенность, неприкосновенность жилища, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени, УПК РФ предусматривает необходимость следователем (дознавателем) или судом выносить постановление для производства данного следственного действия, что является дополнительной гарантией защиты конституционных прав и законных интересов граждан.

Постановление должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Мотивировочная часть постановления должна раскрыть данные, которые дают основания для вынесения постановления.

В вводной части постановления, как правило, указывается место и дата его вынесения, фамилия, инициалы, должность, звание следователя либо дознавателя, вынесшего постановление. Указывается уголовное дело, по которому будет произведен обыск. В описательной части постановления следователь (дознаватель) приводит доказательства, либо иные данные, в том числе и оперативные сведения, на основе которых строится определенное предположение, что в определенном месте или у определенного лица находятся объекты, имеющие значение для уголовного дела. В резолютивной части постановления указывается в каком именно месте будет проводиться обыск, а так же кто занимает это помещение (Приложение № 2).

Требования и рекомендации закона на практике выполняются не должным образом. В основном, связано это с тем, что следователи не придают им важного значения. Это подтверждается практикой изученных архивных уголовных дел 12 отдела СЧ ГСУ ГУ МВД России по г. Москве. В основном при вынесении постановлений о производстве обыска следователь почти не уделяет внимание тому, чтобы подробно расписать основания производства обыска. Стандартные бланки постановлений, как правило, заполняются от руки и стандартной формулировкой, уточняющей необходимость производства обыска, является: «в целях отыскания и изъятия предметов, имеющих значение для уголовного дела».

Обыск в жилище или личный обыск проводится при наличии судебного решения.

Таким образом, непосредственно до производства обыска, следователь выносит с согласия руководителя следственного органа, а дознаватель с согласия прокурора, мотивированное постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище или личного обыска лица и обращается с ним в суд.

К постановлению следователем (дознавателем) прикладываются необходимые копии материалов уголовного дела, позволяющие суду проверить законность и обоснованность принятого следователем или дознавателем решения о производстве обыска. Данными материалами являются копия постановления о возбуждении уголовного дела, а также документы, которые могут являться доказательствами - протоколы следственных действий, так и не являющиеся таковыми - заявления, рапорты, аналитические справки.

При наличии достаточных оснований для производства такого обыска судья в порядке, предусмотренном статьей 165 УПК РФ, рассматривает ходатайство следователя (дознавателя) не позднее 24 часов с момента поступления к нему и выносит постановление о разрешении производства данного следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа.

В исключительных случаях, когда производство обыска в жилище, а также и личный обыск, не терпит отлагательства, данное следственное действие может быть произведено на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения.

В процессуальной литературе имеются разные точки зрения по поводу того, какие обстоятельства относятся к случаям не терпящим отлагательства. Так, например, Фомин М.А. к исключительным случаям, не терпящим отлагательств, относит случаи, когда: неотложность обыска диктуется обстановкой только что совершенного преступления; срочное производство обыска необходимо для пресечения дальнейшей преступной деятельности; имеются данные о том, что лицо, у которого находятся важные для дела предметы или документы, принимает меры к их уничтожению либо сокрытию; когда фактические основания производству обыска возникли внезапно при производстве других следственных действий; возникновение фактических обстоятельств к производству обыска в ночное время суток; значительная удаленность места нахождения суда от места производства обыска и отсутствие транспортного сообщения с ним; возможность «утечки» с производством соответствующих следственных действий может повлечь: совершение нового преступления; уничтожение вещественного доказательства, имеющего особое значение для дела; уничтожение ценностей; скрытие преступника; совершение самоубийства. Калиновский К.Б. и Смирнов А.В. трактуют понятие «не терпящие отлагательства» как внезапное возникновение таких обстоятельств, которые дают основания полагать, что промедление с совершением принудительных процессуальных действий может реально повлечь: исчезновение следов преступления; сокрытие лиц, совершивших преступление; утрату возможности возмещения ущерба, причиненного преступлением. Также в литературе говориться, что промедление с обыском может привести к утрате или порче искомых объектов из-за неблагоприятных погодных условий, таких как дождь, снегопад, сильный ветер.

В случае, когда обыск не терпит отлагательства следователь или дознаватель не позднее 3 суток с момента начала его производства сообщает об этом судье и прокурору. К уведомлению прилагаются копия постановления о возбуждении уголовного дела, рапорт оперуполномоченного о возможности нахождения в таком-то месте или у такого-то лица, предметов и документов, свидетельствующих о противоправной деятельности лица, копия постановления о производстве обыска и копия протокола обыска, на основании которых проверяется законность его производства. В случае, если судья признает произведенный обыск незаконным, все доказательства, полученные в ходе обыска, признаются недопустимыми.

Получив постановление суда или вынеся его лично, а также определившись с составом участников, следователь (дознаватель) непосредственно переходит к производству обыску. В соответствии с ч. 3 ст. 164 УПК РФ производство следственных действий не допускается в ночное время, кроме случаев не терпящих отлагательств. Ночным признается время с 22 часов до 6 часов.

Приехав на место производства обыска, следователь предъявляет постановление о его производстве, лицу, в помещении которого будет производиться обыск или совершеннолетним членам его семьи. Если обыск проводится в организации, то предъявляется представителю администрации. При личном обыске, лицу, в отношении которого будет произведен данный обыск. В законе не сказано каким образом должно быть предъявлено решение о производстве обыска. Это может быть его оглашение, предоставление возможности обыскиваемому зачитать текст решения самостоятельно, вручение ему копии постановления или иная не противоречащая закону форма.

Об ознакомлении с постановлением лицами, у которых производится обыск, делается запись на самом постановлении с указанием даты и временем его предъявления, а рядом ставиться подпись. Участвующим в следственном действии лицам разъясняются их права и обязанности, о чем делается отметка в протоколе. После этого следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если объекты выданы по собственной воле и у следователя нет оснований подозревать их сокрытия, то следователь вправе не осуществлять дальнейших поисков. Также если у следователя нет оснований полагать, что при добровольной выдаче выданы иные или не все предметы, то на основании этого постановления права производить обыск у него нет. Для обнаружения иных предметов и документов необходимо вынесение нового постановления.

В ч. 9 ст. 182 УПК РФ также сказано, что при производстве обыска во всяком случае изымаются предметы и документы, изъятые из оборота. К ним относятся: боеприпасы, оружие, взрывчатые, наркотические, сильнодействующие, радиоактивные вещества, яды, драгоценные камни и металлы, на владение которыми не имеется соответствующего разрешения .

К таким предметам относятся также и документы, содержащие государственную тайну, если они хранятся в ненадлежащем месте или у лица, не имеющего допуска к работе с ними. Могут изыматься и другие неизвестные следователю заранее предметы, если на них обнаружены следы или информация о совершении другого преступления.

В процессе обыска могут также изыматься электронные носители информации, такие как флеш-накопители, жесткие диски, дискеты, оптические диски, но с участием специалиста. Согласно ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ по ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в обыске, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации. Копирование производится на электронные носители, предоставленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации. Электронные носители, содержащие скопированную информацию, передаются лицу, которое их предоставило. Обо всех проделанных действиях делается соответствующая запись в протоколе.

В случае необходимости в ходе обыска допускается принудительно вскрывать любые помещения, если владелец отказывается их открыть добровольно. При этом повреждение имущества допускается только при необходимости, если без этого обойтись невозможно.

Оценочный характер данного положения вызывает вопросы на практике о том, как войти или проникнуть в само обыскиваемое помещение, поскольку отсутствует механизм производства данного положения. Вследствие чего следователи (дознаватели) сталкиваются с противодействием заинтересованных лиц объективному расследованию уголовного дела. Так, в практике имеются случаи уничтожения искомых предметов во время ожидания следователем того момента, когда его впустят в помещение.

В соответствии с ч. 7 ст. 182 УПК РФ следователь принимает меры к тому, чтобы не разглашалась ставшая известной в ходе обыска информация о частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и семейная тайна, а также частная жизнь других лиц,

При производстве обыска, как правило, участвует большое количество лиц - это и понятые, и сотрудники полиции, и специалисты. Всех их следователь обязан предупредить о неразглашении сведений, ставших им известными в результате проведения обыска. К сожалению, в ч. 7 ст. 182 УПК РФ не предусматривается, каким образом следователь обязан не допустить разглашения указанных сведений. Полагаем, что в данном случае в отношении понятых и специалиста следователю необходимо брать подписку о неразглашении данных предварительного расследования.

Согласно ч. 8 ст. 182 УПК РФ следователь вправе запретить лицам, присутствующим в месте, где производится обыск, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания обыска. Данные меры принудительного характера применяются в целях устранения возможности уничтожить этими лицами интересующие следствие документы или предметы; информировать заинтересованных в исходе уголовного дела лиц о факте обыска и его результатах; вынести из обыскиваемого помещения искомые предметы, документы или ценности. Прибегать к этим мерам следует в разумных пределах и при необходимости, в соответствии со сложившейся ситуацией и обстоятельствами дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 184 УПК РФ следователь имеет право произвести личный обыск лица, находящегося в помещении или ином месте, в котором проводится обыск, если он полагает, что данное лицо скрывает при уголовного дела. Личный обыск может быть произведен также с целью исключения возможности оказания лицом вооруженного сопротивления для обеспечения безопасности участников обыска . Данный обыск производится лицом такого же пола, что и обыскиваемый, а также с участием понятых такого же пола. Если в данном следственном действии участвуют специалисты, то они также должны быть одного пола с обыскиваемым.

Обнаружив, все искомые предметы и документы, следователь предъявляет их понятым и другим присутствующим лицам при обыске для того, чтобы они могли ознакомиться с ними и знали какие именно объекты отражены в протоколе обыска. При этом следователь должен ограничиться изъятием лишь тех предметов и документов, которые по его предположению имеют отношение к делу. Нередко на практике, особенно при обысках в офисах у лиц, совершивших экономические преступления, изымается огромное количество документов, которые могут даже и не иметь отношение к делу. Это происходит для экономии времени, так как осмотр всех документов и выявление могущих иметь значение для уголовного дела может занять ни час, ни два, а то и весь день.

Изъятые предметы и документы упаковываются на месте обыска способом, исключающим свободный доступ и опечатываются, как правило, отрезком листа бумаги с нанесенными на него оттисками печати соответствующего подразделения (отдела), в котором возбуждено уголовное дело, что удостоверяется подписями понятых и всех участвующих лиц. Это необходимо для обеспечения их сохранности и достоверности.

Как уже отмечалось ранее, выемка производится также на основании постановления следователя (дознавателя), кроме выемки в жилище, выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, которые производятся на основании судебного решения. Процесс производства выемки содержит много общего с производством обыска и в целом более прост, в связи с тем, что не предусматривает поиск утаиваемых предметов и документов. После ознакомления лица с постановлением, то есть до начала выемки, следователь предлагает выдать предметы и документы, подлежащие изъятию, а при их добровольной выдаче, если выдано все искомое, фиксирует это в протоколе выемки. В случае отказа лица выдать добровольно предметы и документы, следователь производит выемку принудительно. При этом может производиться вскрытие хранилищ. Процедура выемки электронных носителей информации производиться также, как и в случае изъятия их при обыске. В случае выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи, в трехдневный срок производится уведомление об этом заемщика или поклажедателя.

При выемке применяются аналогичные обыску гарантии: недопустимость изъятия предметов и документов, не относящихся к делу, предъявление изъятого понятым, неразглашение обстоятельств частной жизни и так далее.

Процесс и результаты выемки так же фиксируются в протоколе. Копия протокола выемки вручается лицу, у которого были изъяты предметы и документы.

Следует отметить, что особым видом выемки является выемка почтово- телеграфных отправлений, регулируемая статьей 185 УПК РФ. К почтово- телеграфным отправлениям относятся бандероли, посылки, денежные переводы, письма, телеграммы, телетайпограммы, факсимильные и иные виды документальных сообщений, которые передаются по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, в том числе и электронная почта .

Данная выемка производиться только по решению суда. Для этого следователь выносит одно постановление о возбуждении перед судом ходатайства о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления, производстве их осмотра и выемки. Судья в соответствии со ст. 165 УПК РФ принимает решение об аресте и выемке или об отказе в этом. В случае принятия судом решения о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления выносится постановление. Его копия направляется в соответствующее учреждение связи, которому поручается задерживать почтово-телеграфные отправления и незамедлительно уведомлять об этом следователя.

Особенностью выемки задержанных почтово-телеграфных отправлений в учреждении связи является то, что выемка производится в присутствии понятых и только следователем, так как это одна из гарантий сохранения тайны переписки гражданина. Понятые берутся из числа работников данного учреждения. В необходимых случаях для участия в выемке почтово-телеграфных отправлений следователь может вызвать специалиста, а также переводчика. Сопровождается так же составлением протокола.

Исходя из вышеизложенного, следует, что оба данных следственных действия начинаются с предложения следователем (дознавателем) требования выдать ему те или иные предметы и документы добровольно, в случае удовлетворения этого требования при выемке какие-либо поиски не производятся, и она на этом заканчивается. При обыске же, независимо от того, выданы ли следователю какие-либо предметы (документы) или нет, запланированные поисковые действия, как правило, проводятся. Это делается в связи с тем, что следователь не может быть уверен, что ему выдали все интересующие его вещи, а также он может и сам не знать, какие предметы (документы) из числа находящихся в данном помещении или у данного лица могут представлять интерес для расследуемого уголовного дела. Разумеется, если следователь точно уверен, в том, что ему выданы все объекты, представляющие интерес для дела, то производство обыска нецелесообразно. В остальном обыск и выемка не отличаются друг от друга, поэтому порядок их производства в законе регламентируется одинаково за исключением некоторых особенностей, которые были рассмотрены выше.

2.3 Фиксация результатов обыска и выемки в протоколе и приложениях к нему

Протоколирование непременно является неотделимой частью при производстве обыска и выемки. В уголовном процессе под протоколами понимаются письменные акты и приложения к ним, которые составляются лицом, производящим дознание, следователем, прокурором, судом при производстве следственных и судебных действий.

Протокол обыска и выемки составляется на основании ч. 12 ст. 182 УПК РФ в соответствии со статьями 166 и 167 УПК РФ, в котором фиксируются ход, содержание и результаты данных следственных действий (Приложение № 3).

Протокол обыска либо выемки составляется в процессе следственного действия или непосредственно после его завершения. Он может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств.

Закон не дает деления на части протокола, но на практике такое деление разработано. Он состоит из вводной, описательной и заключительной части.

В вводной части протокола отражается следующее:

дата и место производства обыска или выемки, время его начала и окончания; должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол; фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в следственном действии; фамилия, имя, отчество и домашний адрес понятых; ссылки на статьи УПК РФ, которыми руководствуется следователь (дознаватель), производя обыск или выемку;

на основании чего производился обыск или выемка (указывается постановление и дата его вынесения);

в каком месте (указывается адрес и характер помещения);

запись о разъяснении лицам, участвующим в следственном действии и понятым их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства обыска или выемки, а также о возможности делать замечания о его дополнении и уточнении, подлежащие занесению в протокол, которое удостоверяется подписями его участников;

запись об объявлении участвующим лицам о применении технических средств (каких именно, кем именно, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены);

Описательная часть протокола начинается с фиксации требования о добровольной выдаче разыскиваемых предметов и документов, иных ценностей или предметов и документов, указанных в постановлении о производстве выемки.

При выдаче объектов они подробно описываются, указывается место их хранения. Если следователь считает, что все искомые вещи выданы и дальнейшее производство обыска не нужно или обозначенные в постановлении о производстве выемки предметы и документы выданы добровольно, то это отмечается в протоколе, который подписывается всеми участниками следственного действия, и обыск (выемка) считаются законченными. Если лицо, у которого производится выемка, отказывается выдать предметы и документы, указанные в постановлении, добровольно, то она производится принудительно, о чем делается соответствующая запись в протоколе. Также, если лицо, у которого производится обыск, заявляет, что требуемых вещей у него нет, это отмечается в протоколе. Далее в описательной части протокола обыска указываются следующие сведения:

перечень изъятых объектов с указанием их индивидуальных признаков, с точным указанием их количества, меры, веса и по возможности стоимости; при изъятии документов указываются их реквизиты, способ исполнения, цвет красителя; при изъятии ценных бумаг указывается их номинальная стоимость, серия, номер; при изъятии денег (в том числе и иностранной валюты) - общая сумма, какими купюрами, серия, номер; при изъятии иностранной валюты - наименование валюты и национальная принадлежность (например, доллар США). Обязательно должны быть указаны дефекты предметов, если таковые имеются.

место и условия хранения найденного предмета (метод обнаружения искомого предмета);

Подробно должны быть описаны тайники, то как они устроены, их размеры и по возможности материал, из которого они сделаны.

в результате каких действий был найден тайник, как он замаскирован, характер и количество размещенных в нем предметов, их расположение;

обоснование необходимости взлома или вскрытия хранилищ, что конкретно и как было вскрыто;

принятые меры принуждения при попытках противодействия производству обыска (удержание присутствующих, личный обыск, пресечение попыток уничтожить, спрятать какие-либо предметы);

выявленные следы ранее размещенных предметов, которые, судя по обстановке или имеющимся сведениям, должны быть в помещении;

содержание кратких объяснений, данных о ходе обыска лицами, у которых он производился, а также представителями предприятий, организаций, учреждений, в помещении которых идет обыск.

В заключительной части протокола обыска или выемки отражается:

способ упаковки и опечатывания изъятых предметов и документов;

что проводилось дополнительно (фотосъемка, видео-, аудиозапись);

В случае применения фотосъемки, в протоколе должно быть указано какие объекты были сфотографированы. Снимки подписываются пояснительным текстом, соответствующим записи в протоколе. К протоколу прилагаются все без исключения фотоснимки и все негативы; в случае осуществления видеосъемки в ходе обыска в протоколе последнего указывается, что было отснято.

заявления и замечания лиц, участвовавших при обыске или выемке, если они имелись;

подписи всех участвовавших лиц;

Если лицо, участвующее в производстве обыска или выемки, отказывается подписать протокол, следователь (дознаватель) дает возможность объяснить причины отказа. Факт отказа от подписи вносится в протокол следователем (дознавателем) с указанием причин отказа и удостоверяется его подписью, а также подписями адвоката, законного представителя, представителя и понятых, если они принимают участие в следственном действии. Ознакомление с текстом протокола лица, лишенного возможности его подписать в силу своих физических недостатков или состояния здоровья, происходит в присутствии защитника, законного представителя, представителя или понятых, которые подтверждают своими подписями содержание протокола и факт невозможности его подписания.

Так как для дела могут иметь значение не только факт обнаружения искомых предметов, но и места их хранения, в качестве дополнительного иллюстрирующего материала к протоколу обыска или выемки могут прилагаться графические планы и схемы, в которых изображается расположение тайников и других хранилищ.

План или схема - это чертеж или рисунок лицом, производящим следственное действие, помещения, в котором был произведен обыск, с указание стен, дверей, окон и их количество, указание расположение мебели, рабочих мест, мест обнаружения искомых предметов. Данная схема позволяет наглядно увидеть, в каком месте обнаружен тот или иной предмет, вещество. Как правило, на схеме место обнаружения отмечается галочкой или крестиком и ниже пишется пояснительный текст. В схеме указывается, что она является приложением к протоколу обыска, произведенному определенного числа по определенному адресу. Готовая схема или план удостоверяется подписями всех присутствующих при обыске лиц и прилагается к протоколу.

Также к протоколу обыска или выемки могут прилагаться фотографические негативы и снимки, видеозаписи, слепки и оттиски следов, выполненные при производстве следственного действия.

Хорошо выполненные фотоснимки представляют серьезную доказательственную базу, так как они свидетельствуют о наличии, виде, характере тайников, об изъятых предметах, а также исключают подмену предметов и не дают возможности ссылаться на нее заинтересованным лицам.

Как правило, фотосъемкой занимается эксперт-криминалист, который после окончания следственного действия предоставляет снимки в качестве фототаблицы. В фототаблице под каждой фотографией указывается, что на ней изображено. Фототаблица подписывается экспертом-криминалистом и заверяется печатью экспертно-криминалистического центра с номером эксперта, и приобщается к протоколу.

В случае, когда необходимо показать характер осуществляемых в ходе обыска или выемки действий, их последовательность, применяется видеозапись. Видеозапись также производиться экспертом-криминалистом.

Видеозапись, в свою очередь, дает возможность просмотреть зафиксированное движение в замедленном темпе и тем самым детальнее изучить его. Преимущество видеозаписи состоит в том, что она позволяет сочетать изображение с записью речи - объяснениями обыскиваемого, вопросами следователя. Это эффективно, поскольку при видеозаписи лица, производящие поиски, и лица, у которых проводится обыск, или принудительная выемка, ведут себя более корректно, сдержанней, и не предпринимается никаких провокационных действий со стороны обыскиваемых. Видеозапись, как правило, прикладывается к протоколу обыска или выемки на электронном носителе (CD-R или DVD-R диске). Предварительно она копируется экспертом на диск после окончания съемки. Эксперт упаковывает его в бумажный конверт и опечатывает печатью, указывая, что упакована запись с обыска или выемки по адресу и число проведения действия, так же время произведенной записи и передает следователю (дознавателю) для приобщения к делу.

По окончанию обыска обысканному лицу, либо совершеннолетнему члену его семьи вручается копия протокола обыска. Если обыск производился в помещении организации, то копия протокола вручается под расписку представителю администрации соответствующей организации. Копия протокола выемки вручается лицу, у которого были изъяты предметы и документы.

Изготовленные в процессе обыска фотографические негативы и снимки, видеозаписи, чертежи, планы, схемы, слепки и оттиски следов, выполненные при производстве следственного действия, приобщаются к первому экземпляру протокола, который будет находиться в уголовном деле. Таким образом, от полноты и объективности фиксации хода и результатов обыска или выемки зависит их доказательственное значение как следственных действий. Нарушение порядка составления протокола может привести к тому, что он как доказательство будет не принят судом.

Подводя итог данной главе, следует сказать, что поскольку при проведении обыска право лица на неприкосновенность серьезно ограничивается, обыск может быть произведен только при наличии в материалах уголовного дела достаточного числа фактических и процессуального оснований, а также со строгим соблюдением норм, предусматривающих порядок его производства.

Выемка является самостоятельным следственным действием, она также производится только при наличии фактических и процессуальных оснований. Процесс ее производства очень схож с производством обыска. Особенностью обладает выемка почтово-телеграфных отправлений, так как ее производству сначала предшествует наложение по решению суда ареста на такие отправления и в случае их задержания в учреждениях связи, осмотр.

Таким образом, обыск и выемка весьма сходные следственные действия, но они отличаются по основаниям их проведения. Выемка производится в отношении индивидуально-определенных в постановлении о ее производстве предметов и документов, в то время как при обыске, предметы и документы, могущие иметь значение для уголовного дела, следователю (дознавателю) известны только предположительно или даже вовсе неизвестны. Обыск производится, когда следователь только полагает, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться объекты, подлежащие обнаружению и изъятию. Выемка же производится, когда точно известно, где, у кого и какие именно предметы и документы необходимо изъять.

От правильной фиксации хода обыска и выемки во многом зависит конечный результат данных следственных действий, поскольку протокол обыска или выемки будет иметь доказательственную силу лишь в случае его правильного процессуального оформления.



Заключение

Анализ норм действующего уголовно-процессуального законодательства, регулирующего порядок и правила проведения таких следственных действий, как обыск и выемка, их интерпретация в научных работах, а также изучение следственной и судебной практики свидетельствует о том, что некоторые его положения недостаточно разработаны. Это, в свою очередь, указывает на необходимость дальнейшего его изучения и развития, а также устранения недостатков в правоприменительной практике производства обыска и выемки.

Под институтом обыска и выемки мы понимаем строго регламентированные уголовно-процессуальным законом следственные действия, которые служат для собирания доказательств по конкретному уголовному делу в целях достижения истины. Однако, отсутствие законодательно закрепленных понятий «обыск» и «выемка» ведет к их расширительному толкованию. Законодателю необходимо ввести их в УПК РФ для более полного и четкого понимания данных следственных действий правоприменителями.

Предлагаем ввести следующие определения: обыск -- это следственное действие, которое представляет собой принудительное обследование помещений зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств, граждан на основаниях и в порядке, предусмотренных законом, в целях обнаружения и изъятия орудий преступления, денег, ценностей и иного имущества, полученного в результате совершения преступления, других предметов и документов, которые могут иметь значение для уголовного дела, разыскиваемых лиц и трупов. Выемка -- следственное действие, которое производиться при необходимости изъятия у гражданина или юридического лица индивидуально-определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, и если точно известно, где и у кого они

Выемка очень похожа на обыск. Как и обыск, это следственное действие направлено на изъятие у граждан, предприятий, а также учреждений и организаций предметов и документов, имеющих доказательственное значение для уголовного дела. При производстве обыска или выемки следователем (дознавателем) независимо от того относятся к делу или нет изымаются предметы и документы, вещества запрещенные к свободному гражданскому обороту на территории Российской Федерации. Однако в отличие от обыска выемка производится в отношении конкретных, индивидуально определенных предметов и документов, и в случае, когда точно известно, где и у кого они находятся.

Данные следственные действия производятся после возбуждения уголовного дела и на основании постановления следователя (дознавателя) или судебного решения о производстве обыска или выемки, как правило, в присутствии не менее двух понятых, исключение составляют случаи, указанные в ст. 170 УПК РФ. Судебное решение при производстве обыска требуется в случаях, когда обыск производиться в жилище, в кредитной организации, в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), а также при личном обыске физического лица. При производстве выемки постановление суда обязательно, если выемка проводится в жилище, если производится выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну; содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях; а также при выемки вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард.

В связи с тем, что ни в юридической литературе, ни в деятельности сотрудников органов внутренних дел нет однозначного понимания того, какие «достаточные данные» являются основанием проведения обыска, рекомендуем в примечании к ст. 182 УПК РФ дать следующее определение:

оперативно-розыскная информация, которая указывает следователю (дознавателю) на необходимость проведения обыска и позволяет ему принять решение о его производстве.».

Нежелание граждан участвовать в следственных действиях в качестве понятых влечет за собой участие заинтересованных лиц в качестве таковых, а именно стажеров, практикантов и других, находящихся в зависимости от следователя, что является нарушением требований УПК РФ, регламентирующих участие понятых в следственных действиях. Нарушается законность производства обыска и выемки и достоверность полученных при этом доказательств, что является основанием к признанию их недопустимыми, так как «заинтересованные» понятые, как правило, не следят за всеми действиями, происходящими при обыске, а лишь по окончанию его подписывают протокол. Вследствие этого, данные доказательства не могут быть положены в основу обвинения. Поэтому, считаем необходимым закрепить обязательное применение видеозаписи во всех случаях и при всех видах обыска. Реализация данного положения на законодательном уровне, по нашему мнению, позволит:

устранить, указанные в настоящей работе, негативные моменты участия понятых при производстве обыска;

повысить уровень защиты прав и законных интересов обыскиваемого, в частности, при обжаловании действий следователя (дознавателя);

позволит суду провести правовую оценку действиям следователя (дознавателя) при производстве обыска;

защититься следователю от провокаций со стороны обыскиваемого;

Так, обыск часто проводится в условиях конфликтной ситуации, следовательно, обыскиваемый оказывает противодействие при поисках следователя (дознавателя), в частности, пытается вывести его из изъятию объекты. При этом следователь (дознаватель) должен принимать меры по устранению подобного поведения обыскиваемого лица, что нередко влечет за собой жалобы со стороны последнего на неправомерные действия органов предварительного следствия. В этом смысле применение видеозаписи и будет являться гарантией защиты следователя (дознавателя).

Изучив мнения ученых-процессуалистов, а также судебную, следственную практику и опросив следователей 12 отдела следственной части ГСУ ГУ МВД России по г. Москве, считаем необходимым предусмотреть в законе возможность участия при производстве обыска представителей местной администрации или жилищно-эксплуатационной организации в случаях, когда отсутствует лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи, и, соответственно, право следователя производить обыск в такой ситуации. Таким образом, предлагаем внести дополнение в ч. 11 ст. 182 УПК РФ и изложить ее следующим образом: «При производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. В случае невозможности участия лица, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи, то обыск производится в присутствии представителей местной администрации или жилищно-эксплуатационной организации». Об этом факте следователю необходимо делать запись в протоколе. Целесообразно в судебном решении зафиксировать возможность производства обыска в жилище без участия лица, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи.

Отсутствие в УПК РФ понятия «обстоятельства, не терпящие отлагательства» позволяет следователю по своему усмотрению толковать многие ситуации относящиеся к таковым, что допускает определенные отклонения от общеустановленного порядка производства соответствующих следственных действий. Исходя из этого, мы считаем, что ст. 5 УПК РФ терпящие отлагательства - это ситуации, возникающие в связи с необходимостью незамедлительного пресечения или предупреждения совершения преступления, а также создающие убежденность следователя, дознавателя в том, что промедление с производством следственного действия может привести к уничтожению, повреждению, исчезновению или сокрытию объектов, имеющих доказательственное значение по уголовному делу, изменению их свойств и качеств под воздействием определенных лиц или природных явлений, при отсутствии возможности обеспечения их сохранности».

К сожалению, в ч. 7 ст. 182 УПК РФ не предусматривается, каким образом следователь обязан не допустить разглашения сведений, ставших известными в результате проведения обыска. Считаем, что в данном случае в отношении понятых и специалиста, следователю (дознавателю) необходимо всегда брать подписку, о неразглашении данных предварительного расследования. Исходя из этого, необходимо внести дополнение в ч. 7 ст. 182 УПК РФ, согласно которому «Понятые, а так же специалист до начала производства обыска дают подписку о неразглашении сведений, ставших им известными в результате проведения обыска, и предупреждаются об ответственности по статье 310 Уголовного Кодекса Российской Федерации».

Для урегулирования вопросов, возникающих при входе в обыскиваемое помещение необходимо ч. 6 ст. 182 УПК РФ изложить в следующей редакции: «При производстве обыска подлежат вскрытию любые помещения, в случае, если владелец добровольно отказывается их открыть или отсутствует, в том числе, разрешается взлом дверей с целью проникновения в само обыскиваемое помещение. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества».

Таким образом, необходимо заметить, что любой закон, в особенности тот, что значительно ограничивает конституционные права и законные интересы граждан, должен быть написан ясно и толковаться однозначно, чтобы органы, ведущие уголовное судопроизводство, не оставались заложниками «правового вакуума». Институту следственных действий законодатель должен уделять пристальное внимание.

Говоря о значении обыска и выемки в современном российском уголовно-процессуальном доказывании, необходимо еще раз отметить, что эти следственные действия направлены на изъятие имеющих значение для дела объектов, и, как при производстве любого следственного действия, при производстве обыска и выемки требуется строжайше соблюдать установленные законом требования. Нарушение этих требований повлечет за собой невозможность использования полученных при производстве обыска и выемки фактических данных в качестве доказательств по уголовному делу.



Список литературы

Нормативные правовые акты:

1. Международный пакт «О гражданских и политических правах» (принят 16.12.1966 Резолюцией 2200 (XXI) на 1496-ом пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН) // Ведомости Верховного Совета СССР - 28.04.1976. - № 17 - ст. 291.

2. Конвенция «О защите прав человека и основных свобод» (заключена в г. Риме 04.11.1950 г.) // Собрание законодательства РФ - 08.01.2001. - № 2 - ст. 163.

3. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 г.) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7- ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ - 04.08.2014. - № 31 - ст. 4398.

4. Уголовный Кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 г. № 63- ФЗ (ред. от 23.04.2018, с изм. от 25.04.2018) // Собрание законодательства РФ - 17.06.1996. - № 25 - ст. 2954.

5. Уголовно-процессуальный Кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 г. (ред. от 23.04.2018) // Ведомости Федерального Собрания РФ - 01.01.2002. - № 1 - ст. 1.

6. Жилищный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 № 188-ФЗ (ред. от 03.04.2018) // Собрание законодательства РФ - 03.01.2005. - № 1 (часть 1) - ст. 14.

7. Закон Российской Федерации от 21.07.1993 г. № 5485-1 (ред. от 26.07.2017) «О государственной тайне» // Собрание Законодательства РФ - 13.10.1997. - № 41 - стр. 8220-8235.

8. Федеральный закон Российской Федерации от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 06.07.2016) «Об оперативно-розыскной деятельности» // Собрание законодательства РФ - 14.08.1995. - № 33 - ст. 3349.

9. Федеральный Закон Российской Федерации от 31.05.2002 г. № 63-ФЗ (ред. от 29.07.2017) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ - 10.06.2002. - № 23 - ст. 2102.

10. Федеральный Закон Российской Федерации от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ (ред. от 23.04.2018) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // Собрание законодательства РФ - 31.07.2006. - № 31 (1 ч.) - ст. 3448.

11. Федеральный Закон Российской Федерации от 30.12.2008 № 307-ФЗ (ред. от 23.04.2018) «Об аудиторской деятельности» // Собрание законодательства РФ - 05.01.2009. - № 1 - ст. 15.

12. Указ Президента Российской Федерации от 30.11.1995 г. № 1203 (ред. от 02.03.2018) «Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне» // Собрание законодательства РФ - 04.12.1995. - № 49 - ст. 4775.

13. Приказ МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27.09.2013 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» (Зарегистрировано в Минюсте России 05.12.2013 № 30544) // Российская газета - № 282 - 13.12.2013.

Следственная и судебная практика:

14. Архивное уголовное дело № 104138 - 12 отдел СЧ ГСУ ГУ МВД России по г. Москве.

15. Архивное уголовное дело № 247246 - 12 отдел СЧ ГСУ ГУ МВД России по г. Москве.

16. Архивное уголовное дело № 1164550120003678 - 12 отдел СЧ ГСУ ГУ МВД России по г. Москве.

17. Архивное уголовное дело № 104131 - 12 отдел СЧ ГСУ ГУ МВД России по г. Москве.

18. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12.05.2005 г. № 166-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Котовой С.Е. на нарушение ее конституционных прав п. 10 ст. 5 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // «Вестник Конституционного Суда РФ» - 2005 - № 6.

19. Определение Конституционного Суда РФ от 08.11.2005 № 439-О «По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 УПК РФ» // Собрание законодательства РФ. 30.01.2006. № 5. Ст. 633.

20. Определение Конституционного Суда РФ от 19.01.2005 № 10-О «По жалобе открытого акционерного общества «Универсальный коммерческий банк «Эра» на нарушение конституционных прав и свобод частями второй и четвертой статьи 182 УПК РФ» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2005. № 3.



Приложение

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

o производстве обыска

город Москва « » г.

Старший следователь 12 отдела Следственной части Главного следственного управления ГУ МВД России по г. Москве капитан юстиции

., рассмотрев материалы уголовного дела № ,

УСТАНОВИЛ:

В производстве 12 отдела СЧ ГСУ ГУ МВД России по г. Москве находится уголовное дело № , возбужденное

г. 12 отделом СЧ ГСУ ГУ МВД России по г. Москве по факту совершения преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 172 УК РФ.Предварительным следствием установлено, что неустановленные лица, в неустановленное время, но не позднее года, по адресу:

, используя реквизиты ООО (ИНН ), ООО

« » (ИНН ) и других организаций, зарегистрированных с нарушением законодательства Российской Федерации о государственной регистрации юридических лиц, а также их расчетные счета, в нарушении требований Федерального закона Российской Федерации № 395-1 от 02.12.1990 г. «О банках и банковской деятельности» и Инструкции Центрального банка Российской Федерации от 02.04.2010 г. № 135-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций», без регистрации и без специального разрешения (лицензии) осуществляли незаконную банковскую деятельность (банковские операции), а именно операции по купле-продаже валюты в наличной и безналичной формах, открытие и ведение банковских счетов юридических лиц, инкассацию денежных средств, прием и выдачу наличных денежных средств, а также кассовое обслуживание физических и юридических лиц, сопряженную с извлечением дохода в сумме не менее руб., что является особо крупным размером.

...