Особенности правового регулирования института независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств в Российской Федерации

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Введение

Согласно части 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации, в РФ гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Важной составляющей любой экономической деятельности, безусловно, является предпринимательская деятельность. Вместе с тем, именно предприниматель является главным активно действующим субъектом предпринимательской деятельности.

Однако сама по себе предпринимательская деятельность в условиях постоянно меняющегося гражданского законодательства, внедрением новых институтов, новаторства в целом, нередко осуществляется в условиях высокой степени риска. Вместе с тем, при осуществлении предпринимательской деятельности, предприниматели заинтересованы как в повышении эффективности своей деятельности, так и в минимизации экономических рисков сопряженных с такой деятельностью. В связи с этим назрела острая необходимость совершенствования такого организационно-правового механизма осуществления предпринимательской деятельности как обеспечение исполнения обязательств, с помощью которого достигается высокий экономический эффект с минимальным риском экономических потерь.

Так, наиболее универсальным способом обеспечения исполнения обязательств является независимая гарантия. Преимущества независимой гарантии состоят в надежной защите интересов кредитора в случае неисполнении основного обязательства, а также реализации им своего права в обеспечительном обязательстве.

В отечественном гражданском законодательстве гарантии регулируются 23 главой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Так, гарантия - обязательство гаранта по просьбе другого лица (принципала) уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Кроме того, для банков и иных организаций, то для них выдача независимых гарантий является одним из видов профессиональной деятельности, что в свою очередь является постоянным источником доходов.

Так, в 2016 году лидерами российского рынка тендерных гарантий по объему стали ПАО «ОФК Банк» (27 млрд руб.), ПАО ВТБ (46,3 млрд руб.), ПАО Сбербанк (116,5 млрд руб.). В общей сумме субъекты правоотношений в области закупок для государственных и муниципальных нужд оформили гарантий на сумму свыше 738 млрд. руб.

С 1 июня 2017 года у банков существует два типа лицензий: базовые и универсальные4. До 1 января 2018 года все кредитные организации считаются обладателями последних. Вместе с тем, с 1 января 2018 года банки с капиталом меньше 1 млрд руб. станут носителями базовых лицензий и не смогут выдавать гарантии. Такое нововведение приведет к увеличению стоимости гарантии.

Учитывая, что в случае с независимой гарантией, а особенно ее частным видом, банковской гарантией, фигурируют довольно крупные суммы, понимание ее основного смысла и сущности очень важно.

Независимая гарантия в силу ее основного характерного признака является одним их наиболее эффективных способов обеспечения обязательств. Например, ценность банковской гарантии подчеркивается и в судебных актах: «…институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили».

Необходимо отметить, что, в условиях реформы гражданского законодательства, в ГК РФ были внесены значительные дополнения, в том числе относительно гарантий. Так, проект внесенных изменений в ГК РФ подготовлен в рамках реализации Концепции развития гражданского законодательства, разработанной в соответствии с п. 3 Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. «О совершенствовании Гражданского кодекса РФ» и разделен на несколько отдельных законопроектов.

Так, до 1 июня 2015 года с вступлением в силу Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Закон № 42-ФЗ6), гарантом могли выступать только банки. Однако законодатель расширил круг субъектов, которые вправе быть гарантами. В настоящее время помимо банков и иных кредитных организаций, подпадающих под понятие, закрепленное в статье 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 № 395-1, в качестве гаранта могут выступать любые коммерческие организации. Вместе с тем, необходимо отметить, что в соответствии со статьей 45 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее - Закон о контрактной системе), по сделкам с участием государства в качестве гаранта могут выступать исключительно банки, в том числе их установленного Минфином перечня, ежемесячно публикуемого на официальном сайте Минфина.

Вышеизложенные нововведения вызывают вполне обоснованный интерес к научно-теоретической разработке проблем использования независимой гарантии.

Таким образом, в условиях постоянно меняющегося гражданского законодательства, перспективным является вопрос о правовой природе независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств.

Однако высокий научный уровень существующих исследований правового регулирования независимой (банковской) гарантии, не снижает степени актуальности дальнейшей разработки конкретно-практических вопросов и теоретических проблем, связанных с использованием гарантии.

На сегодняшний день независимая (банковская) гарантия перед иными способами обеспечения исполнения обязательств имеет ряд преимуществ, широко применяется участниками гражданского оборота как наиболее надежный и удобный способ обеспечения исполнения обязательств. Однако в доктрине и в арбитражной практике до сих пор ведутся споры о юридической природе гарантии, ее особенностях.

Таким образом, из вышеизложенного следует, что актуальность темы настоящего исследования обусловлена, во-первых, широким и многообразным использованием независимой гарантии в различных сферах, как публичных, так и частных правоотношений, перспективностью дальнейшего расширения ее использования, во-вторых, необходимостью теоретического исследования независимой (банковской) гарантии в аспекте ее использования в предпринимательской деятельности и выработки практических рекомендаций, повышающих эффективность такого использования с учетом принятия Закона № 42-ФЗ.

Целью диплома является осуществление комплексного анализа действующей нормативно-правовой базы Российской Федерации, регламентирующей независимую гарантию как способа обеспечения исполнения обязательства, ее сущность, содержание, специфику, а также выявление основных проблем правового регулирования независимой гарантии.

Достижение поставленной цели определило необходимость решения следующих задач:

1. рассмотреть основные способы обеспечения исполнения обязательств в Российской Федерации и их историю развития;

2. выявить основы правового регулирования независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства;

3. изучить гражданско-правовую характеристику независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств: понятие и сущность независимой гарантии, ее содержание и специфику;

4. исследовать порядок использования независимой гарантии в Российской Федерации, из чего определить круг основных проблем правового регулирования независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств в Российской Федерации;

5. выявить основные пути совершенствования независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства, разработать конкретные предложения по ключевым аспектам совершенствования правового регулирования независимой гарантии.

Объектом исследования является система правового регулирования применения независимой гарантии в Российской Федерации, общественные отношения, складывающиеся при использовании хозяйствующими субъектами такого способа обеспечения исполнения обязательства как независимая гарантия.

Предметом исследования являются нормы законодательства Российской Федерации, регулирующие использование независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств, а также материалы судебной практики по рассмотрению споров, связанных с использованием независимой гарантии в Российской Федерации.

Методы исследования - сравнительно-правовой, формально-логический и формально-юридический. Методологическую основу исследования составили исторический, общенаучный, формально-логический и формально-юридический, сравнительно-правовой методы.

Степень разработанности темы. Вопросы, связанные с гарантией, стали объектом исследований целого ряда теоретических и прикладных работ. К наиболее значимым теоретическим исследованиям можно отнести работы Ерпылевой Н.Ю., Шиша A.A., Романовой М.В., Смирнова Е.И., Прончатова Е.А., Ермакова C.JL, Худякова А.И., Еремычевой И.И., Павловича Я.А., Клык H.Л., Катвицкой М.Ю.

Нормативную базу исследования составили Конституция Российской Федерации, законы Российской Федерации, подзаконные нормативные акты, нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, судебная практика.

Выпускная квалификационная работа состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованных источников.

На защиту выносятся следующие положения:

1. Включение в субъектный состав гарантий, помимо кредитных, других коммерческих организаций имеет положительные тенденции, однако законодательно необходимо усиление и ужесточение контроля именно над коммерческими организациями выдающими независимые гарантии для обеспечения высокой платежеспособности и надежности таких гарантов;

2. Гарантия существенно отличается от современного поручительства, а так же иных способов обеспечения исполнения обязательства;

3. Существующие реестры гарантий в целом имеют положительную тенденцию, однако требуют серьезных правовых доработок, в частности, направленных на минимизацию расходов по ведению таких реестров, усиление защиты содержащейся в указанных реестрах информации, а также соблюдения принципа банковской тайны;

4. Кроме того, необходимо рассмотреть на законодательном уровне вопрос о создании объединений гарантов, что будет являться аналогом саморегулируемых организаций гарантов.

1. Общие положения о способах обеспечения исполнения обязательств в Российской Федерации

1.1 История возникновения и развития некоторых способов обеспечения исполнения обязательств

Способы обеспечения исполнения обязательств занимают особое место в системе отечественного обязательственного права.

Наиболее распространенные способы обеспечения исполнения обязательств, например, задаток, неустойка, поручительство и залог, были известны еще в период римского права.

В отечественном дореволюционном праве также выделялись соответствующие способы обеспечения исполнения обязательства. По мнению К. Анненкова, «под обеспечением следует понимать средства или способы, направленные на укрепление обязательства, т.е. на придание им большей верности в отношении, разумеется, ничего иного, как получения по ним удовлетворения верителем». Кроме того, К. Анненков указывал на то, что неустойка определялась законом лишь в двух случаях:

· за неисправность в платеже по заемным обязательствам между частными лицами, в случае чего не заплатившее по заемному обязательству в срок лицо подвергалось взысканию неустойки по 3 % с незаплаченного капитала

· за неисправность в исполнении по обязательствам с казной: с неисправного казенного поставщика или подрядчика взыскивалась неустойка в размере 0,5 % в месяц с суммы стоимости просроченных поставкой товаров, припасов или работ.

В проекте Гражданского Уложения Российской Империи, который был внесен в 1913 г на рассмотрение Государственной Думы, в ст. 1601 под неустойкой понималась денежная сумма, которую одна из договаривающихся сторон обязывается уплатить другой в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принятого на себя обязательства. Однако согласно ст. 1608, положения ст. 1601 имеют применение и в том случае, когда задаток, отступное или неустойка условлены по договору не в денежной сумме.

Залог имущества - один из традиционных гражданско-правовых институтов римского права, который также имеет многовековую историю развития. Существо залога заключается в том, что имущество должника передавалось в собственность залоговому кредитору. Вместе с этим, заключалось некое соглашение, в соответствии с которым залоговый кредитор принимал на себя обязанность возвратить предмет залога должнику в случае своевременной уплаты долга. Такие отношения (фидуции) могли строиться только на доверии (fides). Формами залога являются пигнус (pignus) и ипотека (hypotheca).

Г.Ф. Шершеневич утверждал, что русское залоговое право представляло собой отчуждение права собственности в пользу кредитора с сохранением за должником права выкупа в случае своевременного погашения долга. Шершеневич подчеркивает, что, согласно положения Закона 1557 г., кредитор, который имел в залоге движимую вещь, обязан предупредить должника о возможности лишиться вещи в случае просрочки. В случае невозможности уплаты долга и в этом случае кредитор должен был при свидетелях продать залог для удовлетворения своих прав, а затем возвратить излишек суммы собственнику вещи.

В XVII в. залог в России приобрел черты обязательственного. Так, в соответствии с положениями Закона 1737 г., был изменен и порядок взыскания по закладным: залоговое право уже не превращается в право собственности, а заложенная вещь подлежит продаже с публичного торга.

На всех этапах развития гражданского права, институт поручительства (лат. adpromissio) было широко распространено. Так, поручительство позволило обеспечить обязательства должников, в том числе не располагавших собственным имуществом, которое могло бы служить обеспечением долга. Отечественное гражданское законодательством напоминает конструкцию поручительства, которая существовала в римском праве.

Российское дореволюционное гражданское законодательство не содержало какого-либо общего определения поручительства. В отечественной доктрине под поручительством понималось присоединенное к главному обязательству дополнительное условие об исполнении его третьим лицом (поручителем), в случае неисправности должника.

Различали полное и частичное поручительство, когда поручительство принято только в части долга. При этом законодатель исходил из презумпции полного поручительства, а частичное поручительство признавалось лишь в том случае, если указание на то содержалось в договоре (Свод законов, т. Х, ч.1, ст. 1556). Так, выделялись простое и срочное поручительство в зависимости от наличия (либо отсутствия) срока действия поручительства.

В советский период, поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств утратило свое значение. Так, О.С. Иоффе отмечал следующее: «Сфера практического применения поручительства невелика. Граждане в своих отношениях друг с другом прибегают к нему крайне редко. В отношениях между организациями возможно принятие поручительства вышестоящим органом за долги органа нижестоящего. В известном объеме договоры поручительства заключаются социалистическими организациями при совершении внешнеторговых сделок».

В российском гражданском законодательстве, также отсутствовали какие- либо общие положения о задатке как способе обеспечения обязательства, однако имелись упоминания о запродаже, казенных подрядах и поставках, продаже с торгов.

Вместе с тем, важно отметить и историю возникновения независимой гарантии, который больше полувека существует в ряде зарубежных стран.

В международном праве, независимую гарантию регулируют нормы Конвенция ООН от 11.12.1995 «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» (Конвенция ЮНСИТРАЛ)16 и Унифицированные правила для гарантий по требованию, принятые и утверждённые Международной торговой палатой (ICC или URDG).

Так, о банковских гарантийных операциях применительно к внутригосударственной торговле упоминается еще в 20-е годы ХХ века (в период действия новой экономической политики). Например, А. А. Шиша определял, что первоначально гарантийные операции, а затем и гарантийное кредитование возникли и получили свое внедрение внутри страны на почве попыток привития кредитных операций в среде хозяйственников в связи с недостаточностью средств у кредитных учреждений.

Итак, обеспечение обязательств - традиционный и широко распространённый институт гражданского права. Такие способы обеспечения исполнения обязательств, как задаток, неустойка, поручительство и залог, были известны еще римскому праву.

Наиболее активно банковская гарантия начала формироваться уже после Второй мировой войны в условиях активно развивающейся мировой торговли. Вместе с тем, в 50-60-е годы XX века в советской доктрине, посвященной проблематике международного частного права, банковская гарантия рассматривалась как особая разновидность поручительства.

Так, в целях практического применения поручительства в хозяйственном обороте в качестве способа обеспечения исполнения обязательства был разработан и в последствии внедрен в отечественное законодательство некий «суррогат поручительства» -- гарантия, которая в свою очередь была приспособлена к существовавшей на тот период плановой экономике.

Согласно ГК РСФСР, гарантии выдавались одной организацией в обеспечение погашения задолженности другой, если иное не было предусмотрено законодательством Союза ССР и РСФСР. При этом в ГК РСФСР отсутствовало легальное определение гарантий, хотя на такой способ обеспечения исполнения обязательств распространялись правила поручительства.

Вместе с тем, в советском гражданском законодательстве имелись и определенные особенности, которые все же отличали гарантии от поручительства. Так, согласно ст. 210 ГК РСФСР 1964 г. гарантия могла быть выдана только организацией, однако из ст. 186 ГК РСФСР 1964 г. следовало, что таким способом, как гарантия, могли обеспечиваться только обязательства между социалистическими организациями.

Кроме того, в качестве гаранта мог выступать только вышестоящий для организации-должника орган; гарантия служила способом обеспечения лишь для узкого круга денежных обязательств в случаях, предусмотренных Правительством СССР и банковскими правилами.

Таким образом, представляется очевидным, что субъектный состав гарантии оставался неизменным на протяжении долгого периода времени - кредитором выступал банк, обслуживающий должника; гарант -- его вышестоящий орган, также являющийся клиентом банка, выдавшего ссуду должнику.

Кроме того, гарант по гарантии, в отличие от поручителя в поручительстве, нес субсидиарную ответственность, применяемую в упрощенном порядке. Учитывая, что и должник, и гарант обслуживались в одном банке, при наступлении срока погашения ссуды банк в бесспорном порядке списывал денежные средства со счета должника, а в недостающей части -- со счета гаранта. Гаранту, исполнившему обязательство должника перед банком в силу своего статуса вышестоящей организации, на которую возлагалась обязанность финансирования деятельности должника, не предоставлялось права на предъявление каких-либо требований к последнему. Анализируя выше изложенное, можно сделать вывод, что по ГК 1964 года, гарантия служила учетной формой соблюдения расчетных интересов сторон.

Вместе с тем, законодательство множества зарубежных стран не содержало каких-либо специальных норм о гарантиях, правоотношения между контрагентами размешались путем применения обычаев делового оборота.

Международная Торговая Палата (МТП) впервые систематизировала правила о гарантиях в «Унифицированных правилах по договорным гарантиям» (далее - УПДГ) в лишь 1978 года.

Указывалось, что УПДГ применяются к любой гарантии, поручительству или подобному обязательству, в котором указывается на подчинение унифицированным правилам по тендерным гарантиям, гарантиям исполнения и гарантиям возврата платежа, и являются обязательными для всех заинтересованных сторон, однако если иное не предусмотрено в гарантии.

Вместе с тем, главною особенностью УПДГ 1978 года было именно регулирование порядка исполнения обязательства гаранта перед бенефициаром. Так, предпочтение отдавалось защите интересов гаранта от возможного недобросовестного поведения бенефициара.

В целом, можно отметить, что дореформенный период отечественного гражданского законодательства середины 90-х гг. XX века положение способов обеспечения исполнения обязательств характеризовалось закрытым перечнем таких способов. Однако в период быстроразвивающейся рыночной экономики, увеличением количества хозяйствующих субъектов, назрела четкая необходимость пересмотра ряда положений гражданского законодательства.

Пугинский Б.И., например, различал меры имущественного обеспечения исполнения обязательств, такие как залог, задаток, поручительство, гарантия и меры оперативного воздействиях (отказ от приятия ненадлежащего или просроченного исполнения и др.).

Бриных Е.В. в свою очередь отмечал, что указанные меры оперативного воздействия «стимулируют надлежащее исполнение договорных обязательств и обеспечивают защиту хозрасчетных прав и интересов социалистических организаций».

Константинова В.С. среди способов обеспечения исполнения обязательств выделяла специальные обеспечительные меры, а именно аккредитивную форму расчетов и предоплату по контракту.

Еще в начале 90-ых гг. XX века Суханов Е.А. обращал внимание на то, что в зарубежном законодательстве активно используются институты исполнения обязательства, «многие из которых рассматриваются у нас в качестве мер оперативного воздействия на неисправного контрагента по договору».

Масштабная реформа гражданского законодательства середины 90-ых гг. XX века безусловно стала условием, поспособствовавшим расширению перечня способов обеспечения исполнения обязательств.

Так, ГК РФ 1994 г. впервые предусматривал открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств, ввел, наряду с традиционными способами (неустойка, залог, поручительство, задаток) и новые, такие как удержание имущества должника, банковскую гарантию.

С принятием Закона № 42-ФЗ возникает вопрос о том, сохраняют ли силу толкования нормы, относящиеся к банковской гарантии, содержащиеся в судебных актах и доктрине, если они были даны до вступления в силу 3акона № 42-ФЗ.

Относительно данного вопроса высказался профессор Гаврилов Э.П.: «Если при внесении изменений в конкретные разделы ГК РФ законодатель не учел ранее высказанные предложения, касающиеся толкования соответствующих норм, это означает, что он либо не согласился с предложенными толкованиями, либо посчитал их несущественными, не заслуживающими упоминания в кодексе. Крупные, заслуживающие включения в текст ГК РФ, ранее высказанные предложения были отвергнуты законодателем, поэтому для их последующего рассмотрения и возможного принятия они должны быть вновь высказаны и аргументированы».

Таким образом, способы обеспечения исполнения обязательств прошли длительный период формирования и закрепления в нормативных актах.

В то время в отечественном законодательстве гарантии уже существовал в рамках ГК РСФСР 1964 г. и Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., институт банковской гарантии в большей степени базируется на разнообразных институтах гарантии, выработанных и обобщенных в рамках Унифицированных правил Международной торговой палаты по договорным гарантиям (Публикация МТП № 325) и Унифицированных правил для платежных гарантий (Публикация МТП № 458).

Вместе с тем, само понимание правовой природы гарантии в советском законодательстве и международном обороте значительно различались: так, в рамках ГК РСФСР 1964 г. и Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. гарантии представляли собой некий аналог поручительства существенно не отличавшегося от последнего, однако гарантии в рамках Унифицированных правил являлись полностью независимым институтом, вместе с тем в значительной степени схожим с аккредитивом и сочетающим в себе расчетные и обеспечительные функции.

Таким образом, исходя из анализа истории возникновения способов обеспечения исполнения обязательств и их дальнейшего развития в международном и отечественном законодательстве, можно сделать вывод о том, что гарантия представляет собой некий гибридный обеспечительный инструмент.

1.2 Виды способов обеспечения исполнения обязательств согласно действующему гражданскому законодательству Российской Федерации

В современном гражданском обороте способы обеспечения исполнения обязательств используются довольно часто. Это обусловлено в первую очередь объективными потребностями по минимизации экономических рисков при вступлении в договорные отношения с различными контрагентам.

Для выявления существенных отличий и специфики независимой гарантии, необходимо провести общий анализ предусмотренных гражданским законодательством Российской Федерации способов обеспечения исполнения обязательств.

Как отмечает О.С. Гринь, состоявшееся масштабное реформирование гражданского законодательства об обязательствах в значительной степени затронуло нормы о правовых конструкциях, традиционно объединяемых российским законодателем в категорию «способы обеспечения исполнения обязательств».

Как отмечалось выше, способы обеспечения исполнения обязательств предусмотрены главой 23 ГК РФ. Так, согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться следующими способами: неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Однако из пункта 1 статьи 329 ГК РФ прямо следует, что такой перечень является открытым - «другие способы могут быть, предусмотрены как законом, так и договором».

Вместе с тем, в статье 329 ГК РФ выражены лишь некоторые общие правила для обеспечительных средств. Прежде всего, это касается связи основного и дополнительного обязательства по признаку действительности соглашения, из которого они возникают. Указано, что недействительность соглашения, из которого возникло дополнительное обязательство, не влечет соответствующих последствий для основного, а также новелла, в соответствии с которой недействительность соглашения, из которого возникло основное обязательство, теперь порождает специальное последствие для обеспечительного - оно продолжает существовать и обеспечивает исполнение реституционных обязанностей (п. 2 и 3 ст. 329 ГК РФ).

Кроме того, в ст. 329 ГК РФ указано, что прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.

Относительно оговорки о том, что иное может быть предусмотрено как законом, так и договором, то к числу таких исключений относится неакцессорное обязательство из независимой гарантии, которое прекращается по специальным основаниям согласно ст. 378 ГК РФ, а также поручительство, которое в результате нововведений в настоящее время сохраняется при прекращении основного обязательства в связи с ликвидацией должника - юридического лица, при условии предъявления кредитором требования к поручителю до момента такой ликвидации в соответствии с п. 1 ст. 367 ГК РФ.

Вышеизложенными правилами исчерпываются общие положения о способах обеспечения исполнения обязательства. Однако представляется очевидным, что большинство вопросов, потенциально являющихся системообразующими для категории «способы обеспечения исполнения обязательства» находятся вне нормативного обобщения.

Необходимо также отметить, что в действующей редакции отсутствует легальное определение обеспечения исполнения обязательств. Вместе с тем, учитывая, что перечень способов обеспечения исполнения обязательств не является исчерпывающим, вопрос легального определения имеет не только теоретическое, но и практическое значение.

В современной юридической литературе выработаны следующие основные подходы к пониманию способов обеспечения обязательств именуемые основными теоретическими концепциями, а именно:

1. так называемый «функциональный» подход - заключается в том, что при определении способов обеспечения исполнения обязательств, главная роль отводится функциями, которые выполняет соответствующая правовая конструкция. Так, выделяют две основные функции способов обеспечения исполнения обязательств:

· стимулирующая должника к надлежащему исполнению обязательств (неустойка, задаток);

· защитная, которая заключается в защите имущественного интереса кредитора в случае нарушения обязательства должником (поручительство, независимая гарантия).

Обе функции выполняют залог, удержание и обеспечительный платеж.

С точки зрения данного подхода, О.С. Гринь определяет способы обеспечения исполнения обязательств, как установленные законом или договором специальные (дополнительные) меры имущественного характера, которые либо стимулируют должника к надлежащему исполнению обязательства, либо гарантируют защиту имущественного интереса кредитора в случае нарушения обязательства должником, либо выполняют обе эти функции.

2. концепция «внешнего источника исполнения». Согласно данной концепции авторы приходят к выводу, что к способам обеспечения исполнения обязательств следует относить те правовые конструкции, которые выполняют защитную функцию за счет создания внешнего по отношению к обеспечиваемому обязательству источника удовлетворения интересов кредитора. Таким образом, при таком понимании системы способов обеспечения исполнения обязательств подлежат исключения неустойка и задаток, как выполняющие исключительно стимулирующую функцию.

3. концепция субъективного права. Согласно данной концепции, способы обеспечения исполнения обязательств могут определяться через понятие особого субъективного права, которым кредитор может воспользоваться при нарушении должником основного обязательства. Однако указанный подход не отграничивает обеспечения исполнения обязательства от мер ответственности.

В настоящее время в доктрине отсутствует единая точка зрения относительно функций способов обеспечения исполнения обязательств. Вместе с тем, в юридической литературе выделяют стимулирующую, пресекательную, поражающую, обеспечительную, компенсационную и штрафную функции34. Однако нельзя не согласиться с распространенным взглядом на обязательственное обеспечение как на средство негативного стимулирования участников договорных отношений, так как основной задачей средств обеспечения обязательств является возмещение кредитору причиненных убытков, а не стимулирование должника к надлежащему поведению.

Кроме того, помимо вышеизложенных функций гражданско-правовой ответственности, справедливо отметить функции гражданско-правовых договоров, поскольку обеспечительные способы являются их частью. Например, к таким функциям можно отнести социально-экономическую, регулятивную, стимулирующую.

Относительно юридических свойств способов обеспечения исполнения обязательств, следует отметить, что, исходя из общепризнанных подходов в юридической литературе, таковыми являются специфические признаки, которые присущи правовым конструкциям, перечисленным в главе 23 ГК РФ. Так, среди таких свойств выделяют: имущественный характер и связь с нарушением обязательства. Так, для большинства способов обеспечения исполнения обязательства характерно свойство акцессорности (лат. accessio - прибавление, принадлежность), что означает наличие юридической зависимости дополнительного обязательства от основного.

Так, по свойству действительности основного и дополнительного обязательства, классическим примером проявления акцессорности является недействительность дополнительного обязательства вслед за основным.

Вместе с тем, с вступлением в силу изменений в ГК РФ с 1 июня 2015 г., общее правило об аксессорности было изменено: обеспечение сохраняется и распространяется на реституционные отношения.

Необходимо отметить, что свойство аксессорности не является универсальным для поименованных в главе 23 ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательства. В частности, не является аксессорным обязательство из независимой гарантии.

Исключение ст.369 ГК РФ путем принятия Закона № 42-ФЗ окончательно поставило точку в признании независимой гарантии неакцессорным обязательством.

Так, Бевзенко Р.С. относительно акцессорности гарантии высказывает следующее мнение: «Гарантия по общему правилу не является непередаваемой, однако иное может быть установлено в самой гарантии. Но в последнем случае изолированная уступка требования по гарантии законом не попускается (пункт 2 статьи 372 ГК РФ). Таким образом, несмотря на ярко выраженный общий неакцессорный характер, обязательство по гарантии в этой части является строго акцессорным.

Таким образом, остро стоит вопрос о разработанности единого понятия способа обеспечения исполнения обязательств.

В целом, ряд авторов отмечает, что традиционный, устоявшийся для отечественного права порядок содержания нормативного материала о способах обеспечения в ГК РФ составлен не самым удачным образом. Например, в рамках 23 главы ГК РФ содержатся нормы в том числе и о таких юридических моделях, существенные признаки которых не могут быть признаны общими для остальных.

Так, как отмечалось выше, из наиболее важных признаков способов исполнения обязательств, таких как имущественное содержание, безвозмездный характер, обязательственно-правовая форма, специфичность цели - направленность на удовлетворение требований кредитора, связанных с нарушением и существующих наряду с обеспечивающим обязательством), в действительности к числу общих (объединяющих) можно отнести лишь их имущественный характер и обязательственно-правовая форма.

Так, некоторые авторы отмечают, что способами обеспечения исполнения являются поручительство, залог и удержание - именно эти способы объединяют общие признаки.

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что под способом обеспечения исполнения обязательств понимается обязательственное отношение, направленное на безвозмездное присвоение имущественного блага должника в счет удовлетворения таких требований его кредитора, которые связаны с нарушением другого (обеспеченного) обязательства и существуют в форме регулятивных или же охранительных правовых отношений наряду с самим обеспечивающим обязательством.

2. Общая характеристика независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств

залог правовой гражданский акцессорность

2.1 Правовые основы независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств: понятие и сущность независимой гарантии

С момента введения 1 января 1995 года части 1 ГК РФ главы 23, почти 20 лет положения об «Обеспечениях исполнения обязательств» не претерпевали каких-либо изменений, исключения составляли лишь некоторые положения о залоге. Как отмечалось выше, основные изменения в главу 23 ГК РФ были внесены путем принятия Закона № 42-ФЗ, в том числе в значительной степени относительно гарантий - она стала именоваться «независимой».

Несмотря на значительный характер и объем состоявшихся изменений в ГК РФ, которые в первую очередь качестве направлены на унификацию положений отечественного гражданского законодательства с правилами, содержащимися в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк, 11 декабря 1995 г.), делать вывод о том, что в российском праве появился принципиально новый институт, не следует.

Легальное определение независимой гарантии дано в статье 368 ГК РФ, под которой понимается письменное обязательство гаранта уплатить по просьбе принципала определенную денежную сумму указанную последним бенефициару в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности основного, обеспечиваемого гарантией обязательства.

Вместе с тем, как отмечалось выше, независимые гарантии применяются в различных публично-частных правоотношениях, в связи с чем к ним могут предъявляться дополнительные требования, например, Законом о контрактной системе (ст. 45), Федеральным законом от 24.11.96 № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» (ст. 17.1)39. Кроме того, установление определенных требований к гарантам в так же установлено, например, Таможенным кодексом Таможенного союза (ред. от 08.05.2015) (приложение к Договору о Таможенном кодексе Таможенного союза, принятому Решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС на уровне глав государств от 27.11.2009 № 17) (ст. 86) и Налоговым кодексом Российской Федерации от 31.07.1998 № 146-Ф (ред. от 18.07.2017) (ст. 74.1)41.

Прежде всего, основанием возникновения независимой гарантии выступает соглашение между принципалом и гарантом о ее выдаче (п. 2 ст. 368, ст. 379 ГК РФ).

Изучив п. 1 ст. 386 ГК РФ, можно выделить основные термины, используемые при описании данного способа обеспечения:

1. Принципал -- настоящий или будущий должник по основному обязательству, обращается к гаранту с просьбой обеспечить исполнение его обязательства перед бенефициаром посредством выдачи последнему независимой гарантии;

2. Бенефициар выступает или будет выступать по основному обязательству в качестве кредитора, получает право требовать от гаранта уплаты денежной суммы, которая определена в независимой гарантии, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного, обеспечиваемого независимой гарантией обязательства принципала перед бенефициаром. Можно сказать, что бенефициар - лицо, в пользу которого выдается гарантия.

3. Гарант - коммерческая организация, берущая на себя обязательства оплатить определенную сумму бенефициару по просьбе принципала.

Так, ранее круг лиц, которые могут быть гарантом, был ограничен банками, иными кредитными учреждениями и страховыми организациями, то отныне в силу прямого указания пункта 3 статьи 368 ГК РФ, гарантами по независимой гарантии могут быть любые коммерческие организации. Таким образом, законодатель перенял международный опыт европейских стран, в которых выдача независимой гарантии является довольно распространенным обеспечительным инструментом. Вместе с тем, поправки в ГК РФ расширили круг лиц, которые могут быть бенефициаром в гарантийном обязательстве: если раньше статусом бенефициара мог быть наделен исключительно кредитор принципала (кредитор по основному обязательству), то в настоящее время независимая гарантия может быть выдана в пользу третьего лиц, который указан принципалом в силу пункта 1 статьи 368 ГК РФ.

Однако прямого указания, кто именно может выступать в качестве принципала и бенефициара ГК РФ по-прежнему не содержит. Таким образом, применяются общие правила, предусмотренные пунктом 1 статьи 2 ГК РФ: бенефициарами и принципалами могут быть физические и юридические лица, а также публично-правовые образования.

В данном случае речь идет о существенной модернизации конструкции существовавшей банковской гарантии. Вместе с тем состоявшееся расширение субъектного состава на стороне гаранта в большей мере обуславливает необходимость учета имущественных интересов всех субъектов отношений в сфере гарантии.

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ, любой договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В п. 4 ст. 368 ГК РФ перечислены существенные условия независимой гарантии, отсутствие одного или нескольких указанных условий, повлечет признание гарантийного обязательства не возникшим. Вместе с тем, подробный анализ указанной статьи приведен в параграфе 2 «Содержание независимой гарантии, ее специфика» настоящей главы.

Относительно формы независимой гарантии ст. 368 ГК РФ содержит перечень требований к форме, в которой должна быть составлена гарантия. Гарантия составляется исключительно в письменном виде (исходя из требований п. 2 ст. 368 ГК РФ достаточно простой письменной формы) - такое условие, прежде всего, связано с удостоверением подлинности документа (в случае необходимости), а также для определения условий гарантии.

Кроме того, к независимой гарантии предъявляются требования п. 2 ст. 434 ГК РФ как к любому письменному договору. Однако письменная форма не обязательно подразумевает документ на бумаге. Так, гарантия может быть предоставлена в форме, которую определяют стороны, например, в форме сообщений, а также телеграмм, телефаксов, электронных писем, с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (SWIFT-сообщения) и т.д. Форма независимой гарантии должна позволять достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Вместе с тем, существующая судебная практика высказывалась за признание банковской гарантии недействительной ввиду следующего. Так, например, в постановлении ФАС Московского округа от 05.02.2007 № КГ-А40/13836-06 по делу № А40-20828/06-31-131 отмечалось, что ГК РФ, устанавливает обязательную письменную форму, однако не содержит диспозитивных норм о возможности использования иных форм совершения сделки. Так, из буквального толкования п. 1, 3 и 8 Информационного письма № 27, следовал вывод о том, что применение системы SWIFT является невозможным ввиду несоблюдения письменной формы сделки. Так, судами разъяснялось, что указание на возможность выдачи гарантии посредством системы SWIFT в обеспечиваемом банковской гарантией основном договоре не может служить основанием возникновения для банка-гаранта соответствующих обязательств, а также свидетельствовать о согласовании с ним совершения сделки с использованием системы SWIFT, поскольку банк не является стороной этой сделки и не указан в ней в качестве гаранта.

Учитывая, что специальные правила об использовании аналогов подписи при выдаче банковской гарантии в ГК РФ (ином нормативном правовой акте) отсутствовали, а соглашение между гарантом и бенефициаром зачастую не заключалось, суды считали невозможным возникновение обязательства банка- гаранта, предусмотренного электронным SWIFT, по уплате обусловленной неисполнением контракта суммы бенефициару. Такая позиция отражена в Определении ВАС РФ от 04.12.2009 № ВАС-15946/09 по делу № А56- 12320/2008).

В дальнейшем, в постановлении Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий», была сформулирована позиция о том, что ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 Кодекса. Таким образом, письменная форма банковской гарантии считается соблюденной, если она выдана в форме электронного SWIFT-сообщения. Такой подход закреплен в п. 2 ст. 434 ГК РФ с принятием Закона № 42- ФЗ.

Кроме того, исходя из положений п. 1 ст. 162 ГК РФ, несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности, так как заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия.

Вместе с тем некоторые прогрессивные нововведения уже закрепляются правоприменением. Так, судебной практикой признается выдача гарантии в электронной форме (дело № А40-71267/2015), заверенной усиленной квалифицированной подписью.

В целом, указанные изменения, как по объему, так и по сфере регулирования независимой гарантии, являются весьма значительными, что позволяет охарактеризовать их как «реновацию» некоторых положений гражданского законодательства о так называемых личных обеспечительных конструкциях.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что расширение независимой гарантии в целом носит позитивный характер, поскольку позволяет выступать в качестве гарантов не только банкам и кредитным организациям, но и иным коммерческим организациям.

2.2 Содержание независимой гарантии, ее специфика

В соответствии с п. 4 ст. 368 ГК РФ, в гарантии указывается следующее:

1. дата выдачи;

2. стороны: сведения о принципале, бенефициаре, гаранте;

3. подлежащая выплате сумма, а также порядок ее определения;

4. основное обязательство, по которому гарантией обеспечивается исполнение;

5. обстоятельства, наступление которых влечет выплату гарантированной суммы;

6. срок действия обеспечения (гарантии);

7. дополнительно -- условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии в зависимости от наступления определенного срока или события.

Положения п. 4 ст. 368 ГК РФ содержат в себе существенные условия независимой гарантии, таким образом, отсутствие в независимой гарантии одного или нескольких условий, указанных в п. 4 ст. 368 ГК РФ, повлечет признание гарантийного обязательства не возникшим.

Так, в п. 2 Информационного письма № 27 ВАС РФ46 высказывает позицию, при которой гарантийное обязательство не возникает в случае отсутствия в таком обязательстве, указаний о сроке, на который оно выдано.

Как правило, вознаграждение устанавливается в размере определенного процента от суммы гарантии. Однако в соответствии с п. 5 ст. 368 ГК РФ нормы о независимой гарантии применяются также в случаях, когда обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений. Понятия акции и облигации определены в ч. ч. 2 и 3 ст. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».

Таким образом, законодательно закреплена возможность выдачи независимой гарантии в неденежном выражении. Необходимо отметить, что существовавшая до вступления в силу Закона № 42-ФЗ ст.369 ГК РФ о том, что банковская гарантия предоставляется за плату исключена.

Однако из этого нельзя сделать вывод о том, что независимая гарантия является безвозмездной. В соответствии с п. 3 ст. 423 ГК РФ, договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное. Кроме того, как правило, независимая гарантия имеет место в коммерческих отношениях.

Статьей 370 ГК РФ определена независимость гарантии от иных обязательств, в том числе, и от основного обязательства. Так, предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними не только от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, но и от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств.

Согласно Постановлении Президиума ВАС России от 24 июня 2014 г № 3853/14 по делу № А40-40314/1348, независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством, а также отсутствием права гаранта отказать в выплате при предъявлении к нему повторного требования..

Пункт 2 ст. 370 ГК РФ прямо запрещает гаранту:

· выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в т.ч. из соглашения о выдаче независимой гарантии,

· в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.

Указанные нормы являются императивными, то есть не зависят от соглашения сторон.

В соответствии с п. 3 ст. 370 ГК РФ установлен также адресованный гаранту запрет предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом. Вместе с тем, указанная норма установлена диспозитивно, то есть в самой независимой гарантии либо соглашением сторон (гаранта бенефициара) могут быть предусмотрено иное.

Согласно ст. 371 ГК РФ, независимая гарантия не является отзывной и не допускает возможность ее изменения. Однако такая норма носит диспозитивный характер, так как в самой независимой гарантией можно предусмотреть обратное, но только с согласия бенефициара. Аналогично в п. 4 ст. 7 Конвенции ООН «О независимых гарантиях» установлено, что обязательство является безотзывным с момента выдачи, если в нем не указано, что оно является отзывным.

Вместе с тем, п. 2 ст. 371 ГК РФ установлена форма, в которой гарантом может быть осуществлен изменение или отзыв гарантии (если это предусмотрено самой гарантией). Так, указанные действия производятся гарантом в той же форме, в которой выдана сама гарантия. Однако самой гарантией может быть предусмотрена иная форма ее отзыва и изменения, т.е. рассматриваемая норма сформулирована также диспозитивно.

Как отмечалось выше, одним из главных существенных преимуществ независимой гарантии является отсутствие связи с действительностью основного договора, что делает независимую гарантию крайне привлекательным инструментом. Вместе с предусмотренной в гарантии невозможность отзыва гарантии, указанный вид обеспечения обязательства является наиболее эффективным инструментом в минимизации коммерческих рисков.

Момент, с которого обязательство гаранта считается измененным или прекращенным считается момент получения гарантом согласия бенефициара. Указанная норма является императивной - не допускает возможности отступления от нее каким-либо соглашением сторон. При определении такого момента получения гарантом согласия бенефициара установлено ст. 165.1 ГК РФ «Юридически значимые сообщения», а именно заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

По общему правилу изменение обязательства гаранта не затрагивает прав и обязанностей принципала, однако предусмотрено, что такие права и обязанности принципала могут быть затронуты таким изменением при условии, если впоследствии дано согласие на соответствующее изменение.

...