Особенности правового регулирования института независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств в Российской Федерации

Статья 372 ГК РФ содержит положения относительно передачи прав по независимой гарантии. Так, положениями комментируемой статьи установлено, что бенефициар не вправе передавать другому лицу право требования к гаранту, однако норма является диспозитивной в связи с чем иное может быть предусмотрено самой гарантией. В п. 1 ч. 2 комментируемой статьи установлено императивное условие, лишь при котором допускается передача бенефициаром прав по независимой гарантии другому лицу, - это одновременная уступка тому же лицу прав по основному обязательству. Переход прав кредитора к другому лицу регламентировано ст. ст. 382 - 386, 388 - 390 ГК РФ.

Пунктом 2 ст. 372 ГК РФ содержится условие, при котором в случае, когда по условиям независимой гарантии допускается передача бенефициаром права требования к гаранту, возможна такая передача, - это согласие гаранта. Эта норма в отличие от нормы ч. 2 п. 1 данной статьи сформулирована диспозитивно - указано, что в гарантии могут быть предусмотрены отступления от этого общего правила.

Вступление гарантии в силу предусмотрено ст. 373 ГК РФ, в соответствии с которой, установлено, что она вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом. Однако данная норма является диспозитивной, если отступление от ст. 373 ГК РФ предусмотрено в самой гарантии.

Согласно п. 1 Обзора Президиума ВАС России практики разрешения споров, связанных с применением норм о банковской гарантии, излагалась позиция о том, что для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в самой гарантии. Так, на примере конкретного дела отмечено: в гарантийном письме, адресованном бенефициару, гарант не поставил возникновение своих обязательств в зависимость от получения письменного ответа бенефициара о принятии гарантии; следовательно, обязательства гаранта возникли в момент ее выдачи; поэтому арбитражный суд, установив, что требование бенефициаром было предъявлено в установленный срок и с приложением всех необходимых документов, исковые требования бенефициара полностью удовлетворил, взыскав с гаранта обусловленную в его обязательстве сумму.

Статья 374 ГК РФ раскрывает представление бенефициаром гаранту требования по независимой гарантии. Такое требование, во-первых, представляется в письменной форме (п. 2 ст. 368 ГК РФ), с приложением указанных в гарантии документов, во-вторых, с указанием обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии. Необходимо отметить, как указывалось выше, обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии, согласно ч. 1 п. 4 ст. 368 ГК РФ, являются существенными условиями независимой гарантии.

Вместе с тем, ВАС России в Постановлении Президиума ВАС России от 02.10.2012. № 6040/12 по делу № А40-63658/11-25-407 сформировал позицию, о том, что из правила об указании в предъявленном бенефициаром требовании факта и характера нарушения обязательства не следует возложение на гаранта обязанности проверки этого факта. Указанное позволяет гаранту по формальным признакам определить, предъявлено ли требование об уплате именно за то допущенное принципалом нарушение, за которое гарант принял на себя обязательство отвечать перед бенефициаром.

Кроме того, важно отметить, что п. 2 ст. 374 ГК РФ указано, что требование бенефициара может быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии. Кроме того, срок действия гарантии в соответствии с ч. 1 п. 4 ст. 368 также является существенным условием независимой гарантии.

В случае несоблюдения указанных требований п. 1 ст. 376 ГК РФ, гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии.

В соответствии со ст. 375 ГК РФ, по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копию требования со всеми относящимися к нему документами. Кроме того, гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней (может быть установлен иной срок, не превышающий тридцати дней) со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Так, гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы.

Статьей 375.1 ГК РФ предусмотрена ответственность бенефициара за предоставление недостоверных документов или предъявление необоснованного требования. Необходимо отметить, что указанная статья также введена Законом 3 42-ФЗ. Комментируемая статья устанавливает его обязанность бенефициара возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным. Кроме того, подп. 1 и ГК РФ гласит, что в случае, если есть разумные основания полагать, что какой-либо из представленных документов является недостоверным или обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло, гарант имеет право приостановить платеж на срок до семи дней.

Вместе с тем, ст. 376 ГК РФ предусмотрен отказ гаранта удовлетворить требование бенефициара. Так, комментируемая статья устанавливает случаи такого отказа:

· в случае, если требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии;

· документы представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии.

Необходимо отметить, что гарант обязан уведомить бенефициара об отказе в удовлетворении его требования в тот же срок, который отведен для исполнения гарантом обязанностей рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы и в случае, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Кроме того, необходимо указать причину отказа.

С вступлением в силу Закона № 42-ФЗ, ст. 376 ГК РФ содержит в себе нововведения относительно возможности приостановления гарантом платежа на срок до семи дней. Так, гарант имеет такое право в следующих случаях, когда он имеет разумные основания полагать, что:

· какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;

· обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;

· основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;

· исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений.

Гарант не несет ответственность перед бенефициаром и принципалом за необоснованное приостановление платежа. Однако в данном случае речь идет об обязанности гаранта возместить бенефициару или принципалу убытки, которые являлись следствием необоснованного приостановления платежа.

Согласно ст. 377 ГК РФ установлены пределы обязательства гаранта, возникающие в связи с выдачей независимой гарантии. Так, положения комментируемой статьи ограничивают предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Кроме того, ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия - норма является диспозитивной.

В ст. 378 ГК РФ содержится исчерпывающий перечень оснований прекращения гарантии:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия.

2) окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана.

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии.

4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.

Обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана. Вместе с тем, положения ГК РФ не требуют, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией.

Однако независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром может быть предусмотрено, что для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром необходимо возвратить гаранту выданную им гарантию. Данное положение не распространяется на случаи, если гарантия прекращается уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия и окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана.

Указано, что гарант, которому стало известно о прекращении независимой гарантии по основаниям, предусмотренным комментируемой статьей, обязан без промедления уведомить об этом принципала.

В ст. 379 ГК РФ предусмотрено возмещение принципалом гаранту сумм, выплаченных по независимой гарантии, так возложена обязанность на принципала возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы (диспозитивно).

После принятия Закона № 42-ФЗ законодатель отказался от обозначения требований гаранта к принципалу в качестве регрессных. Это соответствует установленной в ст. 370 ГК РФ независимости гарантии от иных обязательств, в том числе от основного обязательства, поскольку регрессные обязательства являются обратными обязательствами, возникающими при исполнении основных обязательств.

Таким образом, указанными поправками, во-первых, исключена ошибочная квалификация данного требования как регрессного, поскольку гарант, уплачивая денежную сумму по гарантии, исполняет свое (обеспечительное) обязательство. Во-вторых, данные отношения верно урегулированы посредством диспозитивных правил, а не путем отсылки к договорному регулированию, поскольку иначе создается абстрактная возможность для нарушения баланса имущественных интересов гаранта и принципала.

Рассмотрев правоотношения по независимой гарантии позволяет выработать динамику обязательств, состоящих из последовательных юридических фактов, а именно:

1. Соглашение принципала и гаранта о выдаче независимой гарантии;

2. Составление непосредственно независимой гарантии и передача ее бенефициару;

3. Предъявление бенефициаром требований к гаранту по оплате суммы, указанной в гарантии;

4. Рассмотрение требований бенефициара с обязательной их оценкой и проверкой;

5. Исполнение обязательства гарантом, т.е. перечисление денежных средств бенефициару либо отказ в удовлетворении требований бенефициара в случае несоответствия требований бенефициара условиям гарантии либо неисполнение гарантом требований бенефициара.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что особенностями (спецификой) независимой гарантии является:

1. Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями согласно п. 3 ст. 368 ГК РФ.

2. Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них согласно п. 1 ст. 370 ГК РФ.

3. Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии согласно п. 2 ст. 370 ГК РФ.

4. Гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом, если иное не предусмотрено независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром в соответствии с п. 3 ст. 370 ГК РФ.

5. Согласно п. 1 ст. 371 ГК РФ, независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное.

6. В соответствии с п. 1 ст. 372 ГК РФ, бенефициар по независимой гарантии не вправе передавать другому лицу право требования к гаранту, если в гарантии не предусмотрено иное.

7. П. 1 ст. 379 ГК РФ предусмотрено, что принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.

Исходя из проведенного анализа можно сделать вывод о том, что положения Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации поэтапно реализуются.

Внесенные изменения с принятием Закона № 42-ФЗ приблизили отечественное правовое регулирование независимой гарантии к требованиям Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, что позволит минимизировать проблемы в международной торговой практике с участием российских компаний.

3. Основные проблемы правового регулирования независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств в Российской Федерации

3.1 Судебная практика по спорам, связанным с независимой гарантией Наибольшее количество судебных споров возникают именно отношений по использованию банковской гарантии

Разумеется, ВАС РФ попытался урегулировать наиболее острые проблемы в развитие законодательства о банковской гарантии сперва в обзоре практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27, а затем в Постановлении Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»).

Акцент на доказательствах фактического неисполнения основного обязательства суды делать не должны, но, тем не менее, до сих пор продолжают это делать. По сути, их ошибки исправляет экономическая коллегия Верховного суда РФ. Яркими примерами тому служат дело № А40-26782/2015 Эрмитажа и № А40-49571/2015 Росжелдора. В упомянутых случаях суды обращали внимание на суть самих обязательств, забыв про абстрактную сущность гарантии.

Отменяя судебные акты, которыми было удовлетворено ходатайство гаранта о назначении строительно-технической экспертизы для определения стоимости и объема работ, выполненных принципалом по договору подряда, суд округа отметил: «...в рамках дела о взыскании задолженности по гарантии по иску бенефициара не может разрешаться спор между последним как заказчиком по договору подряда и подрядчиком. Соответственно, для разрешения такого спора не может и назначаться судебно-строительная экспертиза. Отсутствие права требовать назначения экспертизы не лишает Банк права ссылаться при рассмотрении иска бенефициара на злоупотребление правом с его стороны...».

Удовлетворяя исковые требования, суды правомерно исходили из того, что обстоятельства, связанные с надлежащим либо ненадлежащим исполнением обязательств по договору подряда, в том числе установление и соблюдение сроков выполнения работ, объемов выполненных работ, не могут быть предметом рассмотрения спора по настоящему делу в силу принципа независимости банковской гарантии от условий основного обязательства...

Существующая до сих пор (несмотря на позицию ВС и ВАС) судебная практика может быть вызвана исключением из общего принципа независимости банковских гарантий - когда недобросовестный бенефициар в целях собственного неосновательного обогащения требует платежа от гаранта при отсутствии обеспечиваемого обязательства (информационное письмо Президиума ВАС от 15 января 1998 года № 27). В этом случае в иске бенефициару можно отказать на основании ст. 10 ГК, но при этом доказать злоупотребление должен гарант. Сложность заключается в том, что для оценки аргумента о недобросовестности бенефициара суды должны вникнуть в существо основного обязательства, а в силу принципа независимости банковской гарантии они так поступать не могут». По сути, гарант обязан предъявить веские аргументы, чтобы сподвигнуть суд начать исследовать обстоятельства исполнения основного обязательства.

На уровне высшего суда закреплено еще одно основание для неуплаты по гарантии: явная недобросовестность бенефициара.

Так, в качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии рассматривается ситуация, при которой недобросовестный бенефициар, получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта. В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании ст. 10 ГК РФ, как следует из Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27.

В начале мая 2017 года Верховный суд РФ поставил точку в громком споре между «Норникель» и «Инвестторгбанк» о невыплате денег по банковской гарантии. Еще в 2011 году «Норникель» заключил договор с ООО«ГарантИнвестСервисом», предметом которого являлся ремонт складского комплекса в г. Норильск за 1,6 млрд руб. Заказчик перевел подрядчику аванс в размере 402,5 млн руб., возможный возврат обеспечивался банковской гарантией «Инвестторгбанка». Через девять месяцев после перечисления денег «Норникель» принял решение о расторжении договора и потребовал вернуть аванс. Но «ГарантИнвестСервис» возвращать деньги не стал, аргументируя тем, что закупил стройматериалы и выполнил работы на сумму 396,9 млн руб. По этой же причине гарантию не выплатил и банк, после чего «Норникель» подал на него в суд (дело № А40-134952/12). К делу приобщили доказательства того, что подрядчик выполнял свои обязанности.

К единому мнению не смогли прийти и суды: так, Арбитражный суд МО вынес два постановления, в которых настаивал на том, что основное обязательство не прекратилось по вине «Норникеля», который отказался от договора. А значит, требование гарантии в полном объеме- это злоупотребление правом. Объем и качество работ не имеют значения, возразил Верховный суд РФ, а также подчеркнул, что закон или условия соглашения не предусматривают такой причины для отказа в выплате гарантии, и от основного обязательства она не зависит. Исключение из правила, выработанное судебной практикой, работает для недобросовестных бенефициаров, которые действуют во вред гаранту и третьим лицам. Но сами по себе доводы об освоении аванса и неприемке работ «не свидетельствуют о недобросовестности бенефициара», и доказательств тому в деле нет, констатировал Верховный суд РФ. Сумму банковской гарантии она решила присудить. И в мае 2017 г. ВС постановил взыскать с банка в пользу «Норникеля» еще и 72 млн руб. процентов за пользование чужими денежными средствами (дело № А40-187724/2015).

Упомянутые споры с банковской гарантией далеко не единственные.

Как следует из п. 1 ст. 379 ГК РФ, принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное. Соответственно, основным риском для гаранта является неисполнение принципалом обязанности по возврату денежных сумм, которые гарант уплатил бенефициару в силу независимой гарантии. Снижению такого риска, безусловно, будет способствовать преддоговорная оценка добросовестности принципала, оценка его финансового состояния. Также следует предусмотреть конкретные сроки и порядок возмещения таких сумм принципалом.

Кроме того, возможны случаи, когда суммы по независимой гарантии выдаются бенефициару при отсутствии оснований для выплаты. Таких случаев может быть два: когда бенефициар предоставил недостоверные или подложные документы или когда выплата произведена при отсутствии оснований, предусмотренных независимой гарантией. В статье 375.1 ГК РФ содержится обязанность бенефициара возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Если говорить о рисках, связанных с прекращением деятельности гаранта ввиду его ликвидации, отзыва лицензии и в иных случаях, то здесь следует обратить внимание на следующее. Ликвидация, отзыв лицензии у банка (гаранта) не относится к числу предусмотренных п. 1 ст. 378 ГК РФ оснований для прекращения независимой гарантии. Однако с момента отзыва лицензии (ликвидации) гарант не сможет фактически исполнить обязательство по выданной гарантии. Следовательно, бенефициар не сможет получить денежные средства по данной гарантии - он может рассчитывать лишь на то, что его требования включат в реестр.

Избежать риска утраты обеспечения исполнения основного обязательства бенефициар может, предусмотрев в договоре обязанность принципала предоставить другую независимую гарантию на аналогичных условиях на оставшийся срок при наступлении определенных обстоятельств, делающих невозможным исполнение гарантом обязательств по независимой гарантии. Возможность включения в договор такого условия подтверждается постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2012 № 09АП-24260/2012 по делу № А40-13301/12-117-124, в котором суд указал, что бенефициар мог бы потребовать от принципала предоставить новое обеспечение после того, как у банка-гаранта отозвали лицензию, если бы договор между ними содержал условие о предоставлении повторного обеспечения.

На практике спорные вопросы чаще всего возникают в отношении банковской гарантии, а именно: по возмещению принципалом гаранту выплаченных последним сумм.

Позиция судов такова: требования гаранта к принципалу должны носить характер регрессного требования, ведь принципал - это, по сути, обязанное лицо. Именно от него зависит качество выполнения обязательств по основному договору, по которому была выдана гарантия. А регресс, в свою очередь, является обратным требованием, предъявляемым к обязанному лицу, принципалу, о возмещении выплаченной суммы.

Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ в последних делах продолжает развивать ранее выработанные позиции, связанные с независимостью банковской гарантии, критически относясь к доводам о злоупотреблении правом со стороны бенефициара.

В Определении ВС РФ от 08.11.2016 № 305-ЭС16-9887 по делу № А40- 49571/2015 было отмечено, что «исходя из характера и существа гарантии суд в связи с оспариванием правомерности платежа по гарантии должен ограничиваться проверкой формального соответствия требования о выплате условиям банковской гарантии … произведенная судом первой инстанции проверка требования о выплате по гарантии на соответствие условиям контракта противоречит... независимой природе гарантии».

Однако право гаранта отказать бенефициару в удовлетворении его требований при несоответствии этого требования или приложенных к нему документов условиям независимой гарантии не означает, что эти условия могут определяться гарантом абсолютно произвольно.

В Определениях ВС РФ от 21.11.2016 N 305-ЭС16-10047, от 21.11.2016 № 305-ЭС16-9281 судебная коллегия указала, что условие банковской гарантии о необходимости приложения к требованию о выплате по гарантии оригинала гарантии в письменном виде является ничтожным как противоречащее существу законодательного регулирования, если сама гарантия выдавалась в электронной форме.

В двух делах Смоленского областного государственного бюджетного учреждения «Управление областных автомобильных дорог» против акционерного общества «Солид Банк» был рассмотрен следующий случай.

В пользу бенефициара (учреждения) вступившими в законную силу судебными актами была взыскана неустойка за ненадлежащее исполнение принципалом обязательств по контракту, односторонний отказ учреждения от исполнения договора был признан законным.

Бенефициар направил гаранту требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии.

Банк произвел частичный платеж в сумме взысканной неустойки и направил учреждению письменный запрос об обосновании оставшейся суммы (в частности, ее правовой природы - убытки, штраф и пр.).

Неисполнение гарантом требования об уплате оставшейся суммы по банковской гарантии послужило основанием для обращения бенефициара с иском в арбитражный суд.

Верховный Суд РФ в обоих Определениях поддержал доводы истца. Позиция самого суда (а не пересказ решений нижестоящих судов) изложена в Определении от 26.12.2016: отказ в удовлетворении иска о взыскании по независимой гарантии невозможен по основанию непредставления кредитором доказательств противоправности действий принципала в рамках обеспеченного гарантией обязательства, факта и размера понесенного ущерба и причинной связи между действиями принципала и возникшими у бенефициара убытками, так как это не соответствует независимой природе гарантии как способа обеспечения обязательств.

Попутно были приведены доводы правильного судебного акта о том, что условия банковской гарантии не содержат каких-либо ограничений, позволяющих поставить выплату по банковской гарантии в зависимость от природы денежных средств, подлежащих выплате в связи с нарушением обязательств по контракту, как и не содержат условий, обязывающих бенефициара производить расчет и подтверждать обоснованность убытков.

Еще одно практически схожее дело было рассмотрено Верховным Судом в январе 2017 года.

В отличие от споров с участием АО «Солид Банк», ПАО «Акционерный коммерческий банк «Держава» выплатило бенефициару определенную сумму, рассчитав ее самостоятельно, в полной выплате по банковской гарантии было отказано. ВС РФ, отправляя дело на новое рассмотрение, сослался на нормы ГК РФ о гарантии, обратив внимание на факт ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по государственному контракту, установленный вступившими в законную силу судебными актами.

Не убедили высший суд и доводы о наличии в действиях истца признаков злоупотребления правом, поскольку обжалуемые судебные акты не содержат выводов о том, в чем конкретно выразилось злоупотребление истцом правом, а также какими доказательствами это подтверждается.

В целом с учетом новых положений ГК РФ, направленных на укрепление независимости гарантии, и формирующейся практики Верховного Суда РФ, сфокусированной на максимальное облегчение бенефициарам получить выплату по гарантии (на данный момент, судя по всему, это первоочередная задача), гарантам следует более внимательно относиться к определению условий гарантий (как в части платежа, так и в части отказа в платеже). Несоответствие требования бенефициара о платеже по гарантии условиям самой гарантии позволит правомерно отказывать в платеже по таким гарантиям.

Однако выработка единой правоприменительной практики на сегодняшний день все еще актуальна. Так, единую позицию по вышеизложенным вопросам между судами различных уровней еще предстоит сформировать.

3.2 Пути совершенствования независимой гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства

Независимую гарантию на сегодняшний день можно охарактеризовать как обновленный способ обеспечения исполнения обязательств, сформированный на основе банковской гарантии, что, несомненно, представляет большой интерес с точки зрения анализа правового регулирования и практического применения.

Как отмечалось выше, внесенные с принятием Закона № 42-ФЗ поправки в ГК РФ существенным образом затронули правовую природу гарантии.

Принятие Закона № 42-ФЗ являлось следствием Концепции развития гражданского законодательства России66: «в реальном имущественном обороте возникает практическая потребность в оперативном изменении обязательства гаранта без отзыва гарантии; возможность внесения изменений в гарантию без ее отзыва признается в Конвенции ООН о независимых гарантиях (ст. 8 «Изменение»).

Как отмечалось выше, с принятием Закона № 42-ФЗ расширен круг субъектов, которые могут быть гарантами. Так, кроме банков и иных кредитных организаций, в качестве гаранта могут выступать любые коммерческие организации.

Вместе с тем деятельность банков и иных кредитных организаций находится под контролем Банка России, что требует получения лицензий и представления отчетности, тогда как деятельность коммерческих организаций не регламентируется так строго. К гарантам - коммерческим организациям не предъявляются столь серьезные требования (в том числе к размеру уставного капитала, финансовым показателям), и кроме того, их деятельность не контролируется столь же строго как к банкам и кредитным организациям. Поэтому при выборе гаранта большее предпочтение субъекты все же отдают банкам и иным кредитным организациям ввиду большего контроля за их финансовым состоянием со стороны государства.

Практика показывает, что, в отличие от банков, коммерческие организации могут выдавать гарантии с более гибкими условиями, что делает независимую гарантию более привлекательной у субъектов гражданских правоотношений. Однако у гарантий, выдаваемых банками, остаются главные преимущества: бесспорная оплата обеспеченного обязательства и высокая платежеспособность гаранта.

Вместе с тем, важным является вопрос об усилении контроля именно над коммерческими организациями, так как на бенефициара возлагается дополнительная необходимость особенно тщательно проверять финансовое состояние гаранта (в данном случае коммерческой организации), оценивать его добросовестность и благонадежность.

Так, законодатель может пойти либо по пути усиления и приравнивания контроля над коммерческими организациями аналогично банкам, либо предоставления таким организациям послаблений, предоставить возможность диспозитивно, свободно, на началах добровольности и добросовестности регулировать возникшие гражданско-правовые отношения, в частности, путем создания саморегулируемых организаций гарантов. Однако указанная сфера не может затрагивать банковские гарантии, так как зачастую они являются предметом частно-публичных правоотношений, например, в сфере государственного заказа.

Кроме того, отсутствие единых стандартов, применяемых для проверки документов по банковским гарантиям, обычно является явным недостатком для заявителя, и, наоборот, серьезным преимуществом для кредитора, в пользу которого гарантирующая организация осуществляет платеж.

Как отмечает, З. Гидалишов, юрист практики в области банковского права и финансирования «Dentons», «сложилось мнение, что банковские гарантии выдаются преимущественно постоянным и надежным клиентам кредитных организаций. Но на практике это не совсем так». Кроме того, отмечает З. Гидалишов: «Порой банки могут выдать гарантию в течение одного дня компании, которая до этого не являлась их клиентом. Такая ситуация объясняется тем, что оценка заемщика в некоторых кредитных организациях достаточно посредственная».

Таким образом, законодателю необходимо урегулировать механизмы воздействия, а также создать систему контроля над субъектами указанных правоотношений в целях инвестиционной привлекательности бизнеса.

Остро стоит вопрос и о так называемых «фальшивых гарантиях», особенно часто встречающиеся в сфере госзакупок. Заказчики в этих случаях требовали от поставщиков обеспечения, предоставленные исключительно крупными банками. Однако банки выдавали гарантии через довольно большой промежуток времени, вынуждая тем самым предпринимателей прибегать к подобным сомнительным схемам.

Так, гарантии, выданные на основании Закона о контрактной системе, в обязательном порядке вносятся в Едином федеральном реестре сведений о фактах деятельности юридических лиц. Речь в данном случае идет о выданных банковских гарантиях в сфере госзакупок. Другие обеспечения, выданные кредитными организациями, проверить сложно.

Безусловно, создание таких реестров имеет своей целью не только раскрытии информации о деятельности юридических лиц, что облегчает их взаимодействие с потенциальными контрагентами, но и обеспечивает устойчивость гражданского оборота.

Кроме того, как отмечалось выше, внесение информации о выданных гарантиях значительно сократили количество «фальшивых», «поддельных» гарантий, что также свидетельствует о соблюдении принципа открытости гражданского оборота и направлено на защиту его участников.

Однако с учетом того, что такой реестр существует лишь с 2016 года и содержит сведения исключительно о банковских гарантиях, следует указать и на ряд правовых недостатков. Во-первых, субъекты обязаны размещать в реестре информацию о бенефициаре и принципале (ИНН и ОГРН при их наличии), а также существенные условия выданной гарантии (номер гарантии, даты выдачи, начала и окончания ее действия, реквизиты договора, описание основного обязательства, сумму гарантии и т. д.). Вместе с тем, указанные сведения можно отнести к информации, составляющей банковскую тайну (а также государственную, коммерческую тайну), разглашение которой недопустимо. Кроме того, авторы отмечают, что требование вносить сведения о выдаче гарантии вряд ли будет исполнимо в полной мере, поскольку банки могут выдавать сотни гарантий в день, и внесение сведений о них просто перегрузит реестр лишней информацией.

Кроме того, остро стоит вопрос об обеспечении сохранности информации, содержащейся в подобном реестре. Вносимые в реестр данные уязвимы для любых атак, взломов и попыток их исказить.

Необходимо отметить, что природа независимой гарантии и поручительства схожа, однако не идентична, существенными различиями являются:

1. Необходимость указывать сумму обеспечения. Одним из существенных условий независимой гарантии, в отличие от поручительства, является сумма, на которую она выдана, или порядок ее определения - один из существенных недостатков независимой гарантии. Например, могут появиться дополнительные расходы в виде процентов и неустойки при просрочке исполнения основного обязательства. Поручительство требований к сумме не содержит.

2. Как отмечалось выше, независимая гарантия независима от каких-либо обязательств, однако поручительство в полной мере зависит от основного обязательства и, например, прекращается с его прекращением. Данное обстоятельство делает независимую гарантию более удобным для бенефициара инструментом по сравнению с поручительством.

3. Еще одним существенным отличием является то, гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства. Вместе с тем, поручитель вправе высказать против требования кредитора все те возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства (п. 1 ст. 364 ГК РФ).

4. Гарант вправе отказаться от платежа только в случае, если требование бенефициара или направленные им документы не соответствуют условиям независимой гарантии или они представлены по истечении срока гарантии. Во всех остальных случаях у гаранта нет оснований отказать в платеже, даже если речь идет о недействительности основного обязательства. У поручителя есть право отказаться от платежа, когда кредитор может получить удовлетворение своего требования путем его зачета против требования должника.

Проанализировав указанные отличия, можно отметить, что комментируемые способы обеспечения исполнения обязательств имеют как свои достоинства так и недостатки для потенциальных бенефициаров или должников.

Однако внесение в реестр сведений о выданных независимых гарантиях станет одним из факторов, которые могут существенно повлиять на выбор способа. Зачастую банки и компании огранивают практику выдачи независимых гарантий, что повлияет на их доступность и стоимость (за счет кадров, вынужденных размещать информацию в реестр).

Кроме того, необходимо расширить перечень оснований, которые позволят кредитным организациям инициировать банкротство компаний без вступившего в законную силу судебного акта. Речь идет о регрессных требованиях из банковской гарантии.

На практике процедура выдачи гарантии идентична процедуре предоставления кредита путем предъявления требования к финансовому положению и предоставляемому обеспечению. Таким образом, получение гарантии является долгим и трудоемким процессом. В таком случае, если один и тот же субъект готов обращаться за получением гарантии на регулярной основе, целесообразно было бы применение упрощенных процедур.

Так, перед законодателем, в том числе, должен встать вопрос о минимизация бюрократизированности процедуры выдачи гарантии.

Таким образом, с учетом уже внесенных поправок в ГК РФ с принятием Закона № 42-ФЗ, качественные преобразования гарантии в ближайшей перспективе должны заключаться, во-первых, в упрощении процедуры ее выдачи путем внесения соответствующих изменений в законодательство, а также дальнейшем развитии принципа независимости от основного обязательства.

Кроме того, важными предпосылками для эффективного правового регулирования гарантий должно стать повышение количества и качества общедоступных информационных ресурсов, содержащих сведения о гарантии. В данном случае речь идет не только о централизованном реестре гарантий, но и об общедоступном информационном ресурсе, описывающим всю процедуру выдачи, а также нормативное регулирование гарантий.

Все это позволит существенно повысить удобство использования гарантии субъектами публично-частных правоотношений, что, в свою очередь, позволит таким субъектам наиболее эффективно и оперативно решать возникшие вопросы финансирования текущей деятельности, в целях увеличения доходности, рентабельности и инвестиционной привлекательности бизнеса.

В целом, указанные изменения, как по объему, так и по сфере регулирования независимой гарантии, являются весьма значительными, что позволяет охарактеризовать их как «реновацию» некоторых положений гражданского законодательства о так называемых личных обеспечительных конструкциях.

Заключение

Использование независимых гарантий субъектами правоотношений - один из наиболее универсальных способов обеспечения исполнения обязательств целью которого является снижение коммерческих рисков.

Исходя из проведенного анализа можно сделать вывод о том, что в отечественной доктрине под способом обеспечения исполнения обязательств понимается обязательственное отношение, которое в свою очередь направлено на безвозмездное присвоение имущественного блага должника в счет удовлетворения таких требований его кредитора, которые связаны с нарушением другого (обеспеченного) обязательства и существуют в форме регулятивных или же охранительных правовых отношений наряду с самим обеспечивающим обязательством.

Практика показывает, что одним из наиболее эффективных и универсальных способом обеспечения исполнения обязательств является независимая гарантия. Вместе с тем, преимуществами независимой гарантии являются, во-первых, надежная защита интересов кредитора при неисполнении основного обязательства, во-вторых быстрая реализация им своего права в обеспечительном обязательстве.

Кроме того, гарантия отличается еще и необходимостью ее использования при закупках для государственных и муниципальных нужд, а также независимость ю такого вида обеспечения от основного обязательства.

Поправки в ГК РФ после принятия Закона № 42-ФЗ, прежде всего, являлись следствием глобального реформирования гражданского законодательства, изложенного в Концепции развития гражданского законодательства России, в том числе приведение норм гражданского законодательства РФ в соответствии с положениями Конвенции ООН о независимых гарантиях.

Вместе с тем, поправки в ГК РФ были необходимы в развитии правовой природы гарантии и были направлены на реализацию ее гражданско-правового потенциала. Так, исходя из анализа изменений положений относительно гарантий в гражданском законодательстве, можно сделать следующие выводы:

1) так, существовавшая ранее неакцессорность банковской гарантии эволюционировала в независимую гарантию от «иных обязательств» (а не только основного обязательства с соответствующими последствиями);

2) сохранилось правило о безотзывности гарантии, однако данная норма является диспозитивной, в связи с чем, законодатель предусмотрел случаи, при которых по соглашению сторон данное положение может быть изменено;

3) относительно правил о передаче прав по гарантии - существовавший ранее запрет сохранился;

4) вместе с тем, законодателем было конкретизировано в какой момент гарантия считается выданной, а именно в момент ее отправки (передачи) гарантом;

5) кроме того, в контексте норм о порядке рассмотрения гарантом требования бенефициара, законодатель разумно отказался от использования категорий «разумного срока», «разумной заботливости» и установил общий срок - 5 дней, который в свою очередь может быть продлен по условиям гарантии до 30 дней.

Кроме того, с принятием Закона № 42-ФЗ установлены принципиально новые подходы к урегулированию правоотношений субъектов по гарантии. Так, поправками в ГК РФ включена специальная ст. 375.1, которая содержит нормы об ответственности бенефициара. Так, в случае, если гарант или принципал понес убытки, которые причинены вследствие представления недостоверных документов либо в случае предъявления необоснованного требования, бенефициар обязан возместить такие убытки.

Законом № 42-ФЗ также введено новое основание прекращения гарантии: соглашение сторон, а именно гаранта с бенефициаром о прекращении обязательства.

Наряду с другими поправками, направленными на модернизацию правовой конструкции гарантии, следует отметить и новую редакцию ст. 379 ГК РФ, которая регламентирует порядок возмещения гаранту сумм, выплаченных им по гарантии.

Независимой гарантии присущ ряд существенных преимуществ, что делает ее одним из наиболее эффективных и удобных способов обеспечения исполнения обязательств. Так, по гарантии относительно быстро удовлетворяются требования заказчика, гарантия независима от основного обязательства, в случае, если гарантом выступает банк - уверенность в платежеспособности гаранта, существует диспозитивная невозможность отказа от гарантии, гарантию может выдать любая коммерческая организация.

Основными негативными сторонами гарантии является ее дороговизна, длительные сроки принятия решения, предоставление большого пакета документов для гаранта. Кроме того, если гарантию выдал гражданин, ИП, НКО, считается, что дано поручительство, а не гарантия.

Для раскрытия гражданско-правового потенциала независимой гарантии предложены меры по совершенствованию независимой гарантии, в частности, усиление контроля финансового благосостояния коммерческих организаций- гарантов, минимизация и уменьшение бюрократизированности в получении гарантии, создание единого реестра гарантий, а также иных электронных ресурсов для получения необходимой информации о гарантиях, с учетом требований законодательства в части соблюдения банковской, государственной и коммерческой тайны.

Таким образом, несмотря на значительные изменения, касающиеся применения независимой гарантии, которые должны привести к положительному эффекту, некоторые важные вопросы все же остались не урегулированными, что в свою очередь должно быть исправлено законодателем для раскрытия полного гражданско-правового потенциала независимой гарантии как способа обеспечения обязательства.

Литература

1. Российская Федерация. Законы. Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. (ред. от 21.07.2014) // СЗ РФ. - 2014. - № 31. - Ст. 4398.

2. Российская Федерация. Законы. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая): федеральный закон от 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. от 23.05.2016) // СЗ РФ. - 1996. - № 5. - Ст. 410.

3. Российская Федерация. Законы. О рынке ценных бумаг: федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ (ред. от 25.11.2017) // СЗ РФ. - № 17. - 1996. - ст. 1918.

4. Российская Федерация. Законы. Об основах туристской деятельности в Российской Федерации: федеральный закон от 24.11.1996 № 132-ФЗ (ред. от 28.12.2016) // СЗ РФ. - 02.12.1996. - № 49. - ст. 5491.

5. Российская Федерация. Законы. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая): федеральный закон от 31.07.1998 № 146-ФЗ (ред. от 27.11.2017) // СЗ РФ. - 1998. - № 31. - Ст. 3824.

6. Российская Федерация. Законы. Таможенный кодекс Таможенного союза: приложение к Договору о Таможенном кодексе Таможенного союза, принятому Решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС на уровне глав государств от 27.11.2009 № 17 // СЗ РФ. - 2010. - № 50. - ст. 6615.

7. Российская Федерация. Законы. О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. От 29.07.2017) // СЗ РФ. - 2013. - № 14. - Ст. 1652.

8. Российская Федерация. Законы. О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации: федеральный закон от 21.12.2013 № 367-ФЗ // СЗ РФ. - 2013. - № 51. - Ст. 6687.

9. Российская Федерация. Законы. О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации: федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ // СЗ РФ. - 2015. - № 10. - Ст. 1412.

10. Российская Федерация. Законы. О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: федеральный закон от 01.05.2017 № 92-ФЗ // СЗ РФ. - 2017. - № 18. - Ст. 2669.

11. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // Вестник ВАС РФ. - № 11. - 2009.

12. Гражданский кодекс РСФСР: закон от 11.06.1962 // Ведомости ВС РСФСР. - 1964. - № 24. - ст. 407. Утратил силу.

13. Определение Верховного Суда РФ от 28.07.2016 № 305-ЭС16-3999 по делу № А40-26782/2015 [Электронный ресурс]. - Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

14. Постановление ФАС Московского округа от 05.02.2007 № КГ- А40/13836-06 по делу № А40-20828/06-31-131 [Электронный ресурс]. - Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

15. Определение ВАС РФ от 04.12.2009 № ВАС-15946/09 по делу № А56- 12320/2008 [Электронный ресурс]. - Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

16. Постановление Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий» [Электронный ресурс]. - Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовый системы «КонсультантПлюс».

17. ВАС РФ: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 / Вестник ВАС РФ. - 1998. - № 3.

18. Постановлении Президиума ВАС России от 24 июня 2014 г № 3853/14 по делу № А40-40314/13 [Электронный ресурс]. - URL: http://www.arbitr.ru/bras.net/f.aspx?id_casedoc=1_1_5cce411d-bfcf-4ae2-a4e8- 7287aa627031 (дата обращения 03.12.2017).

19. Постановление Президиума ВАС России от 02.10.2012. № 6040/12 по делу № А40-63658/11-25-407 [Электронный ресурс]. - URL: http://www.arbitr.ru/bras.net/f.aspx?id_casedoc=1_1_fe363ff1-5461-4da6-a12a- f67a92282a65 (дата обращения 03.12.2017)

20. Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.01.2017 по делу № А56-5054/2016 [Электронный ресурс]. - Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовый системы «КонсультантПлюс».

21. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.02.2017 по делу № А40-218090/2015 [Электронный ресурс]. - Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовый системы «КонсультантПлюс».

22. Определение Верховного суда РФ от 12.08.2015 по делу № А40- 134952/2012 [Электронный ресурс]. - Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовый системы «КонсультантПлюс».

23. Определение Верховного Суда РФ от 05.05.2017 по делу № А40- 187724/2015 [Электронный ресурс]. - Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовый системы «КонсультантПлюс».

24. Решение Арбитражного Суда г. Москвы от 24.02.2016 по делу № А40- 138420/15-97-977 [Электронный ресурс]. - Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовый системы «КонсультантПлюс».

25. Постановление Арбитражного Суда Северо-Западного округа от 07.11.2016 по делу № А56-11021/2015 [Электронный ресурс]. - Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовй системы «КонсультантПлюс».

26. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25.12.2012 по делу № А40-13301/2012 [Электронный ресурс]. - Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовый системы «КонсультантПлюс».

27. Постановление 18-го ААС г. Челябинска от 14.12.2015 по делу № А47- 1963/2015 [Электронный ресурс]. - Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовый системы «КонсультантПлюс».

28. Определение ВС РФ от 08.11.2016 № 305-ЭС16-9887 по делу № А40- 49571/2015[Электронный ресурс]. - Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

29. Определения Верховного Суда РФ от 21.11.2016 N 305-ЭС16-10047, от 21.11.2016 № 305-ЭС16-9281 [Электронный ресурс]. - Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

30. Определение ВС РФ от 25.11.2016 по делу № А40-84435/2015, Определение ВС РФ от 26.12.2016 по делу № А40-67939/15 [Электронный ресурс]. - Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

31. Определение Верховного Суда РФ от 30.01.2017 по делу № А40- 204354/2015 [Электронный ресурс]. - Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

32. Определение Верховного Суда РФ от 25.11.2016 по делу № А40- 84435/2015 [Электронный ресурс]. - Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

33. Альтшулер А.Б., Волков Л.Б., Иванов Д.Л., Казакова Н.А. и др.. Валютные отношения во внешней торговле СССР. Правовые вопросы. / А.Ю. Альтшулер - М., Международные отношения, 1968. - 224 с.

34. Берестнев М.А. Основные функции способов обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств / Берестнев М.А. - Известия Тульского государственного университета. Экономические и юридические науки, 2014.

35. Гринь О.С. Основные подходы к пониманию способов обеспечения исполнения обязательств / О.С. Гринь - М., Вестник Университета имени О.Е. Кутафина, 2016.

36. Гринь О.С. Особенности ответственности по обеспечительным обязательствам / Гринь О. С. -М., «Lex russica», 2017. - № 5.

37. Исаханов Р.Р. Совершенствование структурных и функциональных недостатков банковской гарантии как инструмента кредитных отношений / Исаханов Р.Р. - Управление экономическими системами: электронный научный журнал, 2017.

38. Константинова В.С. Правовое обеспечение хозяйственных обязательств / В.С. Константинова - Саратов, 1982. - 84 с.

39. Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. Монография. / О.А. Красавчиков - М., Государственное издательство юридической литературы, 1958. - 181 с.

40. Мирзоева Э.Р. Государство и право / Э.Р. Мирзоева - М., Молодой учёный. - № 33 (167) . - 2017 г. - С.18.

...