Сдача недвижимого имущества в аренду как незаконное предпринимательство

Размещено на http://www.allbest.ru/

СДАЧА НЕДВИЖИМОГО ИМУЩЕСТВА В АРЕНДУ КАК НЕЗАКОННОЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВО

Попов М.Н.,

адвокат Коллегии адвокатов «Бизнес и право» Адвокатской палаты Пермского края Раздел 2.

Пьянкова А.Ф.,

кандидат юридических наук, ассистент кафедры гражданского права Пермского государственного национального исследовательского университета Раздел 1.

 В статье анализируются проблемные вопросы легальной дефиниции понятия предпринимательской деятельности. Признаки предпринимательской деятельности соотнесены с деятельностью по сдаче имущества в аренду. Указано на то, что недостатки данного легального определения влияют на правильность уголовно-правовой квалификации действий лиц, сдающих имущество в аренду, по ст. 171 УК РФ. Дополнительно аргументирована необходимость декриминализации деятельности по осуществлению предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: предпринимательская деятельность, экономическая деятельность, договор аренды, незаконное предпринимательство.

предпринимательский имущество аренда декриминализация

The article covers urgent problems arising around the legal definition of the notion of enterprise. The attributes of this notion are correlated with such activity, as letting the real estate. The author arrives at a conclusion that the demerits of the said notion have a bad influence on the criminal subsumption on the article 171 of the Criminal Code of the Russian Federation. Supplementary arguments in favour of the decriminalization of the said actions are stated.

KEY WORDS: economic activity, enterprise, lease contract, illegal enterprise.

1. Сдача имущества в аренду как вид предпринимательской деятельности

Легальное определение понятия предпринимательской деятельности дано в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ: предпринимательская деятельность есть самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ // Российская газета. № 238-239. 08.12.1994; Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ // Российская газета. № 23. 06.02.1996; № 24. 07.02.1996; № 25. 08.02.1996; № 27. 10.02.1996..

Л.В. Щенникова, анализируя данную дефиницию, указывает, что по существу ни один из выделенных в нем признаков не может быть принят как сущностный. Она обоснованно отмечает, что под это понятие подпадает практически любая экономическая деятельность, от занятия которой граждане получают любой, даже незначительный доход. В качестве наглядного примера такой деятельности она указывает репетиторство, платные лекции преподавателя вуза, написание репортажей пенсионером-журналистом и т.д. В то же время закон напрямую исключает из предпринимательской деятельность нотариусов, адвокатов, арбитражных управляющих, которые, в отличие от вышеуказанных граждан, получают значительный доход См.: Щенникова Л.В. Предпринимательская деятельность как гражданско-правовая категория // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Выпуск 4. - М.: Статут, 2005. С. 76..

Договор аренды, как следует из ст. 606 ГК РФ, представляет собой договор, в силу которого арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

Рассмотрим последовательно все признаки предпринимательской деятельности, выводимые из её легального определения, с позиции того, насколько сдача имущества в аренду может ими характеризоваться.

1. Направленность на получение прибыли. Данный признак, на первый взгляд, не вызывает возражений, в том числе и применительно к договору аренды, который, исходя из его легального определения, является строго возмездным договором; отсутствие в договоре аренды условия о встречном предоставлении за передачу вещи делает договор договором безвозмездного пользования (ссуды). Если же направленность договора иная, то перед нами может быть иной договор, например, договор хранения.

Однако, по справедливому замечанию М. Моисеева, после принятия Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности» Закон РСФСР от 25.12.1990 № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности» // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 27.12.1990. № 30. Ст. 418., где предпринимательская деятельность была определена как инициативная самостоятельная деятельность граждан и их объединений, направленная на получение прибыли, этот признак породил определенные трудности: оказалось, что даже для однократного возмездного распоряжения имуществом необходима была государственная регистрация в качестве индивидуального предпринимателя См.: Моисеев М. Предпринимательская деятельность граждан: понятие и конститутивные признаки // Хозяйство и право. 1997. №3. С. 73.. В связи с этим данный признак был дополнен признаком систематичности.

Действительно, многие виды экономической деятельности так или иначе направлены на получение дохода: на него рассчитывает и вкладчик банка, и участник хозяйственного общества, причем размеры дохода от этих вложений могут быть значительными. Однако этот признак сам по себе не делает экономическую деятельность предпринимательской. В связи с этим признак получения прибыли не является сущностным в рассматриваемом определении, и тем более размер полученного дохода не может разграничивать предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Следует заметить также, что в век постиндустриального общества и формирования концепции социально ориентированного бизнеса не совсем правильно рассматривать получение прибыли как единственную, основную и исключительную цель предпринимательства. Предприниматель также создает новые рабочие места, и всякая его деятельность должна иметь положительный социально-экономический эффект.

С этим признаком связана еще одна проблема: не совсем ясно, в каком значении в ст. 2 ГК РФ употребляется понятие «прибыль». Под прибылью в ст. 247 Налогового кодекса РФ понимаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31.07.1998 № 146-ФЗ // Российская газета. № 148-149. 06.08.1998..

В то же время, исходя из Налогового кодекса РФ, прибыль может получать лишь юридическое лицо (гл. 25 НК РФ - налог на прибыль организаций); физическое же лицо может получать лишь доход, который в ст. 41 НК РФ определяется как экономическая выгода в денежной или натуральной форме. Поэтому применение данного признака предпринимательской деятельности к физическим лицам в строгом смысле невозможно. По-видимому, законодатель использовал понятие «прибыль» в ст. 2 ГК РФ в более широком смысле, фактически распространяя его на физических лиц.

2. Систематичность. Дополнение понятия предпринимательской деятельности данным признаком было направлено на то, чтобы отсечь разовые приносящие доход экономические транзакции. Однако само понятие систематичности не является устоявшимся, понимается в разных отраслях права по-разному. Так, систематическим предоставлением помещений для потребления наркотических средств в Уголовном кодексе Российской Федерации (ст. 232) считается предоставление более двух раз Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 17.06.1996. № 25. Ст. 2954.; осуществление монополистической деятельности считается систематическим, если оно выявлено более двух раз в течение трех лет (п. 11 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» Собрание законодательства РФ. 31.07.2006. №31 (1 ч.). Ст. 3434.). Поэтому его применение, как будет показано ниже, также порождает споры.

3. Риск. Анализируя признак рискового характера предпринимательской деятельности, С.Э. Жилинский указывает, что риск необязательно присутствует в деятельности каждого предпринимателя Жилинский С.Э. Предпринимательское право. - М.: Норма - Инфра-М, 2000. С. 50.. В то же время фактически любая человеческая деятельность имеет элементы риска. Известно, что риск получения травм при занятии домашними делами значительно превышает риск производственного травматизма Так, уровень бытового травматизма в 2008 - 2009 г. колеблется в разных регионах от 48,1% до 80,6% от общего числа травм [Электронный ресурс] URL: http://vestnik.mednet.ru/ content/view/234/30/ (Дата обращения 05.11.2013 г.). Поэтому следует различать предпринимательский и непредпринимательский риск.

Федеральная налоговая служба разъяснила, что предпринимательский риск гражданина заключается в вероятности наступления событий, в результате которых продолжение осуществления данной деятельности станет невозможным Письмо ФНС России от 08.02.2013 № ЕД-3-3/412@ [Электронный ресурс] доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. Прежде всего, риск рассматривается как вероятность неполучения ожидаемой прибыли (неслучайно целью предпринимательской деятельности является извлечение прибыли).

Применительно к договору аренды арендодатель, безусловно, несет риск невыплаты арендатором арендной платы. Однако, не получив должное, арендодатель вправе обратиться в суд, и такой иск, при наличии подписанного договора и доказательств передачи имущества, будет практически бесспорным. Не затрагивая здесь проблем исполнения решений судов, отметим, что такого рода риск, защищаемый иском, как представляется, не должен приниматься во внимание в контексте предпринимательского риска (иначе абсолютно любая человеческая деятельность, в том числе работа по трудовому договору, будет считаться деятельностью, имеющей рисковый характер). Предпринимательским, вероятно, следует считать риск непопулярности предлагаемых товаров, услуг, не только неполучения возможной прибыли, но и утраты вложенных в организацию бизнеса ресурсов.

Поэтому считаем, что сдача имущества в аренду, как правило, не характеризуется признаком предпринимательского риска: арендатор лишь рискует не получить причитающееся.

Изложенное становится особенно наглядным, если вспомнить, что многие виды экономической деятельности, не относящиеся к предпринимательским, являются гораздо более рискованными. Так, Конституционный Суд РФ, в очередной раз отмечая, что деятельность акционеров не является предпринимательской, а относится к иной не запрещенной законом экономической деятельности, указал, что и она влечет определенные экономические риски, поскольку само акционерное общество предпринимательскую деятельность осуществляет Постановление Конституционного Суда РФ от 24.02.2004 № 3-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона «Об акционерных обществах», регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании «Кадет Истеблишмент» и запросом Октябрьского районного суда города Пензы» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. № 2. С. 37.. Действительно, участники хозяйственных обществ несут риск в пределах внесенных ими вкладов (п. 1 ст. 87, п. 1 ст. 96 ГК РФ), то есть не только риск неполучения ожидаемого дохода, но и риск потерять вложенное. Поэтому акционер, вложивший в приобретение акций значительные денежные средства, в случае банкротства общества рискует не только не получить доход, на который он рассчитывал, но и лишиться вложенных денег. Бесспорно, что такой риск гораздо выше риска арендодателя, который рискует только не получить арендную плату.

4. Самостоятельность. Как и рисковый характер, признак инициативности, самостоятельности присущ практически всякому виду деятельности человека. В п. 1 ст. 2 ГК РФ прямо указано, что гражданское законодательство регулирует отношения, основанные на имущественной самостоятельности их участников. Между тем гражданское законодательство регулирует отнюдь не только предпринимательскую деятельность. Поэтому полагаем, что данный признак не может рассматриваться ни как сущностный, ни вообще как позволяющий разграничить предпринимательские и непредпринимательские виды деятельности.

5. Деятельность, то есть «система постоянно и целенаправленно осуществляемых действий» Курбатов А.Я. Обеспечение баланса частных и публичных интересов -- основная задача права на современном этапе // Хозяйство и право. 2001. №6. С. 94.. При этом в легальном определении предпринимательской деятельности, как указал М. Моисеев, «сделана неудачная попытка охватить в одном предложении всю гамму возможных источников получения прибыли» Моисеев М. Указ. соч. С. 74.: пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг.

С одной стороны, перечень является изначально неполным, так как не охватывает всех возможных видов предпринимательства (они в современном мире отличаются большим многообразием), с другой стороны, они изложены недостаточно определенно.

В законодательстве многих зарубежных стран четко указаны виды экономической деятельности, занятие которыми требует государственной регистрации. Так, в Торговом уложении Германии понятие торгового промысла раскрывается через перечень сделок:

- приобретение и дальнейшее отчуждение движимых вещей (това ров) или ценных бумаг, независимо от того, отчуждаются ли далее товары без изменения или же после обработки или переработки;

- принятие на себя обработки или переработки товаров для других, если промысел не ведется ремесленным способом;

- принятие на себя страхования за премию;

- операции банкиров и денежных менял;

- принятие на себя перевозки грузов или пассажиров по морю, сделки фрахтовщиков или учреждений, предназначенных для пере возки пассажиров по суше или по внутренним водам, а также сделки предприятий, занимающихся буксирным судоходством;

- сделки комиссионеров, экспедиторов или содержателей складов;

- сделки торговых представителей или торговых маклеров;

- издательские сделки, а также прочие сделки по торговле книгами или предметами искусства; сделки, связанные с типографией, если промысел не ведется ремесленным способом Торговое уложение Германии: Пер. с нем. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 7 - 8..

Лицо, занимающееся одним из перечисленных видов деятельности, обязано приобрести статус коммерсанта - зарегистрироваться в торговом регистре. Выделяются также коммерсанты по необходимости, коммерсанты в силу регистрации и коммерсанты по желанию Там же. С. 7 - 8..

В Хозяйственном кодексе Украины также содержится перечень деятельности, относящейся к хозяйственно-коммерческой. В ст. 263 указанного кодекса предусмотрено, что она может осуществляться субъектами хозяйствования в следующих формах:

- материально-техническое снабжение и сбыт;

- энергоснабжение;

- заготовка;

- оптовая торговля;

- розничная торговля и общественное питание;

- продажа и передача в аренду средств производства;

- коммерческое посредничество в осуществлении торговой деятельности и другая вспомогательная деятельность по обеспечению реализации товаров (услуг) в сфере обращения Офіційний вісник України. Від 28.03.2003. 2003 р. № 11. Стор. 303. Стаття 462..

Ещё Г.Ф. Шершеневич, положительно оценивая опыт Германского торгового уложения, пытался построить систему торговых сделок:

- в обращении товаров: покупка с целью продажи;

- в обращении фондов: банковские и биржевые операции;

- в обращении труда: обработка, подряд, антреприза, поставка, агентура;

- содействие посредничеству: перевозка, комиссия, поклажа, страхование См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М.: Спарк, 1994. С. 47..

Л.В. Щенникова также полагает, что такой перечень необходим, и он должен составлять объективный признак предпринимательской деятельности Щенникова Л.В. Указ. соч. С. 83..

Вообще, экстенсивное определение (определение через перечисление), к которому довольно частно прибегает законодатель, не является в собственном смысле определением понятия, так как само по себе не отражает его сущностных признаков. Однако в данном случае, чтобы на практике избежать неопределенности в вопросе о том, в каких именно случаях требуется государственная регистрация в качестве индивидуального предпринимателя, использование такого определения является оправданным. Если бы в законодательстве такой перечень имелся, то вопрос о квалификации аренды как предпринимательской деятельности на практике был бы решен.

В то же время необходимо обратить внимание на следующее.

Как указано выше, одним из возможных источников получения прибыли от предпринимательской деятельности закон называет пользование имуществом. Понятие пользования закреплено в законодательстве как один из компонентов так называемой триады правомочий собственника: владение, пользование и распоряжение (п. 1 ст. 209 ГК РФ). В литературе общепризнанным является понимание правомочия пользования как извлечение полезных свойств вещи См.: Ахметьянова З.А. Вещное право: учебник. М.: Статут, 2011. С. 91.. Передача арендатору правомочия пользования вещью является частным случаем реализации предусмотренного в п. 2 ст. 209 ГК РФ права передавать третьим лицам, оставаясь собственником, права пользования имуществом. При передаче собственником иному лицу права пользования этим имуществом по договору аренды сам собственник временно утрачивает указанное право - его осуществляет арендатор. Таким образом, передавая имущество в аренду, его собственник осуществляет не правомочие пользования, а правомочие распоряжения.

Получается, что сдача имущества в аренду в строгом смысле не может рассматриваться как пользование имуществом. Вполне возможно, что в ст. 2 ГК РФ законодатель, употребляя термин «пользование имуществом», закладывал в него иное содержание, отличное от того содержания, которое было заложено в ст. 209 ГК РФ и общепринято в доктрине. Это также порождает правовую неопределенность при отнесении того или иного вида экономической деятельности к предпринимательской.

6. Государственная регистрация. Как справедливо замечают почти все авторы, данный признак характеризует субъекта, но не саму деятельность. Он является формальным, а не сущностным признаком См.: Щенникова Л.В. Указ. соч. С. 78; Курбатов А.Я. Обеспечение баланса частных и публичных интересов -- основная задача права на современном этапе. С. 95.: лицо подлежит регистрации в силу того, что оно осуществляет предпринимательскую деятельность, но не наоборот. Тем более, что в силу п. 4 ст. 23 ГК РФ, к сделкам, совершенным гражданином, осуществляющим предпринимательскую деятельность без соответствующей государственной регистрации, могут быть применены правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Что касается аренды имущества, закон предъявляет требование об обязательной государственной регистрации лишь к арендодателю по договору бытового проката (ст. 626 ГК РФ). Иногда этот аргумент используется для доказательства того, что для сдачи всякого имущества в аренду требуется государственная регистрация в качестве ИП См., напр: Яни П.С. Сдача имущества внаем как незаконное предпринимательство // Законность. 2009. №6. С. 11-14..

Думается, в этом рассуждении заложена логическая ошибка: из этого следует, скорее, обратное. Если законодатель предусмотрел обязательность государственной регистрации в качестве ИП именно для данного вида договора аренды, то из этого можно сделать вывод о том, что для иных видов договора аренды данное правило неприменимо. Исходя из принципа дозволительной направленности гражданско-правового регулирования всё, что прямо не запрещено законом, - разрешено.

По мнению Л.В. Щенниковой, субъективный признак предпринимательства должен заключаться не в государственной регистрации, а в наличии у лица профессиональных знаний и занятие такой деятельностью в качестве профессии Щенникова Л.В. Указ. соч. С. 84.. Такое положение находит отражение в законодательстве многих зарубежных стран. Так, согласно ст. 1 Французского торгового кодекса (далее - ФТК) коммерсантами являются лица, которые совершают торговые сделки в процессе осуществления своей обычной профессии Здесь и далее цит. по: Коммерческий кодекс Франции / Предисловие, перевод с французского, дополнение, словарь-справочник и комментарии В.Н. Захватаева. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 71, 72. . В Единообразном торговом кодексе США (далее - ЕТК США) коммерсант определяется как тот, кто совершает операции с товарами определенного рода или каким-либо другим образом по роду своих занятий ведет себя так, как будто он обладает особыми знаниями или опытом в отношении операций или товаров, являющихся предметом сделки, а также тот, кто может рассматриваться как обладающий такими знаниями или опытом вследствие того, что он использует услуги агента, брокера или иного посредника, который ведет себя так, как будто он обладает такими знаниями и опытом (ст. 2-104) Единообразный торговый кодекс США: пер. с англ. - М.: Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 58..

Налоговая служба выделила ряд признаков, свидетельствующих об осуществлении гражданином предпринимательской деятельности, в частности:

- изготовление или приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации;

- хозяйственный учет операций, связанных с осуществлением сделок;

- взаимосвязанность всех совершаемых гражданином в определенный период времени сделок;

- устойчивые связи с продавцами, покупателями, прочими контрагентами Письмо ФНС России от 08.02.2013 № ЕД-3-3/412@ // СПС «КонсультантПлюс»..

Представляется, что существенным критерием отграничения предпринимательской деятельности от иной экономической деятельности должно служить использование труда иных лиц, объединение ресурсов для получения экономического результата.

Исходя из этого, считаем, что передача имущества в аренду может рассматриваться как предпринимательская деятельность, если лицо, например, скупает недвижимость, следит за рынком цен, имеет штат сотрудников, осуществляющих рекламу, поиск клиентов, бухгалтерский учет операций, юридическое сопровождение и т.п. В этом случае налицо будет и систематичность, и профессионализм, и рисковый характер. Сдача имущества в аренду, не обладающая этими признаками, должна рассматриваться как иная экономическая деятельность.

Следует отметить, что в странах бывшего СССР данная позиция фактически нашла законодательное отражение. Так, Постановлением Кабинета министров Украины от 15.03.2006 № 297 обязанность по регистрации в качестве субъектов предпринимательской деятельности возлагается только на физических лиц, сдающих внаем так называемые коллективные средства временного размещения (в которых предусмотрено 30 и более мест для проживания). В Налоговом кодексе Республики Беларусь прямо указано, что сдача имущества внаём не требует государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя Цит. по: Чуряев А. Сдал квартиру - стал бизнесменом? // ЭЖ-Юрист. 2013. № 14. С. 10..

2. Уголовно-правовая квалификация действий лица по сдаче в аренду имущества в отсутствие статуса индивидуального предпринимателя В юридической литературе уже неоднократно поднимался вопрос о том, может ли сдача имущества в аренду физическим лицом, не имеющим государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, квалифицироваться в качестве незаконного предпринимательства. См., напр.: Яни П.С. Сдача недвижимости внаем как незаконное предпринимательство // Законность. 2009. № 6. С. 11 - 14; Тюнин В.И. Ответственность за незаконное предпринимательство при сдаче в аренду помещений // Уголовный процесс. 2011. № 9. С. 50 - 57..

Объективная сторона состава преступления

Статьей 171 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. В соответствии с ч. 1 ст. 171 УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.12.2011 г. № 420-ФЗ) незаконным предпринимательством признается осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии В данной статье рассматриваются только проблемные аспекты привлечения лица к уголовной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности в отсутствие государственной регистрации. в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

Диспозиция статьи 171 УК РФ является бланкетной, то есть условия уголовной ответственности за незаконное предпринимательство содержатся не только в нормах уголовного права, но и в нормах гражданского и административного права. Гражданское право определяет правовое положение участников гражданского оборота, регулирует имущественные и личные неимущественные отношения, даёт определение предпринимательской деятельности, а в нормах административного права установлен порядок государственной регистрации индивидуальных предпринимателей. Возникает вопрос: в каком значении необходимо использовать понятия, используемые в бланкетной уголовно-правовой норме, на практике?

Как указывает И.В. Шишко, «автономное уголовно-правовое толкование признаков «ценные бумаги», «сделка», «проспект эмиссии», «товарный знак», «лицензия» и многих других (в этот ряд можно смело ставить и понятие предпринимательской деятельности. - М.П., А.П.) … немыслимо в силу обусловленности уголовно-правовых норм регулятивными» Шишко И.В. Вопросы юридической оценки и ответственности. СПб.: Издательство «Юридический центр «Пресс», 2004. С. 214..

Данный подход является правильным. Непосредственно в уголовном законодательстве не закреплено положение о том, что понятия иной отраслевой принадлежности должны толковаться в том значении, какое им придается в соответствующей отрасли права, однако оно нашло отражение в разъяснениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации. Так, в п. 1 Постановления № 23 от 18.11.2004 г. суд указал, что при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, судам следует выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в п. 1 ст. 2 ГК РФ признакам предпринимательской деятельности.

В пункте 1 статьи 11 Налогового кодекса РФ установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым Кодексом. По-видимому, такая норма должна быть закреплена и в УК РФ.

Таким образом, толкуя норму ст. 171 УК РФ, необходимо исходить из легальной дефиниции понятия «предпринимательская деятельность», данной в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ.

Однако, как было указано выше, легальная дефиниция предпринимательской деятельности имеет существенные недостатки, поэтому все заложенные в ней неопределенности и подводные камни с необходимостью «всплывают» при квалификации действий лица по ст. 171 УК РФ. Опираясь на эту дефиницию, нетрудно обосновать привлечение к уголовной ответственности физического лица, не имеющего статуса ИП, за занятие многими видами экономической деятельности, приносящей регулярный доход, которые по существу нельзя отнести к предпринимательской деятельности.

По-видимому, Пленум Верховного Суда РФ, почувствовав эти недостатки легального определения предпринимательской деятельности, в п. 2 Постановления № 23 от 18.11.2004 г. дал разъяснение, в котором попытался сузить сферу применения ст. 171 УК РФ. В этом разъяснении введено два дополнительных признака, при наличии которых деятельность по сдаче имущества в аренду не признается предпринимательской и не влечет уголовную ответственность по ст. 171 УК РФ:

- приобретение имущества для личных нужд (или по договору дарения, наследования);

- временный характер сдачи имущества в аренду Пункт 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 № 23 (ред. от 23.12.2010) «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» // Российская газета. № 271. 07.12.2004..

По смыслу постановления, оба признака должны быть в совокупности.

Полагаем, что и данное разъяснение не только не решает всех вопросов, связанных с применением ст. 171 УК РФ, но, более того, порождает новые вопросы. Так, из этого разъяснения неясно, что понимать под временным характером сдачи имущества в аренду, учитывая, что аренда - всегда передача имущества во временное пользование; как оно соотносится с используемым законодателем в ст. 2 ГК РФ понятием «систематическое получение прибыли»; исходя из него неясно, будет ли рассматриваться как предпринимательская деятельность сдача законным представителям в аренду нежилого помещения, полученного по наследству малолетним или несовершеннолетним, вплоть до достижения указанными лицами совершеннолетия. Руководствуясь данным разъяснением нетрудно обосновать привлечение к уголовной ответственности любого пенсионера, получающего небольшую пенсию и систематически на протяжении ряда лет сдающего комнату в двух- или трехкомнатной квартире студенту для того, чтобы хоть как-то улучшить своё материальное положение и, зачастую, скрасить одиночество.

Между тем изложенное выше разъяснение применяется самим же Верховным Судом РФ расширительно, в противоречие с его буквальным смыслом. Так, например, Сенчук Ю.Ю. была привлечена к административной ответственности по ст. 14.1 КоАП РФ (осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации) В рассматриваемом случае не имеет принципиального значения тот факт, что речь идет об административной ответственности. за сдачу квартиры внаем посуточно и по часам в период с 1 марта 2011 по 11 мая 2011 г. Суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что сдача внаем посуточно и по часам жилого помещения является предпринимательской деятельностью. Однако Верховный Суд РФ отменил судебные акты о привлечении к ответственности со ссылкой на п. 2 Постановления № 23 от 18.11.2004 г., а также на разъяснения МНС РФ, согласно которым сдача квартиры внаем выступает одним из способов реализации законного права гражданина на распоряжение принадлежащим ему на праве собственности имуществом и не является предпринимательской деятельностью Постановление Верховного Суда РФ от 10.01.2012 г. №51-АД11-7 // СПС «КонсультантПлюс». .

Представляется, что, если исходить из буквального смысла разъяснения п. 2 Постановления № 23 от 18.11.2004 г., нижестоящие суды имели основания для привлечения Сенчук Ю.Ю. к административной ответственности. Несмотря на непродолжительный характер, сдача жилого помещения внаем осуществлялась посуточно и по часам, что образует систематичность деятельности и получение Сенчук Ю.Ю. регулярного дохода, тем более, что её намерение сдавать квартиру внаем не ограничивалось указанными временными рамками.

Еще более показателен другой пример. В отношении гражданина было возбуждено уголовное дело по ст. 171 УК РФ в связи с получением им дохода в крупном размере на основании одного-единственного договора займа. Суд сделал вывод о том, что заключенный гражданином «один договор займа представляет собой однократное действие, регулярность выплат процентов за пользование денежными средствами является лишь порядком исполнения обязательств, а не совокупностью систематических действий, направленных на извлечение прибыли в результате возмездного удовлетворения потребностей третьих лиц» Цит. по: Верин В.П. О некоторых вопросах судебной практики по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем // Бюллетень Верховного Суда. 2005. №2. С. 27..

Если экстраполировать данные выводы на договор аренды, то можно заключить, что передача одной вещи в аренду, пускай на длительный срок, не образует предпринимательской деятельности (то есть регулярное получение арендных платежей не образует систематичности) и соответственно лицо, ее осуществляющее, не может быть привлечено к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство.

Между тем данный подход не основан на действующем уголовном законодательстве. Объектом преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, является нормальный порядок осуществления законной предпринимательской деятельности Наумов А.В. Практика применения УК РФ: комментарий судебной практики и доктринальное толкование. - М., Волтерс Клувер, 2005. С. 400.. Введение данной статьи в УК РФ преследовало цель недопущения перехода экономической деятельности в теневой сектор. Несомненно, сдача имущества в аренду (или передача денег взаем) на несколько лет по одному договору во многих случаях представляет существенно большую угрозу отношениям, охраняемым ст. 171 УК РФ, чем сдача имущества внаем (или передача денег взаём) на короткий срок несколько раз в течение одного года. Доход, полученный арендодателем или займодавцем в первом случае, будет в десятки раз превышать доход, полученный во втором случае.

Таким образом, бланкетная диспозиция ст. 171 УК РФ явно не отвечает требованиям принципа правовой определенности. Существующие проблемы квалификации действий лица по сдаче имущества в аренду во многом обусловлены недостатками легального определения понятия предпринимательской деятельности. Ввиду его правовой неопределенности всякое привлечение лица к публичной ответственности за нарушение правовых норм, не отвечающих требованиям правовой определенности, является нарушением гарантированных Конституцией прав и свобод.

Субъективная сторона состава преступления

Не меньше, а может быть, даже больше вопросов возникает при установлении на практике в действиях лица, привлекаемого к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство, субъективной стороны указанного преступления.

Преступление, предусмотренное ст. 171 УК РФ, имеет формально-материальный состав: когда в результате незаконной предпринимательской деятельности причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству, налицо материальный состав незаконного предпринимательства, так как крупный ущерб является общественно-опасным последствием этого преступления. В тех же случаях, когда такое последствие не наступает, но лицо получает крупный доход (а равно доход в особо крупном размере), то состав указанного преступления принято считать формальным См., напр.: Уголовное право России: Часть Общая и Особенная: учеб. / под ред. А.И. Рарога. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005. С. 411 (автор главы Яцеленко Б.В.); Уголовное право. Особенная часть: учебник / отв. ред. И.Я. Козаченко, Г.П. Новоселов. - М.: Норма, 2008. С. 323 (автор главы Погосян Т.Ю.)., так как получение дохода является элементом самого действия и его нельзя считать общественно-опасным последствием.

Незаконное предпринимательство может быть совершено лишь с умышленной формой вины. В тех случаях, когда состав преступления сформулирован как материальный, данное преступление может быть совершено как с прямым, так и с косвенным умыслом, а в тех случаях, когда незаконное предпринимательство сопряжено с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере, оно может быть совершено только с прямым умыслом.

Привлечение лица к уголовной ответственности предполагает, что лицо осознавало общественную опасность своих действий, предвидело возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий и желало их наступления - при прямом умысле - либо относилось к ним безразлично - при косвенном умысле (п. 2, 3 ст. 25 УК РФ). При формальном составе лицо осознает опасность своих действий и желает их совершить.

Из легального определения понятия преступления (ч. 1 ст. 14 УК РФ) следует, что, наряду с общественной опасностью, которую принято считать материальным признаком, в это определение включается и противоправность, которую называют формальным признаком. Однако осознание противоправности своих действий, согласно легальному определению вины (ст. 25, 26 УК РФ), не входит в содержание субъективной стороны состава преступления. Тем не менее, многие ученые считают, что без осознания противоправности действий уголовная ответственность не должна наступать Обзор точек зрения по данному вопросу приведен И.В. Шишко. См.: Шишко И.В. Указ. соч. С. 273 - 291..

Такая позиция разделяется не всеми. Но, практически по единодушному мнению ученых, в случаях, когда общественная опасность преступления связана с тем, что лицо нарушает какое-либо правило, запрет, осознание общественной опасности этим лицом своего действия (бездействия) при умышленной форме вины должно включать понимание им совершения запрещенного деяния (то есть противоправности). Например, д.ю.н., профессор Б.В. Волженкин Комментарий к УК РФ под ред. Председателя ВС РФ В.М. Лебедева. - 5-е изд. - М.: Юрайт, 2006. С. 76. считает, что «суть экономических преступлений заключается в том, что они нарушают порядок деятельности, закрепленный в регулятивных законах. Поэтому сознание общественной опасности совершаемого в таких случаях деяния невозможно без осознания факта нарушения соответствующего закона, правила, обязанности, а отсюда можно сделать вывод: сознание противоправности является существенным признаком умышленной вины при совершении преступлений в сфере экономической деятельности» Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России. - СПб, Юридический центр Пресс», 2007. С. 105..

Точно так же д.ю.н., профессор А.В. Наумов указывает, что «в ряде статей законодатель конструирует состав преступления как нарушение соответствующих законодательных или иных нормативных актов, в связи с чем ответственность за умышленное совершение таких преступлений связывается с тем, было ли лицо знакомо с соответствующими нормативными актами, которые нарушило. В этих случаях интеллектуальный элемент умысла охватывает не только сознание общественной опасности совершения деяния, но и сознание их противоправности» Наумов А.В. Указ. соч. С. 62..

Полагаем, что является обоснованной позиция тех ученых, которые считают, что в субъективную сторону многих преступлений, в том числе предусмотренных главой 22 УК РФ, следует включать осознание лицом не только общественной опасности, но и противоправности своих действий. Тем более следует учитывать, что противоправность является закрепленным в законе признаком преступления.

Против данной позиции не может быть выдвинуто известное с римского права положение ignorantia legis neminem excusat - незнание закона никого не извиняет. Эта формула, как правильно указывает В.В. Лунеев, не закреплена в законе и ее требование не может быть абсолютным при строгом соблюдении законодательно определенного принципа вины Комментарий к Уголовному кодекса Российской Федерации / Отв. ред. д.ю.н., профессор А.В. Наумов. - М.: Юристъ, 1996. С. 88.. В противном случае налицо будет объективное вменение.

Подтверждением правильности позиции ученых, считающих осознание лицом противоправности своих действий одним из условий ответственности за умышленное преступление, связанное с нарушением правил, запретов, являются нормы об административной ответственности.

Часть 1 статьи 14 КоАП РФ, как уже указывалось, предусматривает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя или без государственной регистрации в качестве юридического лица. Согласно этой правовой норме состав названного правонарушения является формальным и может быть совершен только с умышленной формой вины.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

Следовательно, осознание противоправного характера своего действия (бездействия) прямо включено в легальное определение умышленной формы вины в совершении административного правонарушения. С учетом данного положения, а также презумпции невиновности (ст. 1.5 КоАП РФ), при недоказанности осознания лицом противоправности своих действий (бездействия) лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

Административная ответственность, как и уголовная, является публичной ответственностью и построена на тех же принципах. Поскольку при привлечении к уголовной ответственности происходит более существенное ограничение прав граждан по сравнению с административной ответственностью, постольку должны быть установлены более строгие правила привлечения к такой ответственности. Поэтому, если в содержание умысла лица, привлекаемого к административной ответственности по ст. 14.1 КоАП РФ, включается осознание противоправного характера действия, то тем более осознание противоправности своих действий должно включаться в содержание вины лица, привлекаемого к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ.

Таким образом, для привлечения лица к ответственности по статье 171 УК РФ оно должно знать содержание закона, определяющего понятие предпринимательской деятельности, условия ее осуществления; критерии, по которым можно отличить предпринимательскую деятельность от иной экономической деятельности, для занятия которой не требуется регистрация в качестве индивидуального предпринимателя; порядок государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя; условия наступления ответственности за незаконную предпринимательскую деятельность. Для этого необходимо быть не просто юристом (многие юристы сами не знают указанных вопросов), а быть специалистом в области предпринимательского права, либо, не являясь таковым, получить консультацию такого специалиста. Однако закон не предусматривает в качестве условия осуществления какой-либо экономической деятельности получение предварительных консультаций юристов.

На практике зачастую не учитываются проанализированные сложности квалификации действий лица по ст. 171 УК РФ, связанные как с недостатками легального определения предпринимательской деятельности, так и с осознанием противоправности своих действий лицом, привлекаемым к уголовной ответственности.

Так, по приговору Ленинского районного суда г. Перми от 11.12.2012 г. А. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ и ему назначено наказание в виде двух лет лишения свободы (условно) без штрафа. А. осужден за то, что на протяжении ряда лет сдавал в аренду принадлежащие ему на праве собственности два объекта коммерческой недвижимости. Суд признал сдачу в аренду коммерческой недвижимости предпринимательской деятельностью, требующей для ее занятия государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. При этом суд согласился с доводами обвинения о том, что А. действовал умышленно, осознавал общественную опасность своих действий. Об умысле, по мнению суда, свидетельствует то обстоятельство, что А. приобретал коммерческую недвижимость для последующей сдачи её в аренду. Суд не принял во внимание доводы защиты о том, что сдача имущества в аренду не являлась для А. профессиональной деятельностью (он занимался другой оплачиваемой работой), что он, не будучи профессиональным юристом, не осознавал ни общественную опасность, ни противоправность своих действий по сдаче имущества в аренду, так как до начала деятельности получил консультации юристов, которые разъяснили ему, что сдача имущества в аренду не является предпринимательской деятельностью и не требует государственной регистрации в качестве ИП. Суд также не согласился с доводами защиты о том, что налоговые органы неоднократно издавали письма, в которых подтверждали, что сдача имущества в аренду не является предпринимательской деятельностью, и А., руководствуясь указанными письмами, не осознавал противоправности своих действий. Таким образом, суд вообще проигнорировал доводы защиты о том, что обвинение не доказало осознание А. противоправности своих действий Приговор Ленинского районного суда г. Перми от 11.12.2012 г. по делу №1-5/2012 // Архив Ленинского районного суда г. Перми..