Дисквалификация государственных гражданских служащих

Размещено на http://www.allbest.ru/

Институт государства и права Российской академии наук

Дисквалификация государственных гражданских служащих

Гришковец Алексей Алексеевич

доктор юридических наук

профессор, старший научный сотрудник

Аннотация

государственный служащий дисквалификация служба

В статье рассматриваются правовые и организационные проблемы реализации такого административного наказания как дисквалификация государственных служащих, отмечается на ряд проблемных вопросов применения этого наказания, приводятся теоретические и практические примеры, касающиеся обеспечения законности и дисциплины в системе государственной гражданской службы, на основании чего формулируются предложения по совершенствованию действующего законодательства. Говорится, что механизм юридической ответственности гражданских служащих необходимо корректировать, но, прежде всего, в части совершенствования его дисциплинарной составляющей. Говорится, что нет оснований ограничивать применение дисквалификации только в отношении тех гражданских служащих, которые являются должностными лицами. Заключается, что вопросы совершенствования дисциплинарной и административной ответственности не стали предметом полноценного исследования современной юридической наукой, а научные труды, посвященные анализу современных вопросов ответственности государственных служащих, стали редким явлением в науке административного права. Данная статья призвана в какой-то степени восполнить существующий пробел.

Ключевые слова: служба, служащий, чиновник, система, наказание, дисквалификация, ответственность, выговор, увольнение, дисциплина

Abstract

The article concerns legal and organizational problems regarding implementation of administrative punishment of disqualification of civil public servants, noting some topical issues regarding application of this punishment, providing some theoretical and practical examples, regarding guarantees of lawfulness and discipline within the system of civil state service, and the proposals are made for the improvement of current legislation. It is stated that the mechanism of legal responsibility of civil public officers should be corrected first of all by improving its disciplinary element. It is also stated that there is no reason to limit application of disqualification only to those civil public servants, who are officials. Finally, it is concluded that the issues of improvement of disciplinary and administrative responsibility were not sufficiently studied by the modern legal scholars, and the scientific works on analysis of responsibility of state public servants are rare in the science of administrative law. This article is aimed to fill the existing gap to some extent.

Keywords: responsibility, disqualification, punishment, system, public servant, servant, service, reprimand, discharge, discipline

Основная часть

В современной России остро стоит проблема улучшения качества государственного управления, успешное решение которой сложно представить без совершенствования механизма юридической ответственности государственных, в том числе гражданских служащих. Анализ изменений в законодательстве последних лет, прежде всего в Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»^[16] и в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях 2001 г. (далее - КоАП РФ) позволяет говорить, что работа одновременно идет в двух направлениях: административном и дисциплинарном. Причем первому из них отдается явное предпочтение. Однако такое положение представляется, по меньшей мере, спорным. Суть авторской позиции, напротив, сводится к тому, что механизм юридической ответственности гражданских служащих необходимо корректировать, но, прежде всего, в части совершенствования его дисциплинарной составляющей, включая расширение перечня дисциплинарных взысканий и детализацию дисциплинарной процедуры.

Одной из принципиальных новелл КоАП РФ стало появление в нем такого административного наказания, как дисквалификация. Как известно, в ранее действовавшем КоАП РСФСР 1984 года подобная санкция не предусматривалась. Есть веские основания полагать, что появление в КоАП РФ дисквалификации как самостоятельного вида административного наказания стало результатом адаптации в России соответствующего зарубежного, а если точнее, то британского опыта. Дело в том, что в Великобритании еще в 1986 году был принят The UK Company Directors Disqualification Act 1986^[17]. Данный нормативный правовой акт пердусматривал возможность издания судом приказа о дисквалификации, устанавливающего, что указанное в нем лицо на протяжении определенного срока не вправе: (а) занимать должности директора компании, выполнять функции конкурсного управляющего имуществом компании, а также любым образом, будь то в прямой или опосредованной форме, быть задействованным или участвовать в учреждении или создании компаний, а также в управлении их деятельностью, исключая отдельные случаи, когда суд выдает ему разрешение не соблюдать условия приказа; (б) выполнять функции специалиста по вопросам банкротства. Как видно британский закон затрагивает исключительно деятельность руководителей хозяйствующих субъектов и ничего не говорит о возможности дисквалификации государственных служащих. В России также дисквалификация изначально допускалась как административное наказание только применительно к должностным лицам в качестве санкции за различные административные правонарушения в сфере предпринимательской деятельности и ни в коей мере не рассматривалась как средство обеспечения персональной ответственности в государственном управлении, а потому к государственным служащим по закону не применялась.

В результате принятия Федерального закона от 17 июля 2009 г. № 160-ФЗ «О внесении изменении в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации»^[18] применение административного наказания в виде дисквалификация стало возможно и в отношении гражданских служащих. Соответствующий законопроект был внесен Правительством Российской Федерации в составе так называемого второго антимонопольного пакета законодательных инициатив. Его принятие рассматривалось в качестве одной из приоритетных мер, направленных на повышение эффективности российской экономики и развитие конкуренции. Выступая 27 февраля 2009 г. на заседании Государственной Думы, представитель Правительства Российской Федерации специально отметил, что законопроект направлен на введение ответственности должностных лиц, и в первую очередь государственных чиновников - представителей органов власти за нарушения антимонопольного законодательства. По данным, приведенным докладчиком, не менее 50 процентов нарушений антимонопольного законодательства составляют нарушения, совершаемые чиновниками^[19]. Таким образом, можно говорить, что положения британского закона получили в России весьма своеобразное «творческое развитие». Хорошо видно, что для борьбы с нарушениями антимонопольного законодательства, т.е., по сути, с административными барьерами, не позволяющими хозяйствующим субъектам работать в равных условиях честной рыночной конкуренции, были задействованы, как это ни покажется парадоксальным, все те же меры административного принуждения. Выбор законодателя пал на наиболее жесткие из них. В результате стало возможным применение к гражданским служащим такого административного наказания как дисквалификации. Из пояснительной записки к законопроекту следовало, что действующие санкции в виде административных штрафов, не всегда позволяют обеспечить эффективное соблюдение установленных запретов, тогда как введение более жесткой санкции в виде дисквалификации, по замыслу разработчиков, позволит снизить распространение коррупционных отношений в соответствующих сферах. Таким образом, помимо сугубо «экономической составляющей», законопроект имел еще и явно выраженную антикоррупционную направленность. Следует сказать, что в специальной литературе высказывалось мнение о том, что необходимо шире применять меры административной, а не дисциплинарной ответственности за коррупционные правонарушения, совершаемые государственными служащими. Так, С.А.Денисов, отмечая массовость коррупционных проступков, не являющихся преступлениями, утверждал, что предусмотренная за них дисциплинарная ответственность в условиях системной коррупции, охватывающих различные уровни власти, показывает свою неэффективность и приводит к безответственности^{[1, С. 9]}. Цитируемый автор мотивировал свою позицию тем, что «при формировании аппарата на основе личной преданности руководители подразделений не наказывают подчиненных за коррупционные проступки», более того даже «мешают проведению расследования фактов коррупции». В результате «жалобы граждан остаются без ответа. Сама ответственность за проступки может становиться предметом коррупционной сделки. Руководитель не наказывает подчиненного за его проступки, а подчиненный вместо службы государству начинает служить своему начальнику». Решение проблемы С.А.Денисов видел в том, что «коррупционные проступки, не являющиеся преступлениями, должны быть возведены в ранг административных правонарушений, которые, например, могут предусматриваться Кодексом поведения государственных служащих»^{[1, С. 10]}. Подобное предложение вызывает, по меньшей мере, недоумение. Более того, дает веские основания усомниться в компетентности их автора в проблемах административной ответственности и государственной службы, о которых он берется рассуждать. Прежде всего, каких-либо данных дисциплинарной практики за коррупционные правонарушения, подкрепляющих его доводы, С.А.Денисов, к сожалению, не приводит. Наконец, предлагается закрепить коррупционные проступки, «возведенные в ранг административных правонарушений», в некоем, никому не ведомом, Кодексе поведения государственных служащих (Можно предположить, что С.А.Денисов имел ввиду Кодекс этики и служебного поведения государственных служащих. Действительно, такие кодексы существуют во всех государственных органах. Например, приказом ФНС от 11 апреля 2011 г. № ММВ-7-4/260@ утвержден Кодекса этики и служебного поведения государственных служащих Федеральной налоговой службы. Однако данные кодексы представляют собой свод общих принципов и правил служебного поведения, которыми должны руководствоваться государственные гражданские служащие независимо от замещаемой должности. Нарушение гражданскими служащими положений кодексов подлежит моральному осуждению, а в случаях, предусмотренных федеральными законами, влечет применение к ним мер юридической ответственности. Таким образом, никаких составов коррупционных и уж тем более административных правонарушений кодексы этики и служебного поведения не содержат, что в полной мере соответствует их изначальному предназначению. ), но почему-то никак ни в КоАП РФ, где как раз и собраны в едином кодифицированном законе все существующие на федеральном уровне составы административных правонарушений. Кстати сказать, нужно сформулировать и сами составы новых административных правонарушений. Именно так поступил законодатель в КоАП РФ. Новые составы административных правонарушений должны быть сформулированы предельно четко. Однако С.А.Денисов обходит этот вопрос молчанием.

Как известно, административное принуждение по своей природе является как бы «внешней» деятельностью органов исполнительной власти, так как применяется по отношению к тем субъектам, которые не подчинены данному органу. Применение административного принуждения в порядке служебной подчиненности невозможно^{[8, С. 17]}. Напротив, дисциплинарное принуждение есть принуждение «внутреннее», применяемое исключительно в порядке служебной подчиненности, хотя следует признать, что в нем могут присутствовать и некоторые внешние факторы. Так, согласно ч. 2 ст. 22 Закона Российской Федерации от 17 января 1992 года № 2202-I «О прокуратуре»^[20] прокурор или его заместитель по основаниям, установленным законом, требует привлечения лиц, нарушивших закон, к установленной законом ответственности, в том числе, очевидно, и к ответственности дисциплинарной. Следовательно, уже в действующем законодательстве заложена возможность участия прокурора как «внешнего фактора» в привлечении гражданского служащего к дисциплинарной ответственности.

Административная и дисциплинарная ответственность - два самостоятельных и, как принято считать, традиционных вида юридической ответственности. Несмотря на то, что между ними существует некоторая общность (оба они применительно к государственным гражданским служащим регулируются нормами административного права), все же по своей сути они глубоко различны. Прежде всего, отличаются основания для привлечения к ответственности. Для административной ответственности такое основание - административное правонарушение, тогда как для ответственности дисциплинарной - дисциплинарный поступок.

Разграничение между этими во многом близкими правонарушениями возможно провести по объекту посягательства, который является основным критерием для разграничения правонарушений. Однако в случае с гражданскими служащими сделать это оказывается совсем не просто. Например, по мнению А.В.Чуева, должностное лицо гражданской службы подлежит административной ответственности если в его деянии имеются признаки состава административного правонарушения. Объектом правонарушения здесь всегда выступают интересы государственной службы (курсив мой - Авт.) как добросовестное и точное исполнение служащим обязанностей по должности государственной гражданской службы^{[14, С. 23]}. С подобным подходом к определению объекта правонарушения, за которое наступает административная ответственность, вряд ли можно согласиться. Более того, его следует признать глубоко ошибочным, не учитывающим принципиальной разницы между административной и дисциплинарной ответственностью, как двумя хотя отчасти родственными, но все же суть различными видами юридической ответственности. Различия эти как раз и проявляются в различии объекта посягательства.

Административные правонарушения - это нарушения общеобязательных требований гражданами, должностными лицами независимо от их служебного положения и служебной подчиненности. Дисциплинарные проступки - это деяния, нарушающие порядок отношений по службе; это нарушения трудовой, учебной, служебной, военной дисциплины^{[7, С. 46-47]}.

Как отмечалось выше, дисквалификация для гражданских служащих была введена в связи с принятием так называемого второго антимонопольного закона для борьбы с нарушениями антимонопольного законодательства, ущемляющими права предпринимателей. Анализ составов административных правонарушений, за совершение которых к гражданским служащим может применяться дисквалификация, позволяет говорить о том, что к административной ответственности гражданских служащих могут привлекать, по сути, за ненадлежащее исполнение их служебных обязанностей, за что их традиционно привлекали и продолжают привлекать к дисциплинарной ответственности.

В действиях государственного служащего, нарушившего путем использования своего служебного положения права отдельных граждан, налицо двойной объект - конкретная служебная обязанность служащего и тот или иной интерес гражданина. Поэтому в подобных случаях должностное лицо несет ответственность прежде всего перед государством за нарушение своих служебных обязанностей^{[15, С. 20]}. Думается, речь в данном случае нужно вести не только о правах граждан, но о правах физических и юридических лиц в целом. Когда имеет место двойной объект, сам законодатель решает квалифицировать ли деяние как административное правонарушение, либо как дисциплинарный проступок. Границы между дисциплинарным проступком и административным правонарушением достаточно подвижны. Все зависит от того, какую в данный момент карательную политику проводит государство. В настоящее время можно говорить об ужесточении карательной политики государства. Следствием чего и стало установление дисквалификации в качестве административного наказания для гражданских служащих.

Юридическое содержание дисквалификации. Термин «дисквалификация» имеет латинское происхождение (лат. dis. + qualificatio) и означает лишение квалификации, объявление кого-либо недостойным или неспособным занимать определенную должность или исполнять определенную работу^[21]. Однако, насколько такой подход приемлем на гражданской службе? Как известно, в ст. 12 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» установлены квалификационные требования к должностям гражданской службы. В их число входят требования:

1) к уровню профессионального образования;

2) стажу гражданской службы (государственной службы иных видов) или стажу (опыту) работы по специальности, направлению подготовки;

3) профессиональным знаниям и навыкам, необходимым для исполнения должностных обязанностей.

Очевидно, что в случае применения административного наказания в виде дисквалификации гражданский служащий сам по себе указанные качества не теряет. Признается лишь, что лицо даже формально соответствующее квалификационным требованиям не может замещать должность гражданской службы и подлежит принудительному удалению с нее на определенный срок за совершение административного правонарушения. При таком подходе сам термин «дисквалификация» не представляется удачным и юридически выверенным, соответствующим сути и реальному содержанию применяемой санкции. По мнению автора, термин «дисквалификация» в определенной мере призван завуалировать появление в КоАП РФ новой, при том весьма репрессивной, по своей сути санкции, прямо заимствованной из Уголовного кодекса Российской Федерации.

Думается, использование термина «дисквалификация» в данном случае вряд ли уместно. Речь нужно вести о лишение права замещать должности государственной гражданской службы на определенный срок. Подробнее авторская позиция будет изложена ниже.

Субъекты дисквалификации. В ст. 3.11 КоАП РФ предусматривается, что дисквалификация заключается в лишении физического лица права замещать должности федеральной государственной гражданской службы и должности государственной гражданской службы субъекта Российской Федерации. Законодатель в данном случае закрепил предельно возможный широкий подход и не уточняет о каких именно должностях гражданской службы, имея ввиду объем и характер полномочий, место должности в служебной иерархии, идет речь. И здесь уместно задаться вопросом: всякая ли должность гражданской службы подпадает под дисквалификацию? Выяснить данное обстоятельство крайне важно, т.к. это позволит очертить круг лиц, подлежащих дисквалификации. При этом возможны два варианта. Первый - в узком смысле. Второй - в широком. В юридической литературе обычно ориентируются на первый. Так, комментируя соответствующую статью КоАП РФ, А.В.Федосенко высказывает мнение, что применительно к дисквалификации имеются ввиду лица, занимающие должности, связанные с осуществлением функций представителя власти либо организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций^{[9, С. 59]}. Таким образом, речь идет исключительно о «должностных лицах органов публичной власти» (А.В.Федосенко) в том понимании, какое дает ст. 2.4 КоАП РФ. Такой подход можно считать традиционным. А.В.Кирин даже отметил, что у должностных лиц, как у одной категории из классической триады субъектов административных правонарушений, с 2002 г. имелось «собственное», применяемое только к ним, административное наказание в виде дисквалификации^{[10, С. 317]}. Действительно, КоАП РФ изначально исходил именно из того, что к административной ответственности должны привлекаться именно должностные лица, причем не обязательно находящиеся на государственной службе. Думается, в современных условиях с таким подходом согласиться вряд ли можно. Косвенно это подтверждает и сам законодатель, который дает общую формулировку «должности федеральной государственной гражданской службы и должности государственной гражданской службы субъектов Российской Федерации». Нисколько не преуменьшая важности и значимости административной ответственности должностных лиц государственной гражданской службы, вместе с тем не следует недооценивать ответственность остальных гражданских служащих, которые таким статусом не обладают. Нередко, должностные лица лишь формально-юридически принимают управленческие решения, тогда как фактически эти решения подготавливают, а значит и определяют их содержание те гражданские служащие, которые должностными лицами могут и не являться. Именно от них может зависеть оперативность, или, напротив, затяжка в принятии должностным лицом решения по конкретному вопросу. Поэтому, нынешняя позиция законодателя, который применительно к дисквалификации не выделяет должностных лиц, а оперирует общим понятием «гражданские служащие», которое, очевидно, охватывает в том числе и должностных лиц, выглядит вполне правильной. Данный подход к ответственности государственных служащих в широком смысле, а не только тех из них, кто имеет статус должностных лиц, стал утверждаться еще в середине 90-х годов ХХ в. В пункте 5 ст. 14 Федерального закона от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации»^[22] устанавливалось, что государственный служащий несет ответственность за действия или бездействия, ведущие к нарушению прав и законных интересов граждан. Как видно, в данном случае не уточнялось должен ли он непременно быть должностным лицом или достаточно иметь общий статус государственного служащего. Соответствующе положения получили развитие при внесении в 1995 году изменений в Закон Российской Федерации от 27 апреля 1993 года № 4866-I «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан»^[23]. В ходе обсуждения законопроекта в Государственной Думе отмечалось, что в части отрицательных отзывов, поступивших на данный законопроект, выражалось сомнение в необходимости расширения сферы применения закона на всех государственных служащих. Ряд субъектов права законодательной инициативы, включая Правительство Российской Федерации, высказал мнение о том, что не все государственные служащие являются должностными лицами, и в этом смысле авторы законопроекта вступают в противоречие с Конституцией. Поэтому принимать такой закон нецелесообразно^[24]. В ходе обсуждения законопроекта в Государственной Думе возобладала точка зрения о расширительном понимании ответственности государственных служащих и, следовательно, расширительном понимании возможности обжалования их действий, которая сохраняется и в настоящее время, подтверждением чему как раз и служит действующая редакция ст. 3.11 КоАП РФ, посвященная дисквалификации.

Таким образом, нет оснований ограничивать применение дисквалификации только в отношении тех гражданских служащих, которые являются должностными лицами. Тем более, что административные регламенты государственных органов и должностные регламенты гражданских служащих при необходимости позволяют отследить все стадии принятия управленческого решения, а значит есть возможность установить конкретное лицо, виновное в нарушении прав физического или юридического лица. И совсем не обязательно, что это будет тот гражданский служащий, который обладает статусом должностного лица.

Импульс дальнейшему развитию именно административной составляющей юридической ответственности гражданских служащих был дан относительно недавно. Так, в программной статье «Демократия и качество государства» тогдашнего российского премьера в бытность его кандидатом в Президенты Российской Федерации, опубликованной в газете «Коммерсантъ»^[25], предлагалось внести в законодательство норму, что за грубое или неоднократное нарушение стандартов оказания, госуслуг населению и предпринимателям полагается дисквалификация. При этом пояснялось: «Плохо работающий чиновник должен быть не просто уволен, а на несколько лет лишен права быть государственным или муниципальным служащим». Как видно, санкция в виде дисквалификации предлагалась как бы двойная «увольнение» + «лишение на определенный срок права быть государственным служащим», т.е. запрет находиться на государственной службе. Данная установка получила правовое оформление в Указе Президента Российской Федерации от 7 мая 2012 г. № 601 «Об основных направлениях совершенствования системы государственного управления»^[26], который предписывал Правительству Российской Федерации в срок до 1 сентября 2012 г. обеспечить введение дисквалификации за грубое или неоднократное нарушение государственными или муниципальными служащими стандартов предоставления государственных и муниципальных услуг, а также за грубое нарушение ими порядка проведения проверочных или иных мероприятий при осуществлении контрольно-надзорных функций. Напомним, предоставление государственных и муниципальных услуг регламентируется Федеральным законом от 27 июля 2010 г. № 210-ФЗ «Об организации представления государственных и муниципальных услуг» ^[27], а проверочные мероприятия при осуществлении контрольно-надзорных функций проводятся в соответствии с Федеральным законом от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»^[28]. Следует сказать, что еще до издания президентского указа от 7 мая 2012 г. № 601 Правительство Российской Федерации 7 марта 2013 г. внесло в Государственную Думу проект федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях устранения ограничений для предоставления государственных и муниципальных услуг по принципу «одного окна»» (Законопроект № 33022-6). В результате его принятия^[29] в ст. 5.63 «Нарушение законодательства об организации предоставления государственных и муниципальных услуг» КоАП РФ были внесены изменения, предусматривающие дисквалификацию для должностных лиц федеральных органов исполнительной власти в случае, если они ранее привлекались административному наказанию за нарушение законодательства о предоставлении государственных услуг. Одновременно была изменена редакция ст. 19.6.1 «Несоблюдение должностными лицами органов государственного контроля (надзора) требований законодательства о контроле (надзоре)», в результате чего административное наказание в виде дисквалификации было установлено за повторное нарушение должностным лицом федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации требований законодательства о контроле (надзоре), либо грубое его нарушение, выразившееся в проведении проверки без распоряжения (приказа) руководителя или непредставлении акта о проведенной проверке.

Обращение к судебной статистике позволяет говорить, что дисквалификация с полным основанием может рассматриваться как редкое, в своем роде «экзотическое» административное наказание, которое по сравнению с такими традиционными и, в общем, привычными для российской действительности административными наказаниями, как, скажем, штраф или административный арест, применяется крайне редко. Так, по данным Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации за первое полугодие 2013 г. административное наказание в виде дисквалификации судами общей юрисдикции налагалось целых …. тридцать два раза! (Данные получены автором по его запросу в Судебный департамент при Верховном Суде Российской Федерации (письмо Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации от 9.9.2013 № СД-6 ог/2564-1294-13) ). При этом чаще всего (в восьми случаях) его применяли за нарушение законодательства о труде и об охране труда (ст. 5.27 КоАП РФ). Очевидно, что по данному составу едва ли привлекались к ответственности гражданских служащих. Тогда как по ст. 5.63 «Нарушение законодательства об организации предоставления государственных услуг», ст. 14.9 «Ограничение конкуренции органами власти, органами местного самоуправления», ст. 19.6.1 «Несоблюдение должностными лицами органов государственного контроля (надзора) требований законодательства о государственном контроле (надзоре)» дисквалификация в обозначенный период не применялась ни разу. Именно ст.ст. 5.63, 14.9, 19.6.1 КоАП РФ содержат те составы административных правонарушений, по которым, как представляется, наиболее вероятно привлечение к ответственности гражданских служащих. Наконец, составы, предусмотренные ст. 5.63 и ст. 19.6.1 КоАП РФ, как показано выше, даже привлекли внимание Президента Российской Федерации. Приведенные данные судебной статистики позволяют серьезно усомниться в правильности избранного подхода к совершенствованию механизма ответственности государственных гражданских служащих, имея ввиду, закрепление дисквалификации в качестве административного наказания в КоАП РФ. Наконец, причиной столь редкого, а потому, думается, малоэффективного применения дисквалификации может служить и коррупционная составляющая. Когда над гражданским служащим, нарушившим, к примеру, законодательство о конкуренции, нависнет угроза дисквалификации, он приложит максимум усилий для того чтобы, что называется «полюбовно договориться» с должностными лицами той же Федеральной антимонопольной службы, которые уполномочены возбуждать соответствующее производство по делу об административном правонарушении. В результате, дело просто не возбуждается, а если и возбуждается, то не доходит до суда. Потому дисквалификация, согласно данным судебной практики, и назначается достаточно редко. Конечно, автору могут возразить, что ст. 28.1 КоАП РФ в качестве повода к возбуждению дел об административных правонарушениях предусматривает достаточные данные, указывающие на событие административного правонарушения, полученные из разных источников. В этой связи, полагает П.П.Серков, должностному лицу не представлено право выбора возбуждать или не возбуждать дело об административном правонарушении, оно обязано это сделать^{[13, С.39]}. В идеале это возможно и так. Но только в идеале. В реальной управленческой действительности все несколько иначе. Дело в том, что оценивает достаточность или, напротив, недостаточность таких данных само должностное лицо, а значит от его субъективного усмотрения в конечном счете зависит возбуждать или не возбуждать производство по делу об административном правонарушении, тем более, если речь идет о таком же гражданском служащем, должностном лице, по только в другом государственном органе. В данном случае нельзя сбрасывать со счетов и определенную корпоративную солидарность гражданских служащих, особенно если речь идет о высокопоставленных должностных лицах.

Наконец, в Послании Российской Федерации Федеральному Собранию 2012 года глава государства последовательно подтвердил свою позицию. Говоря о необходимости кардинально повысить персональную ответственность, Президент Российской Федерации вновь заострил вопрос о временной дисквалификации. Это, по его мнению, означает, что нерадивый чиновник не только может и должен быть отстранен от занимаемой должности, но ему должно быть запрещено какое-то время заниматься этим видом деятельности^[30]. Приходится признать, что данная программная установка была воспринята законодателем именно в «административной», а не в «дисциплинарной» плоскости, с чем вряд ли можно согласиться. Хотя из послания главы государства однозначно не следует, что речь идет о применении к государственным служащим именно административного наказания в виде дисквалификации. Думается, законодатель пошел, особо не вдаваясь в детали, по проторенной дороге, т.к. в КоАП РФ уже содержалась дисквалификация, то, не мудрствуя лукаво, ее просто решили распространить и на гражданских служащих, расширив, таким образом, за счет них круг субъектов, в отношении которых может применяться данное административное наказание. Такой подход представляется крайне упрощенным, не учитывающим специфику государственной службы, а специфика эта состоит, в том числе, и в том, что внутрислужебная зависимость гражданского служащего, его, если угодно, «страх перед начальством» заметно сильнее, чем боязнь любых внешних факторов, от которых он напрямую не зависит, тем более, если чувствует, что само начальство его поддерживает и, защищая «честь мундира», что называется «в обиду не даст». Приведенные выше данные судебной статистики это убедительно подтверждают. Поэтому ожидать заметного эффекта от дисквалификации в ее нынешнем виде, т.е. в качестве административного наказания, едва ли приходится. Есть основания полагать, что данную санкцию следует перевести в «дисциплинарную» плоскость. Это позволит с одной стороны, с большей осторожностью и взвешенностью применять ее, т.к. будет учитываться предыдущая служебная деятельность гражданского служащего, а с другой стороны - возрастет эффект от применения данной санкции, т.к. она будет применяться не только по формальным основаниям, как наказание, предусмотренное соответствующим составом КоАП РФ, но будет применяться только тогда, когда без нее, опять же с учетом личности гражданского служащего, его предшествующей служебной деятельности, уже не обойтись. В этом случае, очевидно, усилится и воспитательный аспект санкции.

В этой связи также потребуется и ужесточение контроля за представителями нанимателя, в части нетерпимого отношения к любым случаям нарушения служебной дисциплины со стороны их подчиненных, установление своеобразной «нулевой толерантности», т. е. абсолютной нетерпимости к любым деяниям, имеющим признаки дисциплинарного проступка. Должен начаться процесс самоочищения государственного аппарата от тех гражданских служащих, которые не соответствуют этому статусу по своим профессиональным и личностным качествам. Данный процесс должен основываться на сочетании жесткого ведомственного контроля и вневедомственного надзора с одной стороны и гражданского контроля, т.е. контроля непосредственно граждан и структур гражданского общества - с другой стороны.

Вот почему необходимо ввести для гражданских служащих вместо дисквалификации как административного наказания такое дисциплинарное взыскание как лишение права замещать должности государственной гражданской службы на определенный срок. Учитывая то обстоятельство, что данная санкция существенно ограничивает конституционные права гражданина, прежде всего, - его право на равный доступ к государственной службе (ч. 4 ст. 32 Конституции РФ) применяться она должна только по решению суда, как это ныне предусмотрено ст. 3.11 КоАП РФ для административного наказания в виде дисквалификации. Таким образом, на гражданской службе произойдет определенная дифференциация дисциплинарной власти между представителем нанимателя и судом. Подобное положение уже существует на военной службе. В соответствии с Федеральным законом от 1 декабря 2006 года № 199-ФЗ «О судопроизводстве по материалам о грубых дисциплинарных проступках при применении к военнослужащим дисциплинарного ареста и об исполнении дисциплинарного ареста»^[23] дисциплинарный арест за совершение военнослужащим грубого дисциплинарного проступка назначается только военными судами.

Есть для такого подхода основания и в уже действующем законодательстве. Так, ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 25 декабря 2008 года № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»^[31] предусматривает, что физическое лиц, совершившее коррупционного правонарушения, по решению суда может быть лишено в соответствии с законодательством Российской Федерации права занимать определенные должности государственной службы. Приходится признать, что возможность применения соответствующей меры в качестве дисциплинарной санкции явно недооценивается, при том, что законодатель в данном случае не уточняет что есть «коррупционное правонарушение», какова его юридическая природа. Напомним, начиная с 2011 года понятие «коррупционное правонарушение» закреплено и в Федеральном законе от 27 июля 2004 года № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (ст. 59-3). Правда, и здесь данное понятие, в отличие от понятия «дисциплинарный проступок» не раскрывается. Известна позиция, когда коррупционное правонарушение рассматривается не иначе как преступление. К примеру, В.В.Астанин, комментируя ч. 2 ст. 13 Федерального закона от 25 декабря 2009 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции», не вдаваясь в подробности, рассматривает лишение права занимать должности государственной службы не иначе как уголовное наказание, предусмотренное ст. 44 Уголовного кодекса Российской Федерации^{[2, С. 224]}. При этом В.В.Астанин полагает, что в положениях комментируемой им статьи определяется обязательный характер применения указанной меры (по решению суда). Тем самым отмечается, что данная мера имеет специальный характер или содержание дисквалификации (не административно-правового свойства) ^{[2, С. 224]}. По логике указанного комментатора, следует различать дисквалификацию уголовно-правового свойства и собственно дисквалификацию административно-правового свойства, т.е. очевидно ту, что предусмотрена в качестве административного наказания ст. 3.11 КоАП РФ.

Россия не единственная страна на постсоветском пространстве, законодательство которой предусматривает дисквалификацию государственных служащих. Своеобразно, причем без упоминания самого термина, решен вопрос о дисквалификации государственных служащих в Республике Казахстан. Среди дисциплинарных взысканий, перечисленных в ст. 28 Закона Республики Казахстан от 23 июля 1999 г. № 453-I «О государственной службе»^[32], дисквалификация как самостоятельная санкция не упоминается. Вместе с тем, согласно ч. 4 ст. 10 данного нормативного правового акта на государственную службу не может быть принято, во-первых, лицо, которое в течение трех лет перед поступлением на государственную службу привлекалось к дисциплинарной ответственности за совершение коррупционного правонарушения, и, во-вторых, лицо, уволенное с работы за совершение коррупционного правонарушения. Как видно, закон предусматривает за совершение коррупционного правонарушения кроме собственно дисциплинарного взыскания также дополнительное неблагоприятное последствие в виде ограничения права поступления на государственную службу. При этом данное ограничение в зависимости от вида наложенного дисциплинарного взыскания устанавливается либо на определенный срок (по сути - временная дисквалификация), либо на неопределенный срок (по сути - пожизненная дисквалификация). Таким образом, есть достаточные основания полагать, что в Республике Казахстан закон предусматривает именно дисциплинарную дисквалификацию, которая используется в качестве одного из средств противодействия коррупции. Думается, казахстанский опыт заслуживает, по меньшей мере, внимательного изучения. Справедливости ради нужно отметить, что в России по практически идентичной с Казахстаном модели, предпринималась, причем крайне неудачная как по форме, так и по содержанию попытка законодательно оформить дисквалификацию как дисциплинарную меру воздействия на гражданского служащего. Депутатом Государственной Думы М.И.Сердюком (фракция «Справедливая Россия») был внесен в Государственную Думу 7 февраля 2013 года проект федерального закона «О дисквалификации в сфере государственной и муниципальной гражданской службы за нарушение служебной (трудовой) дисциплины» (№ 218532-6). Как явствовало из пояснительной записки, цель законопроекта - «установление дисциплинарной ответственности к лицам», в частности, «замещающим должности государственной гражданской службы». Данный проект федерального закона предусматривал перечень оснований, в случае увольнения по которым государственному гражданскому служащему автоматически устанавливался «дисквалификационный дисциплинарный запрет» (курсив мой - Авт.) занимать соответствующие должности на срок три года со дня увольнения. В частности, среди оснований указывались: увольнения по ст. 13.1 «Увольнение (освобождение от должности) лиц, замещающих государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, муниципальные должности, в связи с утратой доверия» Федерального закона от 27 декабря 2009 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» и по ст. 37 (кроме части 2) и ст. 59.2 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Право применять данную санкцию предлагалось предоставить работодателю, т.е., очевидно, представителю нанимателя, т.к. в данном случае речь шла о государственном гражданском служащим. По мнению автора законопроекта, предложенная им мера как нельзя более своевременна: в России должен развиваться институт репутации^[33]. Правда, в чем суть этого института, народный избранник не пояснил, сославшись на так называемый «принцип Питера», когда в любой иерархической структуре работник развивается и растет до уровня своей некомпетентности: он занимает очередную должность, справляется с ней, растет, его переназначают до тех пор, пока он не перестает справляться, и тогда его перестают повышать, а если он нарушает трудовую дисциплину ему за это может быть выговор, увольнение - редкий пример. Кроме того, не вполне ясно и то, о чьей репутации в данном случае идет речь: либо провинившегося государственного служащего (вероятнее всего, исходя из «принципа Питера», именно о ней), либо государственного органа, в котором он замещал должность государственной службы и на который он своим противоправным поведением бросает тень. Между тем, если обратиться к этимологии слова «репутация», то оно имеет латинское происхождение (reputation) и означает создавшееся мнение о достоинствах и недостатках кого-либо или чего-либо, в общем, - общественная оценка. Думается, если и говорить об институте репутации, то он конечно нужен и важен в решающей степени для самого государственного органа. В этом случае удаление с государственной службы провинившегося будет способствовать повышению авторитета в обществе как собственно государственного органа, так и государства в целом. Конечно, репутация важна и для самих гражданских служащих, но скорее для тех, их кто остается на государственной службе, а не тех, кто с нее принудительно удаляется.

Нельзя также не отметить, что введение подобного «дисквалификационного дисциплинарного запрета» заметно снижало бы гарантии защиты прав гражданского служащего по сравнению с аналогичным по содержанию административным наказанием в виде дисквалификации. Как известно в соответствии со ст. 3.11 КоАП РФ дисквалификация назначается только судом и на срок от шести месяцев до трех лет, тогда как законопроект предусматривал применение санкции работодателем, т.е. во внесудебном порядке и безальтернативно по сроку - сразу на три года. Вполне закономерно поэтому, что в результате рассмотрения в первом чтении законопроект депутата М.И.Сердюка был благополучно отклонен^[34].

Анализируя тенденции развития законодательства об административной ответственности в России в современный период, Н.Г.Салищева справедливо обратила внимание на значительное расширение сферы применения такого наказания должностных лиц, как дисквалификация. При этом она специально отметила, что, такое административное наказание как дисквалификация наряду с административным арестом и приостановлением деятельности являются санкциями, назначаемыми в исключительных случаях, когда применение иных мер не представляется возможным. Поэтому, по мнению Н.Г.Салищевой, законодатель должен с осторожностью относиться к предложениям о расширении сферы применения подобных санкций, а судебная практика - к их применению^{[9, С. 7]}. Однако есть все основания говорить, что предостережение авторитетного специалиста так и не было услышано. Подтверждением тому служит то, что применение административного наказания в виде дисквалификации в последние годы заметно расширилась и процесс этот, учитывая обозначенную выше позицию политического руководства страны, думается, далек от завершения. Достаточно обратиться к установкам Послания Президента Российской Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации 2012 года. Исходя из этих установок, Федеральная антимонопольная служба в лице ее руководителя И.Ю.Артемьева уже предложила ввести административное наказание в виде штрафа для государственных служащих, которые не желают укладываться в установленные сроки по выдаче документов на строительство. Если таких штрафов несколько, то дисквалификация^[35]. Действительно, говоря о перспективах дальнейшего развития дисквалификации гражданских служащих, можно с достаточно высокой вероятностью предположить, что ее закрепление в законе, видимо, будет и впредь расширяться. По некоторым данным, такой подход согласуется с мнением значительной части корпуса гражданских служащих. К примеру, Ю.М.Буравлев, проводивший социологическое исследование среди гражданских служащих в 32 субъектах Российской Федерации (всего были опрошены более 400 респондентов), приводит данные, что 30,9% из них являются сторонниками более широкого применения административного наказания - дисквалификации^{[5, С. 10]}. Думается, к результатам опроса, не отрицая, впрочем, их значимость и достоверность, все же, следует отнестись критически. Отчасти это подтверждает и сам Ю.М.Буравлев. По его данным только 33,5% опрошенных государственных служащих выступают за усиление их административной ответственности, тогда как 60,1% полагают, что необходимости в этом нет, а остальные затруднились ответить. Правда, сравнивая административные наказания по критерию эффективности их применения, большинство опрошенных все же отдало свое предпочтение дисквалификации - 45,1%, тогда как в пользу предупреждения и штрафа высказалось соответственно 25,1% и 25,85% опрошенных^{[5, С. 10]}. Как видно дисквалификация с большим отрывом была признана наиболее эффективным средством для борьбы с правонарушениями государственных служащих. К сожалению, какие-либо пояснение на предмет того, чем вызвана подобная абсолютизация дисквалификации, отсутствуют. И это при том, что для гражданских служащих дисквалификация введена сравнительно недавно, да и применялаcь до недавнего времени в качестве санкции по ограниченному числу составов, содержащихся в КоАП РФ. Получается, что большинство опрошенных вроде бы не видит необходимости расширения применения мер административной ответственности, а те, кто с этим соглашаются, тем не менее, в большинстве своем отдают предпочтение дисквалификации как наиболее, с их точки зрения, эффективному хотя и, очевидно, более суровому административному наказанию. Здесь, правда, возникает совсем не праздный вопрос: насколько хорошо анкетируемые понимали суть дисквалификации, тем более, что для гражданской службы эта санкция явление достаточно новое?

В сущности, дисквалификация в ее нынешнем виде - это в несколько измененном виде введенное в КоАП РФ уголовное наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, предусмотренное ст. 44 УК РФ. Напомним, согласно ч. 1 ст. 47 УК РФ данное уголовное наказание состоит в запрещении занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо, заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью. Совсем не случайно поэтому, в письме Федеральной налоговой службы от 13 сентября 2005 г. № ЧД-6-09/761@ «О применении дисквалификации в качестве санкции за нарушение законодательства о государственной регистрации» (Документ опубликован не был. ) дисквалификация названа не иначе как одним из случаев «поражения в правах» физического лица, то есть ограничения его правоспособности в части реализации права на осуществление предпринимательской деятельности. Как известно, поражение в правах было предусмотрено как самостоятельное наказание Уголовным кодексом РСФСР 1922 года (ст. 31). Поражение прав, как отмечал профессор Б.С.Утевский, выражается в лишении осужденного права пользоваться в течение определенного срока теми или иными перечисленными в законе правами^[36]. В число таких прав, в частности, попало право занимать те или иные государственные должности. Конечно, лишение права занимать определенные должности как уголовное наказание может применяться значительно шире, чем дисквалификация, т.к. охватывает должности всех видов государственной службы. Если по КоАП РФ дисквалификация возможна только для гражданских служащих, то по УК РФ лишение права занимать определенные должности наряду с гражданскими служащими также может применяться к военнослужащим и сотрудникам правоохранительных органов.

Таким образом, можно говорить, что применительно к дисквалификации, по крайней мере в ее нынешнем виде, просматривается, главным образом, только четко выраженная карательная направленность. Однако в данном случае следует помнить старую истину: эффективность применения наказания не в его суровости, а в его неотвратимости. Еще Чезаре Беккариа в своем, далеко опередившим время, знаменитом трактате «О преступлениях и наказаниях» глубоко верно заметил, что уверенность в неизбежности хотя бы и умеренного наказания произведет всегда большее впечатление, чем страх перед другим, более жестоким, но сопровождаемый надеждой на безнаказанность^{[3, С. 309]}. Правда, в специальной литературе высказывалось, впрочем, далеко не бесспорное, мнение, что ведущей функцией дисциплинарной ответственности является именно карательно-штрафная функция, реализуемая через применение дисциплинарных взысканий за дисциплинарные проступки, степень карательного воздействия может быть различна^{[6, С. 199]}. Возможно, для современной России, где правовое положение гражданского служащего не отличается прочностью и стабильностью, подобная оценка дисциплинарной ответственности вполне оправданна. Действительно, статус гражданского служащего в России приобрести сравнительно не трудно, но также легко его можно и потерять, скажем, в результате оптимизации численности или совершенствования структуры государственных органов. Связь гражданского служащего с государственной службой является крайне слабой, а закрепленный в ст. 4 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» принцип стабильности гражданской службы - скорее декларацией, нежели реально действующим принципом гражданской службы. Убедительным подтверждением этому служат проводимые с завидной регулярностью сокращения численности гражданских служащих, упразднения федеральных органов исполнительной власти, также сопровождающиеся высвобождением, причем нередко опытных и профессиональны кадров. При таком положении говорить о воспитательной составляющей дисциплинарной ответственности вряд ли приходится. Напротив, в таких странах как Германия, где существует институт пожизненного назначения, и уволить чиновника в результате обычных для России организационно-штатных мероприятий невозможно, именно воспитательный аспект дисциплинарной ответственности выходит на первый план.