Основные виды нарушений интеллектуальных прав в истории музыкальной звукозаписи (аналитический обзор проблематики плагиата, контрафакта и бутлегерства во второй половине ХХ – начале ХХІ ст.)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Основные виды нарушений интеллектуальных прав в истории музыкальной звукозаписи (аналитический обзор проблематики плагиата, контрафакта и бутлегерства во второй половине ХХ - начале ХХІ ст.)

Синеокий Олег

Аннотация

Объект представленного исследования - интеллектуальные правоотношения в области музыкальной звукозаписи. Предметом статьи является комплексная характеристика основных видов нарушений интеллектуальных прав в истории музыкальной звукозаписи. Одной из целей публикации является систематизация и разграничение выявленных в данном предметом поле нарушений по степени общественной опасности. В этой связи автор предметно останавливает свой исследовательский интерес на проблематике незаконной деятельности в данной сфере - плагиате, контрафактной аудиопродукции и феномене бутлегерства в хронологических рамках вторая половина ХХ - повторы первых декады ХХI столетия. Подробно рассмотрены примеры из практики нарушений прав правообладателей в музыкальном бизнесе. Теоретическим стержнем, вокруг которого группируются методологические основы исследования, является концепция интеллектуальных прав (права интеллектуальной собственности) в разрезе культурологического знания о социомузыкальной (музыкально-правовой) природе трёх видов нарушений интеллектуальных прав в звукозаписи популярной музыки - плагиата, контрафакта и бутлегерства. Приоритетами выступают общеметодологические подходы к анализу социальных явлений: конкретно-исторический и описательный методы, сравнительный, диалектико-системный, структурно-функциональный анализы. В результате проведённого исследования автор приходит к выводу, что уровень музыкального звукового потока регулировать с помощью исключительно правовых средств уже невозможно и этот тренд накладывает отпечаток на изменения форматов коммуникаций в музыкальной индустрии и звукозаписывающем бизнесе. Изучение историко-правовых аспектов бутлегерства как субсистемы неофициальных записей дало основания для выведения логико-юридической формулы «бесконфликтного антирекординга». Немаловажной интеллектуально-правовой новацией является выявление разноуровневых соотношений в понятиях «неофициальный релиз» и «официальный бутлег», что требует, по мнению автора, также дополнительного нормативного уточнения на законодательном уровне. музыкальная звукозапись плагиат фонограмма

Ключевые слова: музыка, индустрия звукозаписи, закон, интеллектуальные права, фонограмма, плагиат, контрафакт, бутлег, неофициальный релиз, аудиопиратство

The object of the present study is an intellectual relations in the field of musical recordings. The subject of the article is a comprehensive description of the main types of violations of intellectual property rights in the history of music recording. One of the purposes of the publication is to systematize and distinction identified in the subject field disturbances in the degree of public danger. In this regard, the author of subject stops his research interest in the problems of illegal activity in this area - plagiarism, counterfeit audio products and the phenomenon of bootlegging in the chronological framework of the second half of the XX century - the first decade of the XXI century. Details considered practical examples of violations of rights holders in the music business. The theoretical core around which are grouped the methodological bases of research is the concept of intellectual property rights (intellectual property rights) in the context of cultural knowledge about soсial-musical (musical-legal) the nature of the three types of infringements of intellectual property rights in the sound recordings of popular music - plagiarism, counterfeiting and bootlegging. The priorities are the general methodological approaches to the analysis of social phenomena: the concrete historical and descriptive methods, comparative, dialectical systemic, structural and functional analyzes.As a result of the study the author comes to the conclusion that the level of musical audio stream adjusted using exclusively legal means is no longer possible and this trend affects the change communication formats in the music industry and record business. The study of the historical and legal aspects of bootlegging as a sub-system of unofficial records gave reason for removing logical-legal formula «Conflict-Free Anti-Recording». Less important intellectual and legal innovation is to identify the different levels of relations in terms of «Non-Release» and «Official Bootleg», which requires, in the author's opinion, and additional regulatory updates on the legislative level.

Keywords:

Music piracy, Unofficial release, Bootleg, Counterfeit, Plagiarism, Sound track, Intellectual rights, Law, Sound recording industry, Music

Актуальность и краткое описание проблемы с постановкой исследовательской задачи

Пожалуй, лучшим примером социального явления, которое весьма далеко от «сухой» юридической науки, является музыка. В течение десятилетий (а может, и веков) две социальные реальности - музыкальная и юридическая - существовали почти параллельно, и было довольно трудно сделать так, чтобы они успешно взаимодействовали. Юридическая наука не могла учитывать чувственно-эмоциональное восприятие музыкальных произведений как искусствоведческой категории. Посмотреть же на свои творения как на «объект права» музыканты, в свою очередь, по понятным причинам были не готовы.

Музыкальную звукозапись можно рассматривать как явление, рожденное новейшими технологиями, и эффективный способ вовлечения широких масс слушателей в разнообразные социокультурные процессы, где особое место занимают вопросы правовой регламентации и саморегулирования ^[1].

Тем не менее, во всем мире уже несколько десятилетий чрезвычайно остро стоит проблема защиты объектов интеллектуальной собственности от противоправных посягательств. Данной теме посвящено большое количество статей, диссертаций, монографий. Некоторые исследователи (А.Н. Батутин, М.Ю. Бондарев, А.Х. Гацолаева, Д.В. Молчанов, Б.Л. Терещенко, П.А. Филиппов и др.) рассматривают вопросы уголовно-правовой охраны интеллектуальной собственности в целом. Некоторые предложения уже реализованы на практике. Отдельно следует выделить целый блок учебной литературы по проблемаки авторского права (Е.А. Позднякова и др.) и интеллектуальных прав (О.А. Рузакова, М.С. Дашян, И.А. Зенин, И.А. Близнец, О.А. Городов и др.), в т.ч. на произведения искусства (А.Г. Матвеев и др.).

Как видно, в целом изучение дискурса интеллектуальных прав небезынтересно, перспективно и не утрачивает свою актуальность. Но если проблематика контрафакта исследована достаточно глубоко и весьма разносторонне, то вопросы плагиата учеными-юристами и практиками затрагивались несколько меньше. А такой важный с юридической точки зрения социокультурный вопрос как «феномен бутлегерства» отечественные исследователи до настоящего времени чаще всего в своих фундаментальных научных работах и академических учебных пособиях обходят стороной.

Правовое регулирование отношений, возникающих в процессе создания и использования аудиовизуальных произведений и музыкальных фонограмм, выступало предметом исследований М.Е. Алистратовой ^[2], О.Ю. Волкова ^[3], Е.А. Звегинцевой ^[4], О.В. Кондаковой ^[5], А.О. Радоминовой ^[6], О.С. Тучковой ^[7] и некоторых других российских авторов. Кроме этого, музыкальное произведение изучалось как объект авторского права ^[8], фонограммы рассматривались как объект права интеллектуальной собственности ^[9], а также были исследованы проблемы реализации авторских прав на музыкальное произведение в договорной сфере ^[10]. Нормативно-правовое поле, касающееся управления музыкальной отраслью ^[11] и регулирующее смежные вопросы в индустрии звукозаписи ^[12], является узкоспециализированным.

Настоящая публикация, базирующаяся на положениях современного законодательства, ориентирована на выявление и анализ основных видов нарушений интеллектуальных прав в истории музыкальной звукозаписи с акцентуацией внимания на тех аспектах,которые были освещены в ранее изданных исследованиях (статьях, монографиях, диссертациях и др.) в недостаточной степени либо не рассматривались вовсе.

Плагиат в истории звукозаписи рок-музыки: сущность и формы проявления

Музыкальный плагиат имеет основное проявление в виде обнародования полностью или частично чужого музыкального произведения под именем лица, не принимавшего творческого участия в создании музыкальной композиции.

Фонографический плагиат имеет основное проявление в форме сознательного заимствования одной или нескольких музыкальных композиций (треков), а также звуковых фрагментов чужих произведений во время звукозаписи и изготовление фонографического продукта без указания источника заимствования. Смежными понятиями являются подражание, заимствование, цитирование, каждое из которых требует разграничения по совокупности музыкально-правовых оснований. Совпадение отдельных идей обычно не считается плагиатом. Хотя в мировой юридической практике в сфере звукозаписи рока встречается такое понятие, как нечаянный (подсознательный) плагиат. Также следует провести юридические различия между понятиями «инструментальная импровизация» и «свободная обработка мелодии». С одной стороны, музыкальное произведение представляет собой результат творческой деятельности автора. Но, с другой стороны, можно ли считать результат такой деятельности результатом, если он ещё не нашел своего выражения в фонограмме? Для того чтобы разобраться с вопросом правовой охраны музыкального произведения, необходимо вспомнить о таких компонентах музыкальной формы, как мелодия, фактура, полифония, гармония, ритм и другие. В законодательстве об авторском праве не указано на то, какие компоненты формы музыкального произведения охраняются авторским правом, а какие - нет ^[13]. Из всех компонентов музыкального произведения наибольший интерес для «плагиаторов» представляет мелодия, которая и становится объектом незаконного использования.

До сих пор знатоки и любители продолжают находить в истории рок-музыки невероятное количество как полноценного «плагиата», так и частичных заимствований - особенно это касается гитарных риффов (например, DEEP PURPLE «Woman From Tokyo» (1973) vs. SWEET «Windy City» (1977) и др.) и гитарного перебора во вступлении (например, SPIRIT «Taurus» (1968) vs. LED ZEPPELIN «Stairway to Heaven» (1971) и др.). В качестве примеров можно привести такие сокровища из «классического наследия рока» (остающиеся весьма спорными с музыкально-правовой точки зрения): THE BIG 3 «The Banjo Song» (1963) vs. SHOCKING BLUE «Venus» (1969), SOFT MACHINE «Hope For Happiness» (1968) vs. CAMEL «Six Ate» (1973), IT'S A BEAUTIFUL DAY «Bombay Calling» (1969) vs. DEEP PURPLE «Child In Time» (1970), THE BLUES MAGOOS «(We Ain't Got) Nothing Yet» (1966) vs. DEEP PURPLE «Black Night», MOBY GRAPE «Never» (1968) vs. LED ZEPPELIN «Since I've Been Loving You» (1970), THE WHO «Young Man Blues» (1970) vs. LED ZEPPELIN «Black Dog» (1971), JETHRO TULL «We used to know» (1969) vs. EAGLES «Hotel California» (1976) и многие другие ^[14]). Большинство из этих музыкальных повторений (что было особенно характерным для как отечественной, так и зарубежной поп- и рок-сцены 1970-1980-х гг.), остаются вне правовых санкций к плагиаторам.

Роджер Уотерс (Roger Waters) убеждё н, что Эндрю Ллойд Веббер (Andrew Lloyd Webber) использовал проигрыш из песни «Echoes» («Эхо») группы PINK FLOYD в качестве главной темы своего мюзикла Веббера «The Phantom of the Opera» (1986). По словам Уотерса: «Тот же самый размер - 12/8 - и такая же структура, и такие же ноты и такое же вообще все… Возможно, за такое можно подать в суд». (Интересно, что в записи «Echoes» на альбом Meddle (1971) использована единственная фонограмма, на которой были зафиксированы первые эксперименты клавишника группы Рика Райта (Richard Wright) ^[15], поскольку повторить этот звук больше ни у кого из участников PINK FLOYD не получилось. Последующие же «наплывы» инструментов были скомпонованы в студийных условиях методом наложения) ^[16].

Тем не менее немало случаев стало предметом судебных разбирательств. Например, иск THE ROLLING STONES к THE VERVE, а Моррис Леви (издатель Чака Берри) свой иск к Джону Леннону по поводу использования в им в песне «Сome Together» на альбоме THE BEATLES Abbey Road (1969) одной строчки из песни «You Can't Catch Me» отозвал, но после обещания Леннона записать три песни из каталога Леви как издателя (подобная практика называется «судебный компромисс» и происходит по договорё нности сторон).

Не секрет, что Фрэнк Фариан довольно часто прибегал к заимствованию народных мотивов или модернизировал сыроватые наработки современников. Так, например, было с несколькими карибскими песнями (включая «Hooray, It's A Holiday!», «Rivers Of Babylon», «Calendar Song»), композицией «Nightflight To Venus», которая была известна с 1974 г. в исполнении великого хард-рокового ударника Кози Пауэла (Cosy Powell) под названием «Dance With The Devil», тем же «Rasputin», который якобы скопирован с народного турецкого псевдооригинала. Может быть это и так, но после всевозможных судебных разбирательств, авторство, как правило, оставалось за компанией Фариана. Во-первых потому, что этнические и народные мелодии не защищены копирайтом, а те композиции, на которые таковой имеется, аранжировались Фарианом почти до неузнаваемости и фактически превращались в самостоятельные произведения. И тем не менее страсти вокруг обвинений в плагиате не утихают.

Не так давно появилась информация о том, что знаменитый хит BONEY M. «Children Of Paradise» якобы был «украден» у марокканской группы MIGRI и в оригинале песня называлась «Lili Twil». Некоторые утверждают, что после выхода песни разразился скандал, за которым последовал очередной судебный процесс, якобы принесший «победу» марокканцам ^[17]. Достоверных данных по этому вопросу отыскать не представилось возможным, поэтому можно ограничиться лишь прогнозами разрешения данной юридической проблемы.

Одним из нашумевших юридических споров по поводу авторства песни стал судебный процесс, известный как «Bright Tunes Music vs. Harrisongs Music». Предметом разбирательства стало сходство мелодии «My Sweet Lord» из тройного альбома Харрисона All Things Must Pass (1971) с хитом «He's So Fine», записанным в декабре 1961 г. американским женским квартетом THE CHIFFONS. Авторство «He's So Fine» приналежало Ronald Mack, к тому времени покойному, поэтому интересы стороны в суде представлял лейбл «Bright Tunes». Харрисон, отрицая плагиат, ссылался на то, что к созданию «My Sweet Lord» его действительно подтолкнула чужая композиция, но иная. В обосновании своей позиции он был вынужден исполнить в зале суда на гитаре спорные песни. В основу вердикта в 1991 г. была положена формулировка «о непреднамеренном заимствовании». В результате Харрисон согласно судебного решения был вынужден выкупить на права на песню «He's So Fine».

«The Music Times» опубликовал статью, где было указано, что по крайней мере семь песен группы были украдены у других исполнителей ^[18]. В 2010 г. американский фолк-певец Джек Холмс подал в суд на Джимми Пейджа по поводу кражи песни «Dazed and Confused» (1969), поскольку первоначальная версия трека сначала появилась в дебютном альбоме Холмса «The Above Ground Sound» в июне 1967 г. Пейдж продолжает отказыватся это признать…

Сегодня следует согласиться с тем, что ещё недостаточно единообразно нашли отражение в музыкальном законодательстве положения об использовании в структуре музыкальных композиций отдельных фрагментов, принадлежащих чужому авторству и ранее опубликованных. В частности, такими могут быть, например, отдельные гитарные риффы. Вызывает недопонимание то, что гитарный рифф (несколько аккордов), в отличие от мелодии и текста, законом не охраняется, соответственно, в среде рок-гитаристов практикуется «заимствование» чужих риффов. Так, например, известной американской рок-группой BLUE ЦYSTER CULT в своей полноценной композиции «The Marshall Plan» из альбома Cultцsaurus Erectus(1980) использован в качестве сэмпла рифф DEEP PURPLE из «Smoke On The Water» (здесь это было сделано открыто в виде пародии).

В советском роке наиболее ярким примером использования чужого риффа может служить известный хит МАШИНЫ ВРЕМЕНИ «Кого ты хотел удивить» (1979), в основу вступления к которому положена «своя» версия классического риффа песни «Might Just Take Your Life» из альбома DEEP PURPLE Burn (1974). Выше мы уже указывали о сомнениях в подлинном авторстве в полном объё ме Дона Фелдера, Гленна Фрая и Дона Хенли из EAGLES на мировой хит «Hotel California» (кстати, первоисточником могда стать не только упомянутая «We Used to Know» JETHRO TULL, но вполне также и «Angie» (1973) THE ROLLING STONES). В 1979 г. ГРУППА СТАСА НАМИНА, в свою очередь, сделали свою скромную, но весьма уважительную к оригиналу переработку «Отеля Калифорния» под названием «Летний вечер» (естественно без указания ИГЛЗ или хотя бы «По мотивам песни…»).

С юридической точки зрения оснований считать это кавер-версией, в чем некоторые убеждены ^[19], нет никаких. Этот случай также можно отнести к «частичному заимствованию» части музыкального произведения. В истории грамзаписи как отечественного рока ^[20], так и зарубежного, подобных случаев невероятно много, включая т.н. «двойной плагиат» (плагиат плагиата) или «ошибку в объекте», где в некоторых казусах порой сложно отыскать «первоисточник». Например, как в случае с несостоявшимся судебным спором THE KINKS и THE DOORS, поскольку Роберт Кригер (Robby Krieger) согласился с тем, что группа действительно «содрала эту песню» (речь идё т о «Hello I Love You»), но не у THE KINKS, а у СREAM (имеется в виду «Sunshine Of Your Love»). Кригер в том же интервью поясняет это тем, что «все рок-н-рольные мелодии довольно схожи» ^[21]. В области звукозаписи рок-музыки пока больше всех подозрений в плагиате остаётся у LED ZEPPELIN. «Не каждому почитателю таланта выявленного вора будет просто отказаться от своей любви к нему» ^[22]. Так, в частности спор между SPIRIT и LED ZEPPELIN длился ещё с 1970-х гг. Рэнди Калифорния вообще считал поступок Джимми Пейджа, использовавшего его гитарное вступление в своей «Stairway to Heaven» мошенничеством. Сам же Пейдж заявлял, что «группа использовала народные тексты, а музыка была изменена до неузнаваемости». Одним из первых исков по обвинению в плагиате к группе был подан лейблом «Chess Records» в 1972 г. в связи с тем, что на альбоме Led Zeppelin II (1969) был записан фрагмент «Bring It On Home», заимствованный у блюзмена Сонни Боя Вильямсона. В 2010 г. американский фолк-певец Джейк Холмс в суде приводил доводы того, что LED ZEPPELIN украли у него мелодию песни «Dazed and Confused» ^[23].

В завершение следует сказать несколько слов и о т.н. «самоплагиате» (S elf-plagiarism ), т.е. проблеме самоповтора. В звукозаписи рока признаки самокопирования означают застой в творчестве коллектива. Чаще всего это проявляется в виде использования музыкальных приёмов или композиционных находок, уже закреплённых в своих записанных более ранних композициях в тех ситуациях, где это не допускается. Если композиция не была студийно записана и официально выпущена, а ранние черновые наброски использованы в работе над новой песней - это не может считаться самоплагиатом. В истории звукозаписи рок-музыки таких примеров достаточно (например, в альбоме Come Taste The Band DEEP PURPLE гитаристом Томми Болиным использованы многие «домашние заготовки» 1973-1974 гг. - та же «Love Child»). Как и наоборот: уже после распада DEEP PURPLE совместные заготовки были использованы в своих первых сольных альбомах и Дэвидом Ковердейлом, и Гленном Хьюзом. Так можно и приблизиться к нарушению авторского права - но при условии юридической регистрации неизданных произведений. Если в контракте с лейблом прописано положение о записи «нового альбома», там следует оговаривать о том, какие композиции должны в него входить: абсолютно новые, переработки, обновлённые версии и т.п. Как видим, в рассматриваемой плоскости присутствуют правовой (для лейбла) и этический (для потребителей) компоненты. Порой критики обвиняют многие известные группы от «вторичности материала» до «самоплагиатности» (напр., лучшую прог-роковую супергруппу XXI века TRANSATLANTIC).

Резюмируя влияние правовой культуры на сущность и развитие форм проявлений плагиата в звукозаписи рок-музыки отметим следующее. Эстетика права, являющаяся частью правовой культуры, разнообразна. Отличительным свойством правовой культуры в данной области является прецедент ^[24] как важнейшая часть судебного правотворчества ^[25]. Спорными остаются вопросы, связанные с неоднозначностью текстов решений по делам о плагиате в звукозаписи рок-музыки. В юридической литературе существует мнение, что термины, конструкции и отдельные слова, используемые в решениях американских судов, отличаются неопределенностью и двусмысленностью ^[26].

Одним из вариантов разрешения подобных коллизий мог бы стать официальный правовой комментарий по двум категориям - «открытое музыкальное цитирование фрагмента композиции» и «завуалированное музыкальное использование фрагмента композиции». В целом же вопросы, возникаюшие по поводу сходства в мелодике и аранжировке, должны представлять предмет комплексной судебно-музыковедческой (культурологической, искусствоведческой) экспертизы, особенности проведения которой образует отдельное направление научных исследований, выходящее за рамки предмета настоящей публикации.

Таким образом, плагиат может состоять из двух уровней - умышленного присвоения авторства на музыкальное произведение (музыкальный плагиат) и умышленного присвоения авторства на фонографический продукт (фонографический плагиат).

Интеллектуальные права создателей и производителей фонограмм в разных странах

Права производителей фонограмм - это система правовых норм, определяющих виды и порядок использования всех фонограмм, изготовленных в легальном режиме, а также обеспечивающих юридическую охрану интересов их изготовителей. Права производителей фонограмм впервые получили правовую охрану в 1936 г. в австрийском законе об авторском праве ^[27].

В 1961 г. права производителей фонограмм стали впервые охраняться и на международном уровне - Международной конвенцией об охране прав исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (т.н. «Римской конвенции»). С 1992 г. американские музыканты получили право на денежные выплаты, предусмотренные «Актом о звукозаписях для домашнего прослушивания», иногда называемому в обиходе, как «Закон о цифровых и пленочных аудиозаписях». Первое общество, осуществляющее коллективное управление имущественными правами авторов, в СССР появилось в 1973 г. в результате присоединения страны к Всемирной конвенции об авторском праве, подписанной в Женеве 6 сентября 1952 г. На этикетках иностранных пластинок прошлых лет очень часто встречаются надписи различного назначения. На многих дисках 1970-х гг. встречается аббревиатура «BIEM». Это заглавные буквы названия международной организации «Bureau International De L'edition Meґcanique» (Бюро международного права в грамзаписи), охранявшей права владельцев музыкальных произведений при их использовании для грамзаписи.

Юрист не вмешивается в материю музыкального произведения - его задача состоит в том, чтобы отыскать место музыкального произведения в системе объектов гражданского права ^{[10, c. 4-5]}. Поэтому далее рассмотрим, какие же нормы закона регулируют взаимоотношения при создании и использовании фонограмм. Поскольку деятель-ность в фонографической индустрии представляет собой сплав творческой и предпринимательской, и даже на тех этапах, где творческий процесс фактически отсутствует, социальные отношения отличаются от обычных предпринимательских в силу особенности их объекта - музыкального произведения, являющегося не только товаром, но и охраня-емым с точки зрения авторского права результатом интеллектуаль-ной творческой деятельности, то регулируются эти отношения не только Гражданского кодекса (далее - ГК РФ), но и специальными нормами Закона РФ об авторском праве и смежных правах (далее - ЗоАП). Договорные отношения регулируются разделом III ГК РФ, устанавливающим основы обязательственного права, а также частью II, рассматривающей отдельные виды договоров. Гражданско-правовые отношения возникают у продюсера с кре-диторами, организациями звукозаписи, оказывающими услуги и выполняющими работы, обеспечивающие технологический про-цесс производства фонографической продукции. Все же остальные либо являются авторско-правовыми, либо имеют авторско-правовую окраску, представляя собой конгломерат авторских и гражданско-правовых или трудовых норм. При за-ключении договоров между продюсером и лейблом необходимо учитывать специфику автор-ских норм.

Перечень прав, принадлежащих изготовителю фонограмм смежных прав, указан в ст. 1323 ГК РФ: 1) исключительное право на фонограмму; 2) право на указание на экземплярах фонограммы и их упаковке имени или наименования изготовителя фонограммы; 3) право на защиту фонограммы от искажения; 4) право на обнародование фонограммы. Изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму любыми не противоречащими закону способами, а именно: 1) публичное исполнение; 2) сообщение в эфир;3) сообщение по кабелю; 4) доведение фонограммы до всеобщего сведения; 5) воспроизведение; 6) распространение фонограммы путем продажи; 7) импорторигинала или экземпляров фонограммы в целях распространения; 8) прокаторигинала и экземпляров фонограммы; 9) переработку фонограммы. Публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму, но с выплатой им вознаграждения.

В практике масового рекординга еще одним из способов использования музыкальных произведений, уже записанных и выпущенных в свет на материальных носителях, является включение определенных треков во всевозможные компиляции и другие сборники. Для таких действий разрешения от авторов не требуется. Однако, использовать такой сборник (с точки зрения интеллектуальных прав, композиционно уже новое звуковое творение - прим. наше. - О.С. ), то есть его воссоздавать и распространять, без разрешения авторов всех треков, которые в него включены, нельзя ^[28].

Составленное музыкальное произведение, к которым относятся всевозможные сборники, имеют широкое распространение как в индустрии звукозаписи, так и в приватном секторе т.н. «домашней» или «бытовой» звукозаписи. Авторы всех сборников (в нашем случае - и всевозможных рок-антологий) по существу являются составителями нового звукового продукта, в соответствии с чем им принадлежит авторское право на осуществлённый подбор и порядок размещения треков. Всё это понимается как результат творческой работы составителя.

Музыкальные сборники составляются на основании различных признаков и расчитаны на всевозможные (часто - вполне определённые) категории слушателей. Отбор музыкальных произведений в виде отдельных треков для таких вновь составленных фонографических произведений, после объединения всех частей которых в сформированнном трек-листе усматривается логическое единство и музыкальная завершённость. В этом собственно и проявляется результат авторского видения составителя каждого сборника. Нужно учитывать, что составленное музыкальное произведение имеет особенности своего правового режима. Прежде всего, составитель должен придерживаться прав авторов каждого из произведений, включенных в общий трек-лист, он не может изменять названия композиций, включённых в составленный им сборник, не должен увеличивать либо замедлять темп музыкального произведения, не имеет права исключать либо заменять указания на обложке на авторов треков и их исполнителей.

Таким образом, усматривается коммуникационно-правовой парадокс звукозаписи рока: составлять любой музыкальный сборник, в т.ч. изменяя последовательность размещения треков в альбомах, в домашних условиях исключительно для ПЕРСОНАЛЬНОГО пользования не запрещено, а для МАССОВОГО использования изготовленного экземпляра обязательно нужно получить соответствующее разрешение от авторов каждого трека как составных частей компиляционной работы, которая в таком переделанном варианте фактически стала новым фонографическим продуктом.

Ввиду возрастания коммуникационно-правовой коллизии в современном понимании сущности бутлегерства , все описанные в законе юридические процедуры не распространяются на производителей фонограмм бутлегов.

Первичными субъектами прав на фонограмму могут быть: 1) непосредственные производители фонограмм; 2) физические или юридические лица, выступающие заказчиками фонографической продукции (заказчиками фонограмм); 3) продюсеры (инвесторы), которые финансируют деятельность по созданию и изготовлению фонограммы с коммерческой целью.

Смежные права защищают организационные усилия производителя фонограмм и материальные затраты, связанные с подготовкой фонограмм ^[29].

Исследователи указывали, что если владельцем авторских прав является лицо, которое непосредственно создавшее произведение, а владельцем смежных прав является лицо, исполнившее это произведение, то в случае с производством фонограммы существует некоторая дистанция между лицом, которое непосредственно сделало звукозапись и лицом, которое приобрело права на эту звукозапись ^[30]. Основной группой авторских прав, обеспечивающих возможность автору контролировать все виды использования творческого продукта и получать доходы от такого использования, является исключительное право на музыкальное произведение.

Следует отличать от юридической категории «защита авторских прав» такое технологическое понятие, как «защита от копирования», т.е. свойство конкретного носителя с записанной на него музыкой, усложняющее процесс изготовления из него точной копии. Если в программной конструкции грампластинки как материального носителя информации определё нного вида подобных методов зашиты не было, то с целью противодействия возможности изготовления единичных (кустарных) копий и заводского нелицензионного тиражирования компакт-дисков существуют специальные методы.

Право на обнародование звуковой записи - это обеспечение доступа к фонограммме любых третьих лиц ^[31]. В настоящее время на музыкальное произведение, обнародованное анонимно или под псевдонимом, срок действия исключительного права истекает через 70 лет, считая с 1 января года, следующего за годом его правомерного обнародования. Для владельцев смежных прав (исполнителей и производителей фонограмм) имущественные права действуют в течение 50 лет после даты записи.

А.М. Лихницкий считал, что копирование перешедших в общественное достояние (т.е. произведения и объекты смежных прав, срок действия авторского права и (или) смежных прав на которые истек) оригиналов звукозаписей не является противозаконным ^{[32, c. 104]}. Вместе с тем, некоторые другие исследователи справедливо отмечают, что возможность воспроизведения произведения как его признак как объекта авторского права не совпадает с понятием права на воспроизведение музыкального произведения ^[33]. И действительно: возможность воспроизведения произведения и право на его воспроизведение - два отдельных термина с различным содержанием. При этом первое понятие более широкое по объё му содержания и включает какие-либо возможности воспроизведения, тогда как второй термин описывает только такие варианты воспроизведения, которые соединены с материальной формой.

При информационной подаче современной музыки широко используются семплы, т.е. относительно небольшие оцифрованные звуковые фрагменты. Поэтому важное значение среди способов использования музыкального произведения имеет его переработка, адаптация, аранжировка (оркестровка или вариация как подвиды последней) и другие изменения оригинального произведения ^{[10, c. 79-81]}. Сегодня большинство лейблов на 80% ещё связаны с физическими носителями и на 20% - с цифровыми. Издание реставрированных записей предлагается осуществлять в мультимедийном представлении, давая наиболее полную информацию об исполнителях и месте проведения записей ^[34].

Применительно к вопросам регулирования отношений в сфере музыкальной звукозаписи следует отметить наличие казусов в авторском праве ^[35]. Так, в качестве примера можно привести следующее. Британская рок-группа THE VERVE записала один из своих хитов «Bitter Sweet Symphony», использовав интерпретацию Эндрю Олдэма (первого менеджера THE ROLLING STONES) музыки из их песни «The Last Time». THE VERVE некоторое время скрывали это, однако впоследствии вынуждены были перечислять 100% гонораров, полученных за исполнение хита, на счет THE ROLLING STONES.

Необходимо подчеркнуть диалектизм таких категорий как «музыка» и «право». С одной стороны, право выступает как нормативный регулятор отношений, возникающих в любой области ^[36], в т.ч. и сфере музыкальной звукозаписи. Стало быть музыка является своеобразным объектом правового регулирования. При этом, с другой стороны, право не должно вмешиваться в материю музыкального произведения, оставаясь оптимальным регулятором правил поведения всех субъектов правоотношений в музыкальной области.

Компонентами правовой культуры, играющими важную роль в индустрии музыкального бизнеса являются: стили разрешения конфликтов (от договорё нностей до юридических формальностей), система коммуникации между всеми звеньями процесса звукозаписи и реализации изготовленной продукции и принятая символика (бренд лейбла, торговая марка фирмы звукозаписи) ^{[1, c. 420]}. По причине невысокой правовой культуры даже родилось «семь мифов об авторском праве на музыкальные произведения в рекламе» (например, о якобы разрешении использования в своих целях без разрешения правообладателя небольшого отрывка любого произведения продолжительностью до десяти секунд или до восьми нот мелодии; о том, что в ознакомительных целях, т.е. без коммерческой мотивации, вполне можно использовать чужие произведения, и ряд других выдумок) ^[37].

Итак, действующее российское законодательство не содержит понятия «музыкальное произведение». Все музыкальные произведения с текстом или без текста являются объектами авторского права. В области звукозаписи можно выделить виды авторских прав: право на музыкальные произведения (Musical Works, Musical Compositions, Songs) и право на звукозаписи (Sound Recordings).

Как видим, рок-музыка и её записи по прежнему нуждаются в правовой защите.

Контрафактные выпуски фонографической продукции (некоторые критические замечания с позиции права интеллектуальной собственности)

Контрафакт (англ. Counterfeit - «подделка») - это новый продукт, противоправно созданный на основе существующего оригинала, юридическая природа которого состоит в нарушении интеллектуальных прав. Первоначально термин «контрафакция» (от лат. C ontra - «Против» + F actio - «правильно»; франц. C ontrefaction - «Подделка») применялся в книгоиздании и означал использование товарных знаков популярных фирм для изделий, изготовленных другими производителями. Под указанным термином понимается созданный противоправным способом новый продукт, по большинству визуальных признаков похожий на оригинал носителя. Сегодня под этим термином понимают незаконное использование фирмами на своих товарных знаках обозначений, которые размещены на популярных товарах других фирм. Указанное понятие активно используется в форме прилагательного как «контрафактный товар», «контрафактная копия» и «контрафактные действия».

Контрафактная фонографическая продукция, вопреки существующим юридическим запретам, всегда была и продолжает представлять специальный предмет музыкальных коммуникаций. И.В. Староверова в своём диссертационном исследовании подчёркивала, что многие проблемы современной жизни порождает низкий уровень правовой культуры современной молодёжи ^[38]. Как показывают полученные рядом исследователей данные, опрошенные молодые люди в возрасте от 18 до 35 лет практически не воспринимают право как социальный институт ^[39]. И это является одним из основных факторов, способствующих распространению контрафакта.

В США какой-либо нормативно-правовой запрет на контрафактное копирование музыкальных записей отсутствовал до 1972 г. Сегодня этот термин применяется в праве многих стран. По сути, контрафакция является одним из видов недобросовестной конкуренции путем введения потребителя в заблуждение, а юридическая природа этого явления представляет нарушение интеллектуальных прав. Частью 2 ст. 146 Уголовного кодекса (УК) РФ предусмотрена уголовная ответственность за приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм ^[40]. К действиям, нарушающим авторские и смежные права, относятся ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров призведений или фонограмм в целях извлечения дохода. Но не всегда, а только лишь в тех случаях, когда экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными. То есть, ввоз экземпляра фонограммы в целях личного прослушивания без перепродажи не является прямым нарушением закона и интересов правообладателя ^[41].

Наличие у лица цели сбыта может подтверждаться, в частности, нахождением изъятых контрафактных экземпляров в торговых местах, пунктах проката, на складах и т.п., количеством указанных предметов ^[42].

При необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем) ^[43]. На первый взгляд, «пиратские диски» является внешним «пограничным» фактором; на самом деле это расшатывает индустрию звукозаписи изнутри, причиняя ей громадный ущерб.

Основными рынками незаконного дублирования компакт-дисков с музыкальным контентом являются Юго-Восток Азии (главным образом, Китай, Малайзия, Сингапур и Тайвань), Латинская Америка (главным образом, Бразилия, Аргентина и Парагвай), США, Восточная Европа и СНГ ^{[44, c. 244]}. По данным IFPI список с самыми низкими законодательными стандартами в области защиты авторского права возглавляют самые злостные нарушители копирайтов - Парагвай (92 %), Китай (89 %), Украина (77 %), Россия (65 %). Далее идут Тайвань - 44 %, Мексика - 39%, Польша - 30 %, Италия - 25%.

В 1992 г. незаконная перезапись фонограмм стала бедствием для мировой музыкальной индустрии. Многие рок-музыканты тоже высказывались по данному актуальному, в первую очередь для них самих, вопросу. Так, например, 11 июля 1992 г. в Варшаве проводится первая масштабная антипиратская акция, организованная компанией ZPAV, в рамках которой проходит концерт под лозунгом: «Пираты убивают музыку». В концерте приняли участие Czesіaw Niemen, Edyta Bartosiewicz, Oddziaі Zamkniкty, ELEKTRYCZNE GITARY и другие польские музыканты.

Следует также отметить, что BONEY M. являются излюбленной «добычей» аудиопиратов. Количество нелегальных копий, выпущенных во всем мире, оценивается, как минимум, ещё в 300 млн. До сих пор это одна из самых издаваемых поп-групп в мире. Коллектив вошел в «Книгу рекордов Гиннесса» как реализовавший наибольшее количество синглов в Великобритании (3 сингла группы находятся в первой десятке бестселлеров XX ст.). В ФРГ BONEY M. до сих пор удерживают лидерство по времени пребывания на пиковой позиции национального сингл-чарта. Хит «Rivers Of Babylon» был № 1 в течение 17 недель в «Germany Top 50 singles». Как видно, до сих пор фонографическое наследие BONEY M. остаётся одним из наиболее востребованных как легальными производителями, так и аудиопиратами.

Ю.В. Трунцевский считает, что самой крупной сферой распространения пиратства являются музыкальные записи ^{[44, c. 243]}. По статистике, каждая из четырё х проданных в 1990-е гг. магнитофонных кассет в мире, была выпущена нелегально. Всего же в первой трети 1990-х гг. было продано около 400.000.000 наименований «пиратских» музыкальных записей. Так, например, в Южной Корее в сфере охраны промышленной собственности действуют Патентный акт (1961), Акт о полезных моделях (1961), Акт о промышленных образцах (1961), Акт о торговых марках (1949), Акт о предотвращении недобросовестной конкуренции и охране торговых секретов (1961), Акт о топографию интегральных микросхем (1992) ^{[45, c. 36]}. В результате ряда антипиратских акций к 1994 г. резко сократилось число нелегально записанных компакт-дисков в Индии и Южной Корее, а также в бывших некогда столицами мирового «пиратства» Индоне-зии и Сингапуре ^[46]. В 1998 г. в Корее было принято нормативное положение, в котором содержится понятие формата СD-ROM. С 2001 г. бюллетени, содержащие информацию о регистрации объектов интеллектуальной собственности публикуются в Интернет-сети ^{[45, c. 38-39]}.

Реформа по борьбе с «пиратством» встречает ожесточенное сопротивление со стороны групп организованной преступности, занимающихся «пиратством», либо контрабандой такой продукции» ^[47]. В государствах СНГ уровень контрафактной продукции колеблется от 73 до 94 % (Украина - 90 %, Белоруссия - 94 %, Киргизия - 86 %, Грузия - 73 %, причем две последние страны являются членами ВТО) ^[48]. Из стран СНГ Украина занимает первое место среди стран - крупных производителей и экспортеров компакт-дисков в мире. В последнее десятилетие самым слабым изо всех стран СНГ является режим защиты авторских и смежных прав в Узбекистане. Уровень пиратства музыки в этой стране составляет около 81%; торговые потери на 2004 г. оценены в 31 млн. Всего в Узбекистане за данный период было продано 32 млн. кассет и 8 млн. компакт-дисков, из них 25 млн. кассет и 7 млн. компакт-дисков - контрафактные. По данным IFPI, музыкальные кассеты произведены главным образом в Узбекистане, а контрафактные компакт-диски были изготовлены в соседних странах, главным образом в России (в Узбекистане нет оптических заводов), и поступили на территорию страны в результате слабого таможенного контроля с обеих сторон границы. В Туркмению контрафактные музыкальные кассеты поступают из соседних стран, в особенности из Узбекистана, также из-за отсутствия таможенного контроля. Уровень пиратства музыки в Туркмении составляет около 85 %; торговые потери на 2004 г. были оценены в 7 млн. долларов. Всего в этой стране за данный период было продано 6,9 млн. кассет и 1,7 млн. компакт-дисков, из них 5,7 млн. кассет и 1,5 млн. компакт-дисков - контрафактне ^{[44, c. 244]}. Доля рынка копий (легальных и пиратских) России по отношению ко всем другим странам СНГ вместе взятым составляет 61,8 % (соответственно: всего 412,4 млн. копий, 255 - в России), а соотношение стоимости рынка (в млн. долларов США) в России составляет 71,7 % (всего по СНГ - 460, в России - 330) ^{[44, c. 245]}. Специалистами признается соотношение легального и пиратского рынков России как 33 и 67 %, соответственно ^{[44, c. 246]}.

Сегодня одним из важных нормативних документов является «Закон об авторском праве в цифровую эпоху» (Digital Millennium Copyright Act ), в соответствии с которым под нарушением авторских прав понимаются следующие действия: 1) создание копии и её продажа; 2) создание копии и передача её кому-либо ещё; 3) в некоторых случаях перепродажа легально приобретённой копии. Словосочетание «легальное копирование» буквально можно понимать как «законное изготовление копии». Нелегальное копирование и распространение копий музыкальных композиций получило название «аудиопиратство». По мнению Ричарда Столлмана, термин «пиратство» стал применяться к нелегальному копированию для создания убеждения, что это «очень плохо» ^[49]. Важным источником информации остаются всевозможные брошюры, буклеты и другие материалы, опубликованные неправительственными организациями по противодействию контрафакта AACP, ACG, BPI, CIPR, IACC, IFPI, INTA, NARM, RIAA и др.

Иногда к аудиопиратству относят: 1) копирование контента звукозаписи, являющейся интеллектуальной собственностью авторов записанных произведений, их исполнителей и производителя фонограммы; 2) распространение копий таких аудиозаписей с целью извлечения материальной выгоды, в том числе и через Интернет ^{[32, c. 104]}.

Экземпляры произведений или фонограмм считаются контрафактными, если изготовление, распространение или иное их использование, а равно импорт таких экземпляров нарушает авторские и смежные права, охраняемые в соответствии с законодательством: 1) копирования контента звукозаписи, которая является интеллектуальной собственностью авторов записанных произведений, их исполнителей и производителя фонограммы; 2) распространение копий таких аудиозаписей с целью получения материальной выгоды, в том числе и через Интернет ^[50].

Нарушение условий лицензирования соответствующим субъектом индустрии музыкальной звукозаписи не относят к контрафактным действиям, а понимают как несоблюдение организационных, квалификационных, технологических и других специальных условий, которые являются обязательными для этого вида хозяйственной деятельности.

Следует отметить, что определение контрафактности экземпляра музыкального произведения или фонограммы является правовым вопросом, разрешение которого экспертным путем по существу недопустимо ^[51].

Таким образом, потеря контроля государств над глобальными рынками привела к росту «серого» и «чёрного» рынков - и в первую очередь это привело к массовому прохождению через границы контрафактной фонографической продукции, росту транснационального интеллектуального пиратства в сфере индустрии музыкальной звукозаписи.

Существуют основания для определения двух основных видов контрафактной аудиопродукции: а) контрафактные копии носителей, которые ранее уже были официально выпущены (В); б) контрафактные аудиоиздания по своей содержательной сущности (то есть легальных аналогов в природе просто не существует), так называемые «псевдо-оригиналы» (А). Отсюда следует такая взаимозависимость: чем выше легально-коммуникационная составляющаяполного цикла официального производства фонографической продукции (А), тем меньший информационно-коммуникативный уровень филофонического спроса (В), то есть: (А +) > (B -) = (А -) < (B +). Данное правило может быть применимо к бутлегам, однако оно не работает в отношении «пиратских» копий («один к одного») официальных релизов.

Историко-правовые аспекты бутлегерства как субсистемы неофициальных записей

Аудио- или видеозапись, созданная и распространяемая без разрешения правообладателей в практике звукозаписи рок-музыки называется «бутлегом» (англ. B ootleg ). Процесс изготовления и распространения таких записей известный как бутлегерство, который в связи с игнорированием правовых правил, существующих в музыкальной индустрии, можно считать подвидом «аудиовидеопиратства». Но бутлегерство невозможно было без магнитофонов.

В 1960-е гг. компания «Nagra-Kudelski», основанная польским беженцем Стефаном Кудельским в Швейцарии, становится главным «законодателем мод» в сфере мировой портативной звукозаписи ^[52], а рекордеры - как основной вид продукции, по качеству записи и функциональности приближались к студийным аналогам. Начиная с 1971 г. профессиональные портативные стереомагнитофоны модели «Nagra IV-S» ^[53], с успехом использовали «бутлегеры» во время нелегальных записей рок-концертов. В мировом музыкальном бизнесе тренд по стремительному развитию кассетной индустрии уже к началу 1970-х гг. вызвал критику со стороны лейблов из-за выпуска звуковой «пиратской» продукции, записанной на носителях данного вида.

Бутлегерство не представляет большой угрозы музыкальному бизнесу, поскольку подобная продукция ориентирована в значительной степени на коллекционеров и фанатов-любителей определё нных групп/исполнителей. Это означает, что продажи такой «полуофициальной» фонографической продукции с целью получения прибыли минимальны. Приобретение бутлегов не выступает альтернативой покупкам официальных изданий, а является эксклюзивным дополнением частных рок-коллекций.

Бутлег-лейблы (Вootleg Labels ) как особый тип нелегальных издателей фонографической продукции иногда приравнивают к подпольным изготовителям музыкальных записей, распространяемых контрабандным путем, что не совсем верно. Начиная с конца 1960-х гг. общий массив бутлег-лейблов в мире составляет более 800 единиц, однако согласно другим источникам и расчё там количество издателей музыкальной продукции подобного рода может быть гораздо больше («Kiss The Stone Records», «The Swingin' Pig», «Godfather Records», «Bondage Music», «Mid Valley Records», «Gypsy Eye», «Great Dane Records», «Shout To The Top Records», «Yellow Dog Records», «Empress Valley», «Highland Records», «Goldtone Records», «Harvested и др.). Бутлеги занимают незначительный сегмент фонографического рынка, хотя в этом секторе звукозаписи существует большое множество концертных бутлегов всех разновидностей, действует множество специальных сайтов, ежедневно пополняющихся десятками новинок и др. Например, сайты «Viva Les Bootlegs», «Guitars 101», «Rock and Pop Bootlegs: A collection of rare unofficial live recordings», «Bootlegs & Rarities: Let's have fun sharing bootlegs and rarities... Share the wealth» и многие другие. Кроме того, в Интернет-сети размещено множество именных бутлег-сайтов, посвященных неофициальным записям отдельных музыкантов и групп, крупнейшими из которых являются БИТЛЗ-ресурсы («World Of Beatles Bootlegs», «P.S.Beatleblog», «For Beatles' Collectors», «Hey Dullblog: Archive for the `Bootlegs' Category» и т.п.).