2.1 Субъекты и содержание договора залога недвижимости

Договор ипотеки, как и любой другой гражданско-правовой договор, является не только особым юридическим фактом, устанавливающим юридическую связь между субъектами, но и средством правового регулирования общественных отношений Меркулов В.В. Гражданско-правовой договор в механизме регулирования товарно-денежных отношений: Монография. М.: Юрист, 2007. С. 8. Являясь основанием возникновения ипотечных правоотношений, он устанавливает круг прав и обязанностей между участвующими в нем сторонами, а также выступает в качестве регулятора общественных отношений Калмыков Ю.Х. Избранное. Труды. Статьи. Выступления. - М.: Юрист, 2008. С. 46.. Необходимо отметить достаточно обширный, по сравнению с другими гражданско-правовыми договорами, перечень условий договора о залоге недвижимости, которые признаются существенными. В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке к разряду существенных условий отнесены предмет договора и его оценка, существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспеченного ипотекой. Предметом договора ипотеки является недвижимое имущество. Предметом договора ипотеки может быть только индивидуально определенная вещь. Поэтому строения, являющиеся предметом договора, должны по своим характеристикам, в частности, по функциональному назначению, точно совпадать с данными, которые они имеют в качестве объекта государственной регистрации недвижимости. В договоре об ипотеке обязательно должны содержаться сведения о наименовании предмета договора, месте его нахождения и достаточные для идентификации этого предмета описания с тем, чтобы однозначно выделить данный предмет от похожих других. Таким образом, исходя из существа залогового обязательства предмет договора должен быть определен указанием не только видовой принадлежности имущества, но и индивидуальных характеристик конкретного объекта, позволяющих вычленить предмет договора ипотеки из однородных предметов. В договоре об ипотеке необходимо указать описание предмета ипотеки. В частности, в договоре указывается вид недвижимого имущества, закладываемого по договору об ипотеке (здание, сооружение, земельный участок и т.д.). При описании недвижимого имущества необходимо указать: наименование предмета ипотеки, которое указано в свидетельстве о государственной регистрации объекта недвижимого имущества и документе технического учета или кадастровом плане; площадь объекта недвижимости; адрес, по которому расположен объект недвижимости; условный или кадастровый номер объекта недвижимости. Закон об ипотеке (абз. 3 п. 2 ст. 9) также предусматривает, что если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды. При ипотеке земельного участка необходимо учитывать положения п. 1 ст. 18 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // СЗ РФ.1997. N 30. Ст. 3594, который предусматривает, что документы, устанавливающие наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение (обременение) прав на недвижимое имущество и представляемые на государственную регистрацию прав, должны соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, и отражать информацию, необходимую для государственной регистрации прав на недвижимое имущество в Едином государственном реестре прав (далее - ЕГРП). Кроме того, согласно п. 2 ст. 8 Земельного кодекса РФ в договорах, предметом которых являются земельные участки, указывается категория земель. В силу п. 2 ст. 7 Земельного кодекса РФ земельные участки используются в соответствии с установленным для них целевым назначением. Правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которого устанавливаются федеральными законами и требованиями специальных федеральных законов. Следовательно, при ипотеке земельных участков в договоре необходимо указывать категорию земель и вид разрешенного использования земельного участка. В договоре об ипотеке также должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего это право залогодателя. Согласно некоторым нормам Закона об ипотеке, предметом договора ипотеки могут быть не только вещи и имущественные права, которые находятся в фактическом владении залогодателя в момент заключения договора, но и те вещи и имущественные права, которые будут приобретены им в будущем. По нашему мнению, это противоречит общей теории обязательств. В частности, в ст. 11 Закона об ипотеке закреплено положение, в соответствии с которым обязательство, обеспечиваемое ипотекой, еще не возникло, а ипотека как обременение уже существует. В связи с этим необходимо отметить недопустимость возникновения залога ранее основного обязательства, что предусматривает п. 3 ст. 11 Закона об ипотеке. Это положение делает возможным, в частности, обеспечение кредитных договоров, заключаемых в целях финансирования строительства каких-либо объектов путем передачи в залог указанных объектов, а также договоров банковской ссуды под индивидуальное жилищное строительство. В связи с этим хотелось бы сослаться на высказывание Г.Ф. Шершеневича, который указывал на то, что "кредитору всегда грозит опасность, что имущество должника окажется ниже ценности обязательства, что к его имуществу предъявлено одновременно столько требований, что оно не выдержит тяжести их совокупности" Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 2007. С. 205. Следовательно, очень важно грамотно и объективно проводить оценку предмета договора.

В правоприменительной практике нередко возникают споры, связанные с несогласием залогодержателя по стоимости заложенного имущества, предложенной залогодателем. В этом случае суду приходится дополнительно оценивать все обстоятельства дела, касающиеся реальной стоимости имущества на момент его реализации, действительную волю сторон при заключении договора и определении стоимости заложенного имущества. Во избежание подобных споров целесообразно при заключении договора в части определения стоимости заложенного имущества избегать конкретных соглашений о стоимости заложенного имущества и предусматривать возможность изменения его размера в связи с инфляционными процессами исходя из рыночной стоимости имущества. В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке оценка предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре ипотеки в денежном выражении. Однако на практике объекты недвижимости оцениваются сторонами гораздо выше существующей рыночной цены. Поэтому без объективного мнения профессионалов в данной области вряд ли можно обойтись. Чаще всего оценку предмета договора ипотеки поручают оценщикам из Российского общества оценщиков, которое имеет в региональных центрах свои подразделения, или лицензированным риелторским компаниям. При получении лицензии на оценочную деятельность недвижимости оценку могут провести и эксперты из бюро технической инвентаризации. В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований ст. 67 Закона об ипотеке и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении. Принцип оценки предмета залога по соглашению сторон представляется достаточно целесообразным, потому как лишь соглашением сторон по данному условию договора возможно достичь максимальной сбалансированности интересов контрагентов в данном правоотношении. При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом или в определенном им порядке. В случае залога не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества.

Что касается остальных условий, то размер исполнения основного обязательства должен определяться договором. Если же договор ипотеки соответствующего условия не содержит, считается, что ипотека обеспечивает требование залогодержателя в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в соответствии со ст. 337 ГК РФ. Таким образом, помимо суммы долга, ипотека обеспечивает залогодержателю возмещение убытков и неустойки в виде штрафа или пени (в случае неисполнения, просрочки исполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства), проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами при основном обязательстве, возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество и его реализацию. Следовательно, данное условие относится к категории обычных, т.е. его отсутствие в тексте договора не влечет признания последнего незаключенным.

Существо и срок исполнения основного обязательства могут быть сформулированы лишь путем дублирования соответствующих условий, содержащихся в основном обязательстве. На практике стороны договора нередко, не дублируя соответствующих условий из основного обязательства, в тексте договора просто отсылают к основному обязательству, в обеспечение которого заключается договор, и часто создают для себя неразрешимые проблемы. Не следует забывать, что в данном случае речь идет о существенных условиях договора, который в силу этого может быть признан заключенным лишь при достижении сторонами соглашения по указанным условиям. Итак, в договоре ипотеки должно быть указано обязательство, обеспечиваемое ипотекой, с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения (если обязательство основано на договоре, необходимо указать его стороны, дату и место заключения). Если обеспечиваемое обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры. В связи с этим возникает вопрос: являются ли условия о размере, существе и сроке исполнения обязательства, исполнение которого обеспечивает договор ипотеки, существенными, если они, по сути, относятся не к отношениям, возникающим из залога, а к основному обязательству? С одной стороны, Закон об ипотеке включает их в список существенных условий договора, с другой стороны, не исключается возможность их отсутствия в договоре ипотеки. Так, стоит ли признавать их существенными? Из числа существенных условий договора об ипотеке условия о существе, размере и сроке исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой, целесообразно исключить Фадеев А.В. Договор ипотеки и его государственная регистрация: Автореф. дис. : канд. юрид. наук. Волгоград: ВолГУ, 2007. С. 8. Объясняется это тем, что "договор ипотеки является способом обеспечения другого (основного) договора, и это не причина включения существенных условий договора одного вида в число существенных условий договора другого вида". Отсутствие подобных условий в договоре ипотеки можно допустить, если на стороне залогодателя выступает должник по основному обязательству. К тому же в договоре ипотеки обязательно должна быть отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Такое разъяснение содержится в Постановлении пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного суда от 1 июля 1996 г. N 6/8 Постановление пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного суда от 1 июля 1996 г. N 6/8 // Вестник ВАС РФ. 1996. N 9. С. 17. Этого будет достаточно для того, чтобы признать договор об ипотеке заключенным. Однако если на стороне залогодателя выступает третье лицо, отсылка в договоре ипотеки к основному обязательству не может быть признана выражением воли залогодателя, не являющегося стороной в основном обязательстве. В подобном случае отсутствие условий о существе, размере и сроке исполнения основного обязательства влечет признание договора ипотеки незаключенным.

Некоторое недоумение вызывает п. 4 ст. 9 Закона об ипотеке, согласно которому ипотекой может обеспечиваться обязательство, сумма которого подлежит определению в будущем. Это противоречит общим нормам заключения договора ипотеки, так как размер обеспечиваемого обязательства является одним из существенных условий данного договора. В связи с этим было бы целесообразно исключить подобную формулировку данной статьи относительно обязательства, которое может возникнуть между сторонами в будущем. Ипотечное правоотношение характеризуется волевым отношением не только потому, что его возникновение зависит от воли государства, выраженной в правовых нормах, но и потому, что оно всегда устанавливается по воле самих участников правоотношений, которые "выступают в качестве носителей взаимных субъективных прав и обязанностей" Гражданское право. Учебник / Под ред. П.Е. Орловского, С.М. Корнеева. М.: Юрид.лит., 1969. С. 75. В договоре об ипотеке сторонами выступают залогодержатель и залогодатель. В качестве залогодержателя может выступать только кредитор по обеспеченному залогом основному обязательству. На это прямо указывает ст. 334 ГК РФ. Совпадение в одном лице кредитора по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, и залогодержателя вытекает из самой конструкции залога как способа обеспечения исполнения обязательства. Гражданский кодекс РФ последовательно придерживается данного принципа. Однако в действующей редакции Закона об ипотеке ст. 47 устанавливает следующую формулировку: "Залогодержатель вправе, если договором не предусмотрено иное, передать свои права другому лицу: по договору об ипотеке; по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству)". Таким образом, согласно подобной формулировке становится возможным не совмещать в одном лице и залогодержателя по ипотечному обязательству, и кредитора по основному обязательству. Данная неточность позволяет говорить о том, что предыдущая редакция п. 1 ст. 47 выглядела более удачной. Мы полагаем, что изменения положений данной статьи, введенные Федеральным законом от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон об ипотеке" Федеральный закон от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон об ипотеке" // Российская газета. 2002. N 29. 14 февраля, вряд ли можно назвать целесообразными. Во избежание неверного толкования этой нормы необходимо п. 1 ст. 47 сохранить в следующем виде: "Залогодержатель вправе передать свои права по договору об ипотеке другому лицу, если договором не предусмотрено иное".

Основное право залогодержателя содержится уже в определении ст. 1 Закона об ипотеке: получение удовлетворения своего денежного требования к должнику по обеспеченному ипотекой обязательству из стоимости заложенного имущества другой стороны преимущественно перед другими кредиторами. Как свидетельствует практика, нередко залогодержатели имеют неправильное представление относительно своих "особых" прав на заложенное имущество - получить удовлетворение своим требованиям из стоимости имущества. Залогодержатели для быстрейшего обращения взыскания имущества, являющегося предметом залога, часто в договорах обговаривали условие, что заложенное имущество в случае неисполнения основного обязательства переходит в собственность кредитора-залогодержателя. Другой стороной, участвующей в договоре ипотеки, является залогодатель. В качестве залогодателя может выступать как физическое лицо, так и юридическое. Им может быть как сам должник по основному обязательству, так и третье лицо, поскольку законодательство не запрещает собственнику имущества обеспечить им в качестве залога обязательство третьего лица Мейер Д.И. Русское гражданское право. Часть 2. М.: Статут, 2007. С. 202. На стороне залогодателя может выступать любое лицо, в том числе несовершеннолетнее, поскольку Закон об ипотеке предоставил возможность заключения договора об ипотеке через представителя, что не защищает интересы залогодателя. Аргументируется данный вывод тем, что "не исключается ситуация, когда определенные недобросовестные граждане могут использовать норму закона для завладения объектом недвижимости" Косенко Е.В. Залог недвижимости по гражданскому праву РФ: Автореф. дис. : канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 10. И с этим нельзя не согласиться. Основное требование, предъявляемое законодательством к залогодателю, - быть собственником имущества, которое передается в ипотеку либо владеть им на праве хозяйственного ведения. Устанавливать залог может только лицо, у которого есть право распоряжения соответствующим имуществом и возможность продажи заложенного имущества.

Таким образом, обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения Русецкий А.Е. Договор об ипотеке // Право и экономика. 2006. N 12. С. 22.. В договоре об ипотеке указываются все существенные условия основного обязательства, в обеспечение исполнения которого предоставляется ипотека. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры. В силу п. 6 ст. 9 Закона об ипотеке, если права залогодержателя удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона.

Соблюдение формы договора является одним из важнейших условий признания действительности любого договора. Пункт 2 ст. 334 ГК РФ установил приоритет норм Закона об ипотеке и закрепил общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе РФ, которые применяются к ипотеке в случаях, когда Гражданским кодексом РФ или Законом об ипотеке не установлены иные правила.

2.2 Форма договора залога недвижимости

Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 216-ФЗ Федеральный закон от 30.12.2004 N 216-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" // Собрание законодательства РФ, 03.01.2005, N 1 (часть 1), ст. 42 отменена обязательная нотариальная форма договоров об ипотеке. Простое сравнение абз. 1 и 3 п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке в ранее действовавшей редакции ("Договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен и подлежит государственной регистрации... Несоблюдение правил о нотариальном удостоверении и государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность") и редакции, действующей в настоящее время ("Договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации... Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность"), показывает, что законодатель нотариальное удостоверение договоров об ипотеке посчитал излишним и удовлетворился лишь обязательным соблюдением правила о государственной регистрации этих договоров. Такой крутой поворот может быть объяснен чем угодно, но собственно к праву никакого отношения не имеет. Тем не менее он порождает проблемы и юридического характера, что, по нашему мнению, требует специального рассмотрения. Анализ норм ГК РФ о форме сделок (ст. 158 - 165) показывает, что они имеют не столько формальное значение, сколько устанавливают некие дополнительные и строго определенные законом гарантии прав участников гражданского оборота: чем сделка значительнее, сложнее, тем форма, в которой она совершается, должна быть более квалифицированной. Конструкция § 1 гл. 9 ГК РФ (главным образом ст. 158 - 165) создает впечатление (вероятно, в том числе и у самого законодателя), что той же цели, защите прав участников гражданского оборота, служит и требование государственной регистрации некоторых видов сделок. Более того, процедура этой государственной регистрации - наиболее совершенный способ защиты этих прав. Логика последних изменений в п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке еще раз засвидетельствовала, что законодатель действительно считает, будто институт государственной регистрации сделок их нотариальное удостоверение делает просто излишним. С этим согласны и некоторые цивилисты Государственная регистрация, образцы документов. 2-е изд., испр. М.: Юрайт-М, 2007; Кудашкин А.В. Жилищное право: Учебник. Изд-во РОД "За права военнослужащих", 2007.. Впрочем, можно отметить и противоположные мнения Комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". М.: ЗАО "Юстицинформ", 2007; Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте (учебно-практическое пособие). М.: Волтерс Клувер, 2007; Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Нотариат в Российской Федерации: Учебник для вузов. М.: ИНФРА-М, 2006. С. 259 - 260; Кузнецов А.В., Герман Г. Сравнительно-правовой анализ российской и германской государственной регистрации прав на недвижимость // Юридический мир. 2000. N 1. С. 42.. В целом же складывается впечатление, что у цивилистов-ученых отношение к этому нововведению в общем-то более осторожное, чем у юристов-чиновников.

Нам же тезис об особой роли института государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в обеспечении прав участников гражданского оборота, о его преимуществах перед нотариальной формой сделок представляется основанным на недоразумении. Или (что всего вероятнее) на откровенном лоббировании присутствия государственных структур в гражданском обороте. То есть на проявлениях этатизма в действующей правовой политике. Некоторые авторы говорят даже о нарастании в ней (правовой политике) элементов авторитаризма и (или) тоталитаризма Шарафетдинов Н.Ф. Нотариальный феномен в позитивистском, либертарном и юснатуралистическом типах правопонимания. От феноменологической теории к эссенциальной метатеории. М.: Фонд развития правовой культуры, 2007. С. 41, в действительности же государственная регистрация вещных прав на недвижимое имущество и некоторых сделок с ним не имеет никакого отношения к обеспечению прав участников гражданского оборота. И уж вовсе никаких преимуществ перед нотариальной формой сделок. Чтобы согласиться с этой точкой зрения или отвергнуть ее, достаточно сравнить функции двух правовых институтов: нотариата и государственной регистрации. Нетрудно заметить некоторый параллелизм в их деятельности, который объясняется главным образом тем, что оба они действуют в сфере бесспорной гражданской юрисдикции. Однако несложно обнаружить и различия в способах исполнения этих функций Гонгало Б.М., Зайцева Т.И., Крашенинников П.В. и др. Настольная книга нотариуса. Том I. Учебно-методическое пособие. М.: БЕК, 2007. С. 121.

Так, предупредительно-профилактическая функция присуща обоим правовым институтам, но реализуется по-разному. Органы государственной регистрации имеют дело только с уже заключенными сторонами сделками (точнее - подписанными договорами, но часто и исполненными, хотя бы частично) и имеют возможность предупреждать споры только путем отказа в государственной регистрации договоров, перехода прав и прав собственности на недвижимое имущество в случае тех или иных нарушений действующего законодательства. Нотариат же самим своим существованием ориентирован на предупреждение споров уже на стадии согласования условий сделки и ее заключения. Количество гражданско-правовых споров, таким образом, наиболее существенно снижается именно на стадии нотариального удостоверения сделок, а не их регистрации. Оба института облегчают рассмотрение гражданско-правовых споров и процесс доказывания в суде, но тоже по-разному. В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона о госрегистрации "государственная регистрация является единственным доказательством зарегистрированного права". По сути дела, это не что иное, как банальная тавтология: государственная регистрация сделки и (или) права свидетельствует о том, что государственная регистрация сделки и (или) права осуществлена. И все. То есть само по себе наличие государственной регистрации вовсе не свидетельствует о законности сделки, об отсутствии обстоятельств, свидетельствующих о ее недействительности (ничтожности или оспоримости). Если в суде будет доказано, что стороны (или хотя бы одна сторона) действовали при совершении сделки с целью, противной основам правопорядка, или без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, или с целью прикрыть другую сделку, или под влиянием заблуждения, или под влиянием обмана, насилия, угрозы, стечения тяжелых обстоятельств, зарегистрированные сделка, переход права и право будут признаны недействительными, а их регистрация будет отменена.

Анализ как самого Закона о госрегистрации, так и подзаконных актов, принятых в его развитие, показывает, что система государственной регистрации направлена на выявление только сделок, не соответствующих по каким-то формальным основаниям закону, и лишь тех обстоятельств, которые могут быть обнаружены анализом документов, сопровождающих сделку, но отнюдь не действительных намерений сторон.

Нотариальное же удостоверение сделки ориентировано на выявление отсутствия всех оснований ее возможной недействительности. Более того, нотариальные акты в силу содержания обязанностей, выполняемых нотариусом, имеют особую доказательственную силу, позволяют суду выявить истинную волю сторон, менее опровержимы, чем документы в простой письменной форме, пусть даже прошедшие государственную регистрацию.

Существеннейшая разница между двумя рассматриваемыми органами в содержании страхования риска. В силу требований ст. 17 Основ нотариус несет особую, при определенных условиях, и личную имущественную (но только занимающийся частной практикой) ответственность перед клиентами за сделки, признанные судом недействительными. Статья 31 Закона о госрегистрации предусматривает ответственность органов регистрации несоизмеримо в более ограниченных случаях: "...за своевременное, полное и точное исполнение своих обязанностей... а также за полноту и подлинность предоставляемой информации о зарегистрированных правах на недвижимое имущество и сделках с ним, необоснованный... отказ в государственной регистрации прав или уклонение от государственной регистрации прав". Правореализационную функцию нотариата традиционно подразделяют на исполнение, использование, соблюдение и применение права. Правомерным представляется продолжить наше сравнение и в этих сферах деятельности.

Участие обоих органов в правореализационной деятельности происходит различными путями, но главным образом путем обеспечения условий правомерного поведения участников гражданского оборота, совершающих сделку, и посредством исполнения, использования и соблюдения требований юридических норм материального и процедурного характера. Поскольку компетенция и правомочия каждого из рассматриваемых органов различны, правореализационная функция осуществляется ими по-разному. Так, органами государственной регистрации она исполняется пассивными способами: участвовать непосредственно в имеющих правовое значение действиях участников гражданского оборота, выяснять их действительные намерения, помогать им выбирать наиболее оптимальные пути и способы достижения их целей они не могут, да и не управомочены на это. Наиболее ярким показателем такого характера компетенции органов государственной регистрации является Административный регламент..., утвержденный Приказом Минюста РФ от 14 сентября 2006 г. N 293, где все эти действия детальнейшим образом регламентированы и стандартизированы. Отсюда совершенно естественно, что для сотрудников этих органов наиболее приемлемы и столь же стандартно оформленные правоотношения их клиентов. Текст договора, в котором права и обязанности сторон индивидуализированы применительно к конкретной ситуации, психологически вызывает неприятие: в нем нужно разбираться, осмысливать, соотносить с требованиями действующего законодательства и т.д. Установка же нотариуса иная, она направлена именно на индивидуализацию, но никак не на стандартизацию сделки. Именно поэтому (но не только поэтому) столь популярными в среде сотрудников органов государственной регистрации с самого начала их деятельности стали договоры в простой письменной форме, представляющие собой бездумную перелицовку примитивных образцов.

Как нотариату, так и органам государственной регистрации свойственно исполнение и правоохранительной функции. В качестве публично-правовых институтов они в пределах своих полномочий и присущими им средствами обеспечивают законность и правомерность юридических действий участников гражданского оборота, снижая тем самым уровень как гражданских, так и уголовных правонарушений. Поскольку сфера и возможности обеспечения законности совершаемых сделок, защиты прав их участников у нотариата существенно шире, постольку для участников гражданского оборота его деятельность объективно предпочтительнее.

Зато органы государственной регистрации имеют более широкие возможности в исполнении фискальной функции, тоже частично свойственной нотариату. Исходя из особенностей публично-правовой природы этих двух органов, следовало бы сосредоточить ее только в органах государственной регистрации. Наше сравнение можно продолжить анализом тех функций, которые отражают содержание и специфику деятельности нотариата и органов государственной регистрации. Применительно к нотариату их связывают с правоустановительной, удостоверительной, охранительной и юрисдикционной деятельностью. Если присмотреться, то и в этой их части правомерно проводить параллель с органами госрегистрации. И тоже с учетом их специфики. Правоустановительная функция нотариата обычно усматривается в необходимости установления определенных юридических фактов, чаще всего связанных между собой в фактические составы различной степени сложности. Но такая же обязанность лежит и на государственном регистраторе. Впрочем, поправимся, единственное, что устанавливает регистратор, - это наличие оснований для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и (или) сделки с ним. Если же быть совершенно точным - отсутствие оснований для отказа в такой регистрации. Правоустановительная функция нотариуса по своему содержанию существенно богаче. Логика нотариальных действий вообще иная. В интересующем нас аспекте она заключается в установлении всей совокупности фактов, дающих основания для заключения сторонами сделки.

Удостоверительная функция как государственного регистратора, так и нотариуса заключается в полномочиях обоих придавать от имени государства юридическим действиям участников гражданского оборота определенный правовой характер. Понятно, что любые юридически значимые действия участников гражданского оборота имеют правовой характер, но их взаимодействие в рамках как регистрационной, так и нотариальной удостоверительной процедуры придает им строго определенный характер. Причем разный: каждый из этих органов устанавливает необходимый и соответствующий содержанию выполняемой ими функции фактический состав и принимает соответствующее правовое решение. При этом следует иметь в виду, что в точном соответствии со ст. 20 Закона о госрегистрации при реализации удостоверительной функции регистратора может быть отказано в государственной регистрации лишь прав на недвижимое имущество, но никак не сделок с ним. То есть любой договор, подлежащий государственной регистрации, должен быть зарегистрирован. Даже если он не соответствует закону. Даже если он предусматривает продажу чужого имущества. Или имущества, уже проданного по другому договору. Отказано же может быть лишь в регистрации прав, вытекающих из такого рода договоров. Не предоставляет права (и не содержит обязанности!) отказать в государственной регистрации договора об ипотеке и ст. 21 Закона об ипотеке - лишь основания для отказа в регистрации самой ипотеки.

В свете сказанного выше охранительная функция органов государственной регистрации становится если не эфемерной, то весьма и весьма ущербной. В самом деле логика юридических норм, регулирующих сделки с недвижимым имуществом, ориентирует каждого осмотрительного участника сделки на то, чтобы сначала зарегистрировать сделку (т.е. подождать, когда она вступит в законную силу), а уж потом приступить к исполнению обязательств, взятых на себя по этой сделке. И в каком положении окажется этот осмотрительный участник сделки? Добавим также, что охранительная функция органов государственной регистрации осуществляется только на заключительном этапе сделки, а нотариата - на всех этих этапах.

Юрисдикционная функция вытекает из роли как органа государственной регистрации, так и нотариата как органов гражданской юрисдикции. При этом оба они осуществляют одновременно все формы юрисдикционной деятельности: они занимаются одновременно и оперативно-исполнительной, и правоустановительной деятельностью. Особенностью юрисдикционной деятельности регистраторов и нотариусов является не последующее разрешение уже возникших правовых конфликтов в сфере гражданского оборота, а в основном деятельность по их предупреждению. Совокупность изложенного выше позволяет сделать вывод о том, что государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним не предназначается, да и не может заменить нотариат, каждый из них занимается своим делом и своими методами. Неосновательность утверждений о какой-то особой роли органов государственной регистрации в гражданском обороте, похоже, становится очевидной. Приходит понимание того, что казуистичное, изменчивое и противоречивое российское законодательство требует особой правовой защиты участников гражданского оборота, столь значимого его фрагмента, как оборот недвижимого имущества. Действующее законодательство таково, что даже специалист в области гражданского права, но без специальных навыков в оформлении сделок с недвижимым имуществом, не сможет реализовать свои права без посторонней помощи. И очень важно, кто эту помощь ему будет оказывать - признанный по особой процедуре специалист (нотариус) или любой, кто отважится объявить себя таким специалистом.

В связи с этим предложения возложить полную имущественную ответственность за сделки с недвижимостью как на нотариусов (нотариально удостоверенные), так и на органы государственной регистрации (совершенные в простой письменной форме и зарегистрированные) представляются обоснованными Концепция развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе / Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. М.: Статут, 2004. С. 82 - 85.. Отмену же обязательного нотариального удостоверения договоров об ипотеке лучше всего было осуществить только после реализации этих предложений.

2.3 Государственная регистрация договора ипотеки

Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним представляет собой элемент публично-правового регулирования в частноправовых отношениях. Однако первое выполняет вторичную роль по отношению к последним. Цель такого регулирования в том, чтобы обеспечить стабильность в гражданских отношениях. Требование об отражении изменений вещно-правового положения участников в Едином государственном реестре является реализацией принципа публичности в обороте недвижимости. Слово "государственная" означает, что регистрация должна осуществляться специально уполномоченными федеральными государственными органами Гришаев С.П. Государственная регистрация вещных прав // Журнал российского права. 2006. N 10. С. 55.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594. государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним проводится учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории регистрационного округа по месту нахождения недвижимого имущества.

Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" Указ Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" // Российская газета. 2004. N 50 была образована Федеральная регистрационная служба (Росрегистрация), которой были переданы функции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, регистрации нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, регистрации общественных объединений и политических партий, правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере регистрации актов гражданского состояния, адвокатуры и нотариата Министерства юстиции РФ, за исключением функций по принятию нормативных правовых актов в установленной сфере деятельности.

В силу п. 1 Положения о Федеральной регистрационной службе, утвержденного Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1315 Положение о Федеральной регистрационной службе, утвержденное Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1315 // СЗ РФ. 2004. N 42. Ст. 4110, федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции в сфере регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, является Росрегистрация.

Хотя Росрегистрация подведомственна Минюсту России, она является самостоятельным юридическим органом. Возглавляет Росрегистрацию директор Федеральной регистрационной службы - главный государственный регистратор Российской Федерации (далее - директор), назначаемый на должность и освобождаемый от должности Президентом РФ по представлению Председателя Правительства РФ.

Территориальным органом Росрегистрации является Управление Федеральной регистрационной службы по субъекту (субъектам) РФ (далее - Управление). В соответствии с Положением о территориальном органе Федеральной регистрационной службы, утвержденным приказом Минюста России от 3 декабря 2004 г. N 183 "Об утверждении Общего положения о территориальном органе Федеральной регистрационной службы по субъекту (субъектам) Российской Федерации" Приказ Минюста России от 3 декабря 2004 г. N 183 "Об утверждении Общего положения о территориальном органе Федеральной регистрационной службы по субъекту (субъектам) Российской Федерации" // БНА ФОИВ. 2004. N 50, Управление возглавляет руководитель- главный государственный регистратор субъекта (субъектов) РФ, назначаемый на должность и освобождаемый от должности Министром юстиции России.

В настоящее время система государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним находится в некоторой изоляции от указанных структур, тем или иным образом содействующих процессу государственной регистрации договора ипотеки. Эта изоляция выражается прежде всего в информационной разобщенности нотариата, кадастровых палат, управлений Роснедвижимости, органов БТИ, управлений Росрегистрации и иных подобных органов. В области государственной регистрации договоров ипотеки и других сделок и прав необходимо создание единой информационной системы, включающей в себя не только Единый государственный реестр прав, но и другую информацию об объектах недвижимости и их правообладателях. За счет актуальности такой информации возможно пресечение совершения незаконных сделок. Одним из первых шагов в этом направлении можно считать создание единой электронной базы данных органов Росрегистрации, Роснедвижимости и нотариата. При этом сотрудники указанных органов имели бы доступ к указанной базе данных. Это позволило бы иметь актуальную информацию как об объекте недвижимого имущества, так и о правообладателе, что значительно облегчило бы и ускорило процесс регистрации, исключив в большинстве случаев необходимость направления письменных запросов в соответствующие органы. Создание указанной информационной системы поможет не только решить проблемы взаимодействия между различными органами, но и упростит действия граждан по регистрации прав. Кроме того, полная реализация принципа открытости сведений возможна при существовании Единого государственного реестра прав на всей территории Российской Федерации. На данный момент единого реестра не существует даже в рамках большинства субъектов Российской Федерации, т.е. информация предоставляется по территории района, в котором работает определенный отдел управления Росрегистрации. Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним аккумулирует информацию о правовом положении всякой недвижимости, находящейся в регистрационном округе. Для достижения этой задачи установлено правило, согласно которому все вещные права на недвижимость, а также любой акт вещно-правового значения должны быть внесены в реестр, и только с этого момента они получают юридическую силу для всех третьих лиц. Это так называемый принцип формализма (иначе - принцип обязательности). В реестре "всякая запись считается истинной (даже тогда, когда она не соответствует действительности), пока не будет исправлена" Закройщикова Д. Защита гражданских прав при приобретении недвижимого имущества // Российская юстиция. 2000. N 1. По словам A.M. Эрделевского, государственная регистрация есть лишь "презумпция существования зарегистрированного права" (принцип достоверности) Эрделевский А.М. Комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". М.: БЕК, 1999. С. 7.. Что касается ипотеки, то действующие в настоящее время нормативные акты, устанавливающие правила государственной регистрации залога недвижимого имущества (ипотеки), базируются на положениях ряда норм Гражданского кодекса РФ. К их числу относятся, прежде всего, п. 1 ст. 131 ГК РФ, предусматривающий обязательность государственной регистрации возникновения, перехода и прекращения права залога недвижимого имущества, а также п. 3 ст. 339 ГК РФ, согласно которому договор об ипотеке подлежит государственной регистрации. В соответствии с п. 6 ст. 131 ГК РФ порядок государственной регистрации и основания отказа в регистрации должны устанавливаться специальным законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, каковым является Закон о регистрации. Кроме того, п. 2 ст. 334 ГК РФ содержит общее правило, согласно которому залог недвижимости регулируется законом об ипотеке, при этом установленные в таком законе правила о залоге имеют приоритет перед общими правилами о залоге, содержащимися в ГК РФ. Сегодня основным нормативным актом, регулирующим отношения, возникающие в связи с залогом недвижимого имущества, является Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" // СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400.. Следует обратить внимание, что сформулированное в п. 2 ст. 334 ГК РФ правило о приоритете Закона об ипотеке распространяется на ГК РФ только в части содержащихся в нем общих правил о залоге. Статья 131 ГК РФ к числу норм, устанавливающих общие правила о залоге, не относится, поэтому на нее упомянутое правило о приоритете Закона об ипотеке не распространяется. В силу п. 2 ст. 11 Закона об ипотеке ипотека как обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, возникает с момента заключения этого договора. При ипотеке в силу закона ипотека как обременение имущества возникает с момента государственной регистрации права собственности на это имущество, если иное не установлено договором. Рассмотрим значение государственной регистрации ипотеки. Для государственной регистрации договора ипотеки необходимо соблюдение такого условия, как предварительная регистрация вещных прав залогодателя.

На практике на этапе заключения договора ипотеки возможны три ситуации: предварительная регистрация прав залогодателя не была осуществлена;

предварительная регистрация прав залогодателя была осуществлена по прежнему порядку (до вступления в силу Закона о регистрации), т.е. в БТИ или иных органах учета и технической инвентаризации;

регистрация прав залогодателя осуществлена в Росрегистрации.

Первый вариант возможен в том случае, если залогодатель по каким- либо причинам не зарегистрировал свое первичное право ни в органе учета и технической инвентаризации, ни в Росрегистрации. В этом случае на основании представленных документов Росрегистрация регистрирует первичное (ранее возникшее) право залогодателя, в результате чего тот получает свидетельство о праве на недвижимость, которую впоследствии закладывает по договору ипотеки. При отсутствии первичной регистрации права в Едином государственном реестре договор ипотеки не может быть зарегистрирован и регистратор прав обязан отказать в государственной регистрации договора об ипотеке. Что касается первичной регистрации прав, то, как правильно отмечает В. Утка, "поскольку ранее вопрос приобретения недвижимого имущества, несмотря на свою многоплановость, нормативно не был систематизирован, заинтересованные лица (в зависимости от конкретных обстоятельств) могут представлять самые различные документы как правового, так и технического характера: свидетельства, план приватизации, сметы строительства, акты приемки объектов в эксплуатацию; документы об оплате строительно-монтажных работ по объекту". Естественно, это вызывает значительные трудности при проведении правовой экспертизы и установлении факта наличия или отсутствия права на основании представленных документов. Второй вариант возможен, когда залогодатель, приобретя недвижимое имущество, зарегистрировал права на него в органах БТИ или иных органах осуществлявших регистрацию прав на недвижимое имущество до вступления в действие Закона о регистрации. В этом случае действует принцип признания ранее возникших прав, установленный п. 1 ст. 6 названного закона. Следует отметить, что положения п. 1 ст. 6 Закона о регистрации по сути опровергаются п. 2 этой же статьи: "государственная регистрация возникших после введения в действие настоящего Федерального закона ограничения (обременения) или иной сделки с объектом недвижимого имущества требует государственной регистрации прав на данный объект, возникших до введения в действие настоящего Федерального закона". Кроме этого, п. 2 ст. 13 Закона о регистрации указывает: "Регистрация ограничений (обременении) права, ипотеки, аренды или иной сделки с объектом недвижимого имущества возможна только при наличии государственной регистрации ранее возникших прав на данный объект в Едином государственном реестре прав". На практике управления Росрегистрации вынуждены требовать подачи будущим залогодателем заявления о перерегистрации (подтверждении) его права, ввиду того, что не имеет первичной информации для регистрации договора ипотеки. И регистрация ипотеки происходит уже после того, как право будет вновь зарегистрировано, подтверждено, но уже новым органом по регистрации прав. Такая ситуация обусловлена в первую очередь тем, что архивы БТИ (иных органов) не переданы управлениям Росрегистрации, и у последних возникает ряд трудностей по ведению Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

В чем же заключается принцип признания ранее возникших прав, провозглашенный законодательством, если фактически требуется заново регистрировать свое право? Представляется, что этот принцип состоит лишь в бесплатной регистрации права, в отличие от платной регистрации, производимой в тех случаях, когда право не было зарегистрировано. Думается, что принцип признания ранее возникших прав носит во многом декларативный характер и призван провозгласить наличие преемственности между регистрацией прав на недвижимость, существовавшей до и возникшей после введения в действие Закона о регистрации. Третий вариант заключается в том, что залогодатель приобрел и зарегистрировал права на закладываемое имущество уже после вступления в силу Закона о регистрации. Таким образом, его право, возникшее на основании договора купли-продажи, мены, акта ввода строения в эксплуатацию, утвержденного постановлением администрации и т.д., уже внесено в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, т.е. нет необходимости регистрировать первичное право в силу наличия информации о нем в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Закон об ипотеке содержит гл. IV, устанавливающую порядок государственной регистрации ипотеки. Напомним, что возможность установления в этом законе особенностей государственной регистрации ипотеки предусмотрена п. 5 ст. 29 Закона о регистрации. Статья 19 Закона об ипотеке, как и ст. 9 и 12 Закона о регистрации, содержит указание о том, что государственная регистрация ипотеки осуществляет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области государственной регистрации (далее также - федеральный орган в области государственной регистрации, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав), и его территориальные органы, действующие в соответствующих регистрационных округах. Возможности установления какого-либо иного способа регистрации ипотеки или регистрации ее иными органами Закон об ипотеке не предусматривает.

Порядок государственной регистрации ипотеки установлен в ст. 20 Закона об ипотеке. Государственная регистрация договора об ипотеке, заключенного в простой письменной форме, осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя. Если договор об ипотеке совершен в нотариальной форме, то для осуществления государственной регистрации достаточно заявления залогодателя или залогодержателя. К заявлению прилагаются договор об ипотеке со всеми приложениями, его копия, доказательства уплаты государственной пошлины, а также документ, подтверждающий возникновение обеспеченного ипотекой обязательства. В Законе об ипотеке не раскрывается с достаточной ясностью, что понимается под государственной регистрацией ипотеки - регистрация договора об ипотеке или регистрация возникновения права залога по такому договору. Из статьи 20 Закона об ипотеке можно сделать вывод, что в ней перечислен состав документов, необходимых для регистрации ипотеки, поскольку его возникновение обусловлено моментом возникновения обеспеченного ипотекой обязательства. Но, как следует из ст.11 Закона об ипотеке, этот момент может наступить и после регистрации договора об ипотеке - следовательно, в этом случае для регистрации договора об ипотеке, предшествующей регистрации права залога, не потребуется документа, подтверждающего возникновение основного обязательства. Суть государственной регистрации ипотеки заключается в обеспечении и защите законных прав и интересов кредитора-залогодержателя, а также заемщика и залогодателя. Законодатель придал чрезвычайную значимость институту государственной регистрации и с точки зрения процессуального права. В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона о государственной регистрации прав на недвижимость государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права.