Дослідження забезпечувальних заходів в цивілістичному процесі України

Размещено на http://www.allbest.ru/

НАЦІОНАЛЬНА АКАДЕМІЯ НАУК УКРАЇНИ

ІНСТИТУТ ДЕРЖАВИ І ПРАВА ім. В.М. КОРЕЦЬКОГО

Автореферат

дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук

Забезпечувальні заходи в цивілістичному процесі України

Одосій Ольга Юріївна

Київ - 2018

Дисертацією є рукопис.

Робота виконана в Київському університеті права Національної академії наук України.

Науковий керівник - доктор юридичних наук, професор,

заслужений юрист України ФУРСА Світлана Ярославівна,

Київський національний університет імені Тараса Шевченка, завідувач кафедри нотаріального та виконавчого процесу і адвокатури.

Офіційні опоненти: доктор юридичних наук, старший науковий співробітник

ПЛЕНЮК Мар'яна Дмитрівна,

Науково-дослідний інститут приватного права і підприємництва імені академіка Ф.Г. Бурчака НАПрН України, завідувач сектору проблем договірного права;

кандидат юридичних наук, доцент ДЗЕРА Ірина Олександрівна, Національний університет «Києво-Могилянська академія», доцент кафедри приватного права.

Захист відбудеться «15» листопада 2018 року о 11 год 00 хв. на засіданні спеціалізованої вченої ради Д 26.236.02 в Інституті держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України за адресою: 01601, м. Київ, вул. Трьохсвятительська, 4.

Із дисертацією можна ознайомитися у бібліотеці Інституту держави і права ім. В.М. Корецького Національної академії наук України за адресою: 01601, м. Київ, вул. Трьохсвятительська, 4.

Автореферат розісланий «12» жовтня 2018 р.

Вчений секретар спеціалізованої вченої ради, доктор юридичних наук О.О. Кваша

1. ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА РОБОТИ

Актуальність теми зумовлена проведенням в Україні реформ відповідно до Стратегії сталого розвитку «Україна - 2020», схваленої Указом Президента України від 12 січня 2015 року, на реалізацію Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами. Ратифікувавши цю Угоду, наша держава отримала інструмент та дороговказ для внутрішніх перетворень, а виконання її вимог дає можливість Україні в майбутньому стати повноцінним членом ЄС (абз. 4 п. 1 Стратегії). До такого напряму Стратегії як вектор безпеки у нашій державі проводиться судова реформа та реформа інших суміжних правових інститутів, якими є нотаріат, виконавче провадження. Тому нині потребують наукового аналізу результати впровадження нової редакції Цивільного процесуального кодексу України (надалі - ЦПК України) у судову практику, Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», яким було запроваджено в Україні інститут приватних виконавців, що зумовило необхідність реформування законодавства про виконавче провадження, так само відбувається реформування органів нотаріату. Однак не можна досягти істотних позитивних результатів, коли безсистемно реформуються лише окремі правові інститути держави, не комплексно вирішуються проблеми з охороною та захистом прав та інтересів фізичних та юридичних осіб, а також з відновленням їх прав.

Тому на сьогодні актуальною є проблема визначення особливостей забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі України, оскільки потребують аналізу новели цивільного процесу з забезпечення доказів, позову. Не досліджувалися забезпечувальні заходи у виконавчому процесі, а у нотаріальному - такі заходи аналізувалися лише в межах окремих видів нотаріальних проваджень. Коли ж заходи забезпечення вимог кредитора будуть узгоджуватися з заходами забезпечення позову та заходами забезпечення виконання рішення, така система дозволить надійно забезпечувати права кредитора на випадок невиконання, невчасного та неповного виконання зобов'язання. Окремі питання забезпечувальних заходів у цивільному процесі, зокрема, забезпечення позову досліджувались Г.С. Бугою у дисертаційній роботі: «Забезпечення позову в цивільному процесуальному праві України». Вчений Б.Б. Рудко захистила дисертацію на тему: «Процедура нотаріального провадження з вжиття заходів щодо охорони спадкового майна». Питання забезпечення доказів у цивільному та нотаріальному процесах досліджено О.О. Бурмакою. Близьким за напрямком є дисертаційне дослідження І.І. Зеленкової на тему: «Процедура звернення стягнення на майно боржника у виконавчому процесі».

Проте в зазначених наукових працях питання застосування забезпечувальних заходів не вирішені системно. У них аналізуються окремі проблеми з означеної проблематики, однак способи їх вирішення залишаються дискусійними. Ці роботи були написані до проведення судової та реформ виконавчого провадження і нотаріату, тому в них відсутній аналіз новел законодавства, яке регламентує діяльність суддів, виконавців, нотаріусів та останні концепції вчених, які присвячені проблематиці забезпечувальних заходів у контексті останніх законодавчих змін.

Не зважаючи на велике значення та актуальність, питання забезпечувальних заходів не отримало належної уваги в правовій процесуальній науці. Хоча окремі аспекти забезпечення позову, вжиття заходів щодо охорони спадкового майна, забезпечення доказів тощо були і залишаються предметом наукового інтересу багатьох вчених, серед яких можна виділити роботи: О. Бадили (Бурмак), М. Бараккі, О. Бєлікова, С. Бичкової, Ю. Білоусова, І. Булгакової, Г. Буги, М. Гурвича, В. Гурєєва, І. Денисова, І. Дзери, І. Диби, А. Домбругової, Л. Дубчака, Ю. Желіховської, Ю. Заїки, І. Зеленкової, Н. Іванюти, М. Картузова, А. Коляди, В. Комарова, В. Корольова, С. Короєда, Д. Луспеника, Т. Новічкової, М. Пленюк, Г. Прусенко, Л. Радзієвської, Б. Рудко, О. Снідевича, І. Татулич, В. Тертишнікова, Г. Тимченка, Н.Ткачевої, М. Фетюхіна, С. Фурси, Є. Фурси, Т. Юсупова і та ін.

Отже, на сьогодні питання забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі України є актуальним і, водночас, дискусійним, оскільки відсутні комплексні дослідження даної проблематики на дисертаційному рівні. Такі заходи потребують розробки нових наукових підходів, пропозицій з удосконалення законодавства та юридичної практики із застосування таких заходів нотаріусами, суддями та виконавцями.

Дане дослідження має не тільки теоретичне, а й практичне значення, оскільки безпосередньо пов'язане з охороною, захистом та відновленням прав фізичних та юридичних осіб. Усе вищевикладене зумовлює актуальність обраної теми дослідження та необхідність проведення глибокого та ґрунтовного аналізу окресленого кола проблем.

Зв'язок роботи з науковими програмами, планами, темами.

Дисертація виконана відповідно до плану науково-дослідних робіт Київського університету права НАН України за комплексною темою «Державно-правове регулювання суспільних відносин в умовах нових глобалізаційних викликів: вітчизняні та міжнародні реалії» (державний реєстраційний номер U11U004745).

Мета і завдання дослідження. Метою роботи є науково-теоретичне вирішення проблемних аспектів забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі України, вироблення науково-обгрунтованих рекомендацій, спрямованих на вдосконалення забезпечувальних заходів у нотаріальному, цивільному і виконавчому процесах та процедури їх застосування, і законодавства, що регламентує вжиття таких заходів.

Для досягнення поставленої мети було сформульовано такі завдання:

• - визначити сутність та особливості «забезпечувальних заходів» у цивілістичному процесі;

- науково обгрунтувати та сформулювати визначення понять: «забезпечувальні заходи в цивілістичному процесі», «заходи забезпечення позову», «накладення арешту на майно, що належить відповідачеві та знаходиться у нього або в інших осіб», «вжиття заходів щодо охорони спадкового майна», «забезпечувальні заходи в виконавчому процесі»;

- надати класифікацію забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі;

- дослідити окремі забезпечувальні заходи в нотаріальному, цивільному, виконавчому процесах; визначити їх характерні ознаки;

- встановити особливості нотаріальної, судової та виконавчої практики та проблеми, які виникають із застосування таких заходів;

- науково обгрунтувати та сформулювати специфіку заходів забезпечення виконання рішення;

- дослідити питання передачі виконавцем на зберігання арештованого майна боржника;

- сформулювати науково-обгрунтовані пропозиції з удосконалення чинного законодавства у даній сфері.

Об'єктом дослідження є суспільні правовідносини, що виникають при застосуванні забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі, зокрема нотаріусами, суддями та виконавцями.

Предметом дослідження є забезпечувальні заходи в цивілістичному процесі України.

Методи дослідження обрані, виходячи із поставлених у роботі мети та завдань, з урахуванням об'єкта та предмета. У роботі використовувались такі наукові методи, як історико-правовий, який дозволив прослідкувати як законодавчу регламентацію, так і розвиток наукової думки щодо забезпечувальних заходів, зокрема й у цивілістичному процесі. За допомогою дедуктивного методу було виокремлено об'єкт та предмет дослідження. Індуктивний метод надав можливість забезпечити постановку проблематики дисертаційного дослідження. Діалектичний метод дав змогу дослідити основні поняття забезпечувальних заходів. Використання системно-структурного методу надало можливість розглядати цивільний, нотаріальний та виконавчий процеси як складові частини цивілістичного процесу. Формально-юридичний - при тлумаченні положень законодавства та аналізі наукових концепцій вчених. Формально-логічний - для з'ясування механізму реалізації права на забезпечення позову, забезпечення доказів в нотаріальному та цивільному процесі, а також для визначення методологічних засад та гарантій захисту прав та інтересів фізичних та юридичних осіб. Порівняльно-правовий метод використовувався для порівняльного аналізу відповідних положень щодо забезпечувальних заходів у теоретичних розробках представників різних галузей права та положень Цивільного процесуального кодексу України, Закону України «Про нотаріат», Закону України «Про виконавче провадження».

Наукова новизна одержаних результатів обумовлена тим, що дисертація є першим у вітчизняній юридичній науці комплексним науковим дослідженням забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі України.

Наукова новизна одержаних результатів дослідження міститься у таких науково-теоретичних та практичних висновках, які виносяться на захист:

вперше:

1) визначено, що забезпечувальні заходи в цивілістичному процесі проявляються в системі і представляють собою дії учасників, які мають відповідати встановленим у законодавстві вимогам, що вчиняються з певною метою та складаються із забезпечувальних заходів у цивільному процесі, забезпечувальних заходів у нотаріальному процесі та забезпечувальних заходів у виконавчому провадженні. Слід відмежовувати комплекс встановлених у законодавстві забезпечувальних засобів як варіантів дій учасників у тій чи іншій ситуації, а також системну модель законодавчо встановлених повноважень посадових осіб;

2) встановлено, що забезпечувальні заходи в різних процесах, що складають цивілістичний процес, розвинені не рівномірно і не узгоджені між собою, хоча мають складати єдину систему. Запропоновано з урахуванням правового статусу суду, державних і приватних виконавців, здійснити порівняльний аналіз їх діяльності і узгодити заходи процесуального примусу, які мають місце у цивільному судочинстві, з відповідними заходами у виконавчому провадженні;

3) обгрунтовано, що заходами забезпечення виконання рішення суду є здійснювані виконавцем дії, передбачені у законі задля забезпечення повного, своєчасного та неупередженого виконання судового рішення, включаючи встановлені судом обмеження прав боржника. Заходи забезпечення позову, встановлені судом, мають продовжувати свою дію у разі задоволення позову судом і до виконання рішення суду, що дозволить системно забезпечувати право на захист;

4) запропоновано ввести новий критерій для класифікації забезпечувальних заходів за метою застосування для:

а) забезпечення доказів законності дій уповноважених осіб;

б) забезпечення прав та інтересів осіб;

в) забезпечення державних інтересів;

5) визначено, що забезпечувальні заходи щодо неприпустимості зловживання процесуальними правами мають стосуватися не тільки учасників судового процесу, а й бути поширені на суд. У Главі четвертій Розділу першого ЦПК України мають бути перелічені засоби впливу на суддю, який зловживає своїми правами і, відповідно, у ст. 36 ЦПК України має передбачатися самостійна підстава для відводу судді як зловживання ним процесуальними правами;

6) надано визначення поняття «забезпечення цивільного позову», під яким слід розуміти застосування судом за заявою позивача або його представника, передбачених у законодавстві, процесуальних заходів для забезпечення позовних вимог, що зумовлює виникнення певних тимчасових обов'язків у визначених судом суб'єктів, встановлення обмежень в їх правах, зміни правового становища належних особам об'єктів;

7) виявлено у ЦПК України відхід від принципу змагальності (зокрема, у ч. 3 ст. 153 ЦПК України), оскільки суд може викликати особу, яка подала заяву про забезпечення позову, для надання пояснень або додаткових доказів, що підтверджують необхідність забезпечення позову, або для з'ясування питань, пов'язаних із зустрічним забезпеченням. Наявна можливість у цивільному судочинстві неофіційного спілкування судді з однією із сторін, що створює небезпеку виникнення корупційної складової. Отже, для дачі пояснень варто запрошувати того, хто складав заяву і може відповісти на питання судді - представника або його разом з позивачем;

8) запропоновано при забезпеченні позову враховувати положення виконавчого процесу щодо черговості задоволення вимог стягувачів у разі недостатності стягнутої суми для задоволення їх вимог;

9) встановлено, що позивачі можуть звертатися до суду із заявою про застосування інших (п. 10 ч. 1 ст. 150 ЦПК України), нових та не випробуваних у судовій практиці заходів забезпечення позову, і це положення вимагатиме додаткового обґрунтування від позивача, що такі заходи не суперечать закону, не спричинять шкоди правам та інтересам інших осіб;

10) встановлено, що забезпечувальні засоби у нотаріальному процесі мають врегульовуватися комплексною програмою, а вжиття таких заходів нотаріусом або іншою особою, уповноваженою на вчинення нотаріальних дій, повинно забезпечити достовірність посвідчуваної (засвідчуваної) нотаріусом інформації і неможливість внесення до неї змін або знищення протягом визначеного законом проміжку часу. Комплексна програма забезпечувальних засобів має гарантувати достовірність окремої юридичної обставини (зокрема, фіксувати ініціативу особи на вчинення нотаріальної дії, зміст роз'яснення нотаріусом наслідків її вчинення тощо), так і в їх сукупності, що виражається у нотаріальному акті та документах, які залишаються в справі нотаріуса, а також збереження відповідних відомостей у необхідний проміжок часу. Щодо обмежень у використанні «нотаріальних» доказів у суді (включаючи, й іноземний) й/або іншому органі, то передумов для них не вбачається.

набули подальшого розвитку:

11) концепція С.Я. Фурси та Б.Б. Рудко щодо удосконалення змісту нотаріального провадження про вжиття заходів до охорони спадкового майна шляхом встановлення конкретних вимог до заяви;

12) позиція І.І. Зеленкової про те, що складовими елементами арешту є: розшук; опис; оголошення заборони розпорядження; обмеження в праві користування майном або його вилучення у боржника (відповідача) та передача на зберігання іншим особам (виконавчий секвестр), хоча опис майна і його вилучення та передача на зберігання іншим особам можуть використовуватися і як складові безпосереднього звернення стягнення на майно боржника.

Практичне значення одержаних результатів полягає в тому, що за результатами дослідження забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі сформульовано концептуальні положення, висновки, пропозиції та рекомендації, які можуть мати вплив на подальше удосконалення законодавства у цій сфері та можуть бути використані, зокрема:

- у сфері нормотворчості - з метою вдосконалення чинного законодавства України, зокрема Цивільного процесуального кодексу України, Закону України «Про виконавче провадження», Закону України «Про нотаріат»;

- у правозастосовній діяльності - для вдосконалення судової практики та примусового виконання рішень судів у контексті застосування забезпечувальних заходів у цивільному та виконавчому процесах, для вдосконалення нотаріальної практики;

- у науково-дослідній роботі - cтати підґрунтям для подальшого дослідження забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі України;

- у навчальному процесі - при викладані навчальних дисциплін, а саме: «Нотаріальний процес», «Цивільний процес», «Виконавчий процес», та при підготовці підручників, навчальних посібників та навчально-методичних матеріалів з означеної тематики.

Апробація результатів дисертації. Основні положення дисертації, теоретичні висновки та практичні рекомендації доповідалися на таких міжнародних науково-практичних конференціях: «Актуальні проблеми теорії і практики нотаріального, цивільного, виконавчого процесу: їх співвідношення і взаємодія» (м. Київ, 21-22 лютого 2013 року), «Нотаріат, адвокатура, суд, виконавче провадження, актуальні проблеми» (м. Київ, 25 березня 2016 року), «Верховенство права та правова держава» (м. Ужгород, 16-17 жовтня 2015 року).

Публікації. Основні положення та висновки дисертації викладено у шістнадцяти наукових публікаціях, з яких п'ять статей опубліковано у фахових періодичних виданнях України, дві - в іноземних періодичних виданнях, сім - в інших виданнях та двох тезах доповідей на науково-практичних конференціях.

Структура дисертації зумовлена метою і завданнями дослідження. Робота складається з переліку умовних позначень, вступу, трьох розділів, що включають 11 підрозділів, висновків, списку використаних джерел та додатку. Загальний обсяг дисертації становить 235 сторінок, з яких основний текст - 200 сторінок, список використаних джерел налічує 210 найменувань та розташований на 22 сторінках, додаток на 3 сторінках.

2. ОСНОВНИЙ ЗМІСТ РОБОТИ

У вступі обгрунтовано актуальність теми дисертаційного дослідження, визначено його зв'язок з науковими програмами, планами, темами, сформульовано мету, завдання, об'єкт і предмет дослідження, охарактеризовано основні методи, за допомогою яких здійснювалось дослідження, сформульовано положення наукової новизни та висновки, які виносяться на захист, вказано практичне значення отриманих результатів та їх апробацію.

Розділ 1 «Загально-теоретична характеристика забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі» складається із двох підрозділів.

У підрозділі 1.1 «Загально-теоретична характеристика інституту забезпечувальних заходів» узагальнені результати дослідження у першому розділі, що надають змогу зробити висновок про те, що понятійний апарат, пов'язаний із забезпечувальними заходами і подібними, непослідовний та потребує розширення та уточнення, що характерне як для наукових, так і законодавчих положень.

Правовій системі України, в цілому, характерне забезпечення прав, але слід відокремлювати поняття забезпечувальні «механізми» та «заходи». Так, вважаємо, що для забезпечення прав громадян в Україні створена система судочинства, в якій важливу роль відіграють не тільки суди, а й адвокатура, прокуратура та інші правоохоронні органи. Тому важко сприймати такі комплексні елементи правової системи як заходи, а раціонально виділяти поняття «забезпечувальні механізми» з більш ширшим значенням цього терміну, сутність якого полягає в тому, що права та інтереси особи будуть охоронятися, врегульовуватися, захищатися і відновлюватися спеціально уповноваженими державою особами відповідно до встановлених у законодавстві процедур. До таких забезпечувальних механізмів слід відносити нотаріат, судочинство і виконавче провадження.

Деякі забезпечувальні заходи, які застосовуються судом, можуть продовжувати діяти у виконавчому провадженні, а реєструються вони нотаріусом (нотаріальний процес), зокрема, накладений судом арешт (заборона відчуження) на майно відповідача. Тому саме у системності забезпечувальних заходів проявляється їх специфіка у цивілістичному процесі.

У підрозділі 1.2 «Сутність забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі» наведено нову кваліфікацію забезпечувальних заходів, проаналізовано відомі забезпечувальні заходи та запропоновано визначити нову категорію - забезпечення виконання завдань судочинства.

Якщо розглянути спільні забезпечувальні заходи у цивільному, виконавчому та нотаріальному процесах, то виникне потреба у встановленні засобів збереження документації для того, щоб у будь-який момент перевірити законність дій посадових осіб, а також для підтвердження законності набутих у нотаріальному, цивільному чи виконавчому процесах прав. Отже, мають бути сформовані забезпечувальні заходи для збереження інформації, яка виникає у нотаріальному та у всіх інших процесах.

Слід виділити забезпечувальні заходи за юрисдикціями: а) нотаріальні; б) судові; в) виконавчі, а також г) системні, які властиві їм усім або використовуються, як мінімум, у двох.

Поняття «право на захист» слід сприймати як широке поняття, з метою усвідомлення, що «право на судовий захист» є лише його окремим елементом і воно має аналізуватися разом з правом на відновлення порушеного права. Отже, має існувати не тільки право на забезпечення позову, а його слід розглядати разом із забезпечувальними заходами, спрямованими на забезпечення виконання рішення суду, що у сукупності мають складати права на забезпечення захисту та відновлення порушеного права.

На виконання завдань судочинства щодо справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду і вирішення цивільних справ були запроваджені забезпечувальні заходи, які проголошені як заходи процесуального примусу. Їх дія зводиться до того, щоб застерегти всі спроби учасників процесу зловживати процесуальними правами або не виконувати обов'язки, що забезпечується можливістю накладання значних штрафів, забезпеченням доказів шляхом примусового тимчасового їх вилучення для дослідження судом тощо. Тобто так був створений інструментарій для забезпечення виконання завдань судочинства, який мають використовувати судді при його здійсненні.

У ст. 150 ЦПК України сформульовано значну кількість засобів забезпечення позову, але найпоширенішим у використанні серед них є накладення арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві і знаходяться у нього чи в інших осіб, хоча такий засіб може використовуватися й поряд з іншими, а також передбачати способи їх окремої та спільної (системної) реалізації. Так, спосіб реалізації арешту майна та (або) грошових коштів, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачеві, є загальновизнаним, а заборона вчиняти певні дії або встановлення обов'язку вчинити певні дії потребують комплексного розкриття від моменту офіційного доведення таких відомостей до способів контролю за їх реалізацією, а також невиконання вимог суду тощо. Більше того, автор вважає некоректною назву статті 150 ЦПК України і пропонує викласти її у такій редакції: «Види засобів забезпечення позову».

Визначено, що при виконанні рішення суду доволі часто відбувається не просто захист та відновлення порушеного права, а й безпосереднє припинення правопорушення. Обгрунтовано, що засобом забезпечення виконання рішення суду можна розцінювати й потенційну загрозу притягнення боржника до кримінальної відповідальності за умисне невиконання або створення перешкод у виконанні рішення суду. При цьому автор свідомо не використав в останньому положенні термін «забезпечувальний механізм», оскільки вважає, що реальність притягнення боржника до кримінальної відповідальності залежить від кваліфікованих дій виконавця і обгрунтованості його подання.

Розділ 2 «Забезпечувальні заходи в нотаріальному процесі та їх особливості» складається із трьох підрозділів.

У підрозділі 2.1 «Забезпечення доказів нотаріусом» досліджено сучасні умови забезпечення доказів нотаріусами, а також визначено передумови вчинення і зміст нових проваджень щодо забезпечення доказів.

Доповнено перелік передумов забезпечення доказів у нотаріальному процесі. Обгрунтовано, що передумови для застосування забезпечувальних заходів і, зокрема, застосування їх у нотаріальної діяльності слід шукати в судовій практиці, де інтегруються проблемні питання суспільних відносин. На підставі узагальнення проблемних питань, які виникають із забезпеченням доказів, взагалі, вченими та практиками мають відпрацьовуватися певні застереження, які передбачатимуть внесення відповідних змін до законодавства та фіксації певних юридичних обставин згідно нотаріальної процедури, тобто забезпечення доказів нотаріусами.

Не дивлячись на те, що проект Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення доказів нотаріусом» було відкликано 27.11.2014 р., сама спроба наділити нотаріусів такими повноваженнями заслуговує на увагу, оскільки є своєчасною. Запропоновані у даному законопроекті положення можуть позитивно вплинути на охорону і захист прав фізичних та юридичних осіб. У висновку Комітету Верховної Ради України з питань правової політики щодо цього законопроекту відчувається концептуальне нерозуміння функцій нотаріату, який має забезпечувати саме несудовий порядок забезпечення доказів і у такий спосіб реалізувати правоохоронну функцію нотаріату. Так, практично всі нотаріальні дії пов'язані із забезпеченням доказів в несудовому порядку. Коли ж йдеться про забезпечення доказів перед потенційно можливим судовим розглядом, то морський протест яскравий приклад такого забезпечення доказів.

У ч. 4 ст. 124 Конституції України передбачено нововведення: «Законом може бути визначений обов'язковий досудовий порядок урегулювання спору». Отже, до звернення до суду особа має забезпечити докази своєї правоти у відносинах, але не визначено способу їх отримання. Дане положення зайвий раз підкреслює необхідність доопрацювання і розгляду проекту Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення доказів нотаріусом» як невідкладного, оскільки в осіб немає інструменту для забезпечення доказів у досудовому порядку урегулювання спору.

Запропоновано проблему із забезпеченням доказів в нотаріальному порядку вирішити двома шляхами:

1) оптимальний варіант - це розробка Нотаріального кодексу України, у якому слід системно регламентувати сутність, підстави, мету та процедуру забезпечення доказів нотаріусами та визначити місце цього провадження серед інших нотаріальних дій, а також систематизувати усі забезпечувальні заходи, які матимуть місце у нотаріальному процесі;

2) терміновий варіант - удосконалення проекту Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення доказів нотаріусом» з метою запровадження позасудового забезпечення доказів нотаріусом як сприяння фізичним та юридичним особам в обов'язковому досудовому порядку урегулювання спору.

Системно мають застерігатися не тільки права та інтереси нотаріусів, а й інших осіб, які вчиняють нотаріальні дії. Зокрема, у ч. 4 ст. 8-1 Закону України «Про нотаріат» встановлені обмеження щодо вилучення (виїмки) реєстрів нотаріальних дій та документів, але наведені і подібні гарантії мають поширюватися на всіх осіб, які вчиняють нотаріальні дії, і стосуватися, зокрема, посвідчених заповітів, оскільки так мають забезпечуватися права осіб, які звернулись за вчиненням нотаріальної дії тощо.

Для відмежування поняття «забезпечувальні заходи у нотаріальному процесі» від схожого «забезпечення доказів нотаріусом» варто виходити з того, що нотаріуси фіксують певні юридичні обставини і в основу відповідного провадження має входити назва такої обставини, наприклад, фіксування кворуму на загальних зборах співвласників багатоквартирного будинку або дотримання порядку проведення таких зборів, засвідчення вірності копії інформації, що містилася на відповідному сайті в мережі Інтернет тощо. Цілком зрозуміло, що запропонована автором пропозиція має бути відтворена у Нотаріальному кодексі України і не може бути комплексно відтворена шляхом внесення змін до Закону України «Про нотаріат».

У підрозділі 2.2 «Забезпечення охорони спадкового майна» досліджено в широкому контексті забезпечувальні заходи, які мають сприяти збереженню спадкового майна. Зокрема, у спадковій справі мають бути зафіксовані всі майнові витрати, пов'язані зі спадкуванням, включаючи витрати на вжиття заходів щодо охорони спадкового майна нотаріусом, оплата за зберігання спадкового майна, утримання тварин, що входять до складу спадщини, плата виконавцю заповіту за виконання ним послуг тощо, а також майнові претензії кредиторів та третіх осіб, якщо до акту опису майна увійшли належні їм речі.

Варто говорити й про можливість отримання від використання спадкового майна певного доходу і не обов'язково, коли таке майно передається за договором в управління. Тому вважаємо, що орендна плата за використання спадкового майна має передаватися нотаріусу, а останній має такі кошти класти на депозит для передачі спадкоємцям, кредиторам або у разі визнання спадщини відумерлою для передачі територіальній громаді.

Формально, до нотаріального провадження з вжиття заходів до охорони спадкового майна відноситься й ст. 63 Закону України «Про нотаріат», де регламентується повідомлення спадкоємців про відкриття спадщини. Але ні в цій нормі, ні в інших нормах Закону України «Про нотаріат» нічого не сказано про те, що заходи нотаріуса з повідомлення спадкоємців будуть пов'язані з матеріальними витратами, витратами часу і його зусиль. Тому заходи з повідомлення спадкоємців повинні бути оплачені наперед або за рахунок спадкового майна і вони мають відноситися до категорії забезпечувальних заходів. Таке повідомлення необхідно робити терміново, щоб спадкоємці змогли взяти безпосередню участь у вжитті заходів щодо охорони спадкового майна.

Виявлено недолік у ч. 1 ст. 62 Закону України «Про нотаріат», де можливість отримати винагороду за зберігання майна ставиться у залежність від певної юридичної обставини: хранитель, опікун та інша особа, яким передано на зберігання спадкове майно, не повинні бути спадкоємцями. Дане положення вважається нераціональним, оскільки один із спадкоємців бере на себе певні зобов'язання, буде використовувати власний час та зусилля, а можливо й власні кошти на утримання тварин тощо і для збереження майна всіх спадкоємців, тому він має право на винагороду. Це положення має бути відтворене у ч. 1 ст. 62 Закону України «Про нотаріат».

Варто зазначити, що у ст. 61 Закону України «Про нотаріат» найпершою процесуальною дією визначено опис спадкового майна з метою його подальшої охорони, але, на нашу думку, опис майна у майбутньому слугуватиме саме відправною крапкою для визначення вартості спадщини.

До ст. 60 Закону України «Про нотаріат» повинні бути внесені зміни і виключено положення про те, що нотаріус за своєю власною ініціативою вживає заходів щодо охорони спадкового майна. Це положення суперечить принципу диспозитивності і призводитиме до витрат, що обтяжуватимуть спадщину, і ці витрати у майбутньому можуть бути визнані спадкоємцями не обґрунтованими та потягнути для нотаріуса негативні наслідки.

У заяві про вжиття заходів щодо охорони спадкового майна вказується лише одне місцезнаходження майна спадкодавця, що було характерним для радянських суспільних відносин, а на сьогодні у власності громадян може бути необмежена кількість квартир, приміщень та інших видів майна. Тому при вжитті заходів до охорони спадкового майна нотаріус має з'ясовувати у інших спадкоємців відомості про таке майно, має перевіряти відомості в реєстрах про належність прав та іншого майна спадкодавцеві і з'ясовувати питання про доцільність вжиття заходів щодо охорони іншого майна спадкодавця. Такі правила мають поширюватися на всіх осіб, які зобов'язані вживати заходів щодо охорони спадкового майна.

У підрозділі 2.3 «Накладення заборони щодо відчуження майна як забезпечувальний захід для його збереження» проаналізовано Закон України «Про нотаріат» та Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, виявлено деякі колізії між даними нормативними актами щодо назви і підстави накладення заборони відчуження майна. У цьому зв'язку автором запропоновано внести відповідні зміни до п. 9 ст. 34 Закону України «Про нотаріат» та викласти його у такій редакції: «Накладення заборони відчуження нерухомого майна (майнових прав на нього) та транспортних засобів, що підлягають реєстрації, а також рухомого майна». Відповідно викласти назву Глави 10 Закону України «Про нотаріат» у такій самій редакції та узгодити норми, які регламентують підстави, строки та порядок вчинення даного нотаріального провадження із положеннями Порядку.

Встановлена недосконалість провадження з накладання заборони відчуження нерухомого майна, оскільки згідно теоретичної моделі нотаріального процесу, запропонованої С.Я. Фурсою, дане провадження належить до багатоетапних нотаріальних проваджень, а саме: воно є двоетапним, тому має розглядатися не лише накладання заборони відчуження нерухомого майна (майнових прав на нерухоме майно) та транспортних засобів, що підлягають державній реєстрації, а й рухомого майна як перший етап даного провадження, а також зняття відповідної заборони як другий етап даного провадження. Тут варто враховувати, що заборона відчуження нерухомого майна - це тимчасовий захід забезпечення схоронності майна. Тому зняття заборони є необхідним його елементом, який так само має досліджуватися вченими і ґрунтовно регламентуватися у законодавстві. Зокрема, у ст. 74 Закону України «Про нотаріат» не встановлено підстав зняття заборони відчуження з нерухомого майна, коли така заборона накладалася на підставі ухвали суду або постанови виконавця. При цьому зняття заборони може ускладнюватися переходом права власності на іпотечне майно згідно Закону України «Про іпотеку», особливостями звернення стягнення на заставлене майно тощо. Не враховуються в цій нормі питання оплати нотаріальної дії із зняття заборони тощо.

В ухвалі про забезпечення позову, зокрема, щодо накладення заборони на відчуження майна (ст. 150 ЦПК України) суд має вказувати про виконання даної ухвали нотаріусом.

Розділ 3 «Забезпечувальні заходи в цивільному та виконавчому процесах, їх особливості» складається із шести підрозділів.

У підрозділі 3.1 «Забезпечення доказів судом, види та процесуальний порядок забезпечення» проаналізовані особливості застосування судом забезпечувальних заходів. Так, питання про забезпечення доказів може ініціюватися позивачем як до подачі позовної заяви, так і міститися в позовній заяві, а також вирішуватися судом під час підготовчого засідання (п. 7 ч. 2 ст. 197 ЦПК України), якщо ці питання не були вирішенні раніше. Останнє положення вказаної норми свідчить про можливість всіх учасників справи клопотати про забезпечення доказів на даній стадії цивільного процесу. нотаріальний виконавчий арештований майно

Згідно ст. 293 ЦПК України у редакції 2010 р. ухвала про забезпечення доказів або відмову у забезпеченні не оскаржувалася окремо від рішення суду. Але таке положення ЦПК України суперечило принципу змагальності, оскільки саме на особу згідно ст. 10 ЦПК України покладався обов'язок довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, що неможливо зробити без доказів. На сьогодні цей недолік законодавства усунений. У п. 2 ч. 1 ст. 353 чинного ЦПК України передбачено, що окремо від рішення суду можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції щодо: забезпечення доказів, відмови в забезпеченні доказів чи скасування ухвали про забезпечення доказів. Тому у судовій практиці повинні дотримуватись ці положення законодавства.

У пункті 3.2 «Забезпечення позову як один із видів забезпечувальних заходів у цивільному процесі» визначено, що найбільш дослідженими і врегульованими законодавством слід вважати забезпечувальні заходи у цивільному процесі, а у виконавчому процесі навіть не сформульований перелік забезпечувальних заходів, хоча вони мають місце і у законодавстві, і у практичній діяльності виконавців.

Неприпустимість зловживання процесуальними правами як однієї з основних засад цивільного судочинства непослідовно викладена у п. 5 ч. 5 ст. 12 ЦПК України, де зазначено, що суд «запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов'язків». Але такі заходи на сьогодні ЦПК України не передбачені і суд не запобігає зловживанню правами, а може лише кваліфікувати дії учасників як зловживання правом після їх вчинення, тобто йдеться вже про відповідальність за правопорушення - зловживання процесуальними правами, а не про запобіжні заходи.

Всі забезпечувальні заходи у цивільному судочинстві мають виконувати свою роль, взаємно узгоджуватися та створювати систему стримувань і противаг, що може дозволити об'єктивно і обґрунтовано вирішувати справи тощо.

Заходи із забезпечення позову мають сприяти майбутньому виконанню рішення суду, а не гарантувати його виконання. Таким чином, бажаний для позивача результат не завжди може бути досягнений за рахунок діяльності суду та виконавця.

У разі відмови у задоволенні позову суд має в рішенні «скасувати» забезпечувальні заходи. Так само у разі часткового задоволення позовних вимог забезпечувальні заходи, встановлені в ухвалі суду, в його ж рішенні мають частково змінюватися. Таким самим чином суд має адекватно реагувати на відмову позивача від позову, зменшення ним розміру позовних вимог тощо.

Сформульована класифікація засобів забезпечення за такими критеріями: за встановленням обмежень прав певного суб'єкта та на зміну правового становища певного об'єкта.

Обґрунтовано, що зміст ст. 149 ЦПК України є некоректним, оскільки концептуально: наділяє правом на подачу заяви про забезпечення позову третіх осіб без самостійних вимог щодо предмета спору, а представників сторін позбавляє такого права. Положення ч. 2 ст. 149 ЦПК України ставить саме перед судом завдання визначати необхідність вжиття відповідних заходів, а також зробити висновок про ті можливі ускладнення, які виникнуть при виконанні рішення. Вважаємо, що суд має з'ясовувати достатність обґрунтування заяви позивача та перевіряти обраний позивачем конкретний захід. Суд, на нашу думку, не повинен забезпечувати позов, який поданий на розгляд міжнародного комерційного арбітражу, третейського суду.

Обґрунтована доцільність встановлення обов'язку суду щодо з'ясовування позиції позивача з вжиття заходів забезпечення позову і необхідність передбачити у п. 9 ч. 2 ст. 197 ЦПК України положення про надання роз'яснення наслідків вчинення або невчинення відповідних процесуальних дій в порядку п. 3 ч. 5 ст. 12 ЦПК України.

Такий захід як накладення арешту може застосовуватися з обов'язковою передачею певних видів речей на зберігання іншим особам, що має унеможливити їх псування, приховування шляхом передачі іншим особам, коли такі речі представляють особливу немайнову цінність для позивача.

Виявлено неправильне застосування у ЦПК України термінології, оскільки у ч. 6 ст. 435 ЦПК України передбачається вжиття заходів щодо забезпечення позову, що не відповідає змісту цього терміну, оскільки слід брати до уваги такі обставини: є судове рішення, яким позов задоволений. Тому термін «заходи щодо забезпечення позову» неправильно вживається відповідно до ситуації, яка регламентується у даній нормі, та вжиттям забезпечувальних заходів у виконавчому провадженні має займатися виконавець, а не суд.

У підрозділі 3.3 «Заходи забезпечення позову судом» проаналізовані види забезпечувальних заходів, встановлено, що можливість накладання арешту на майно відповідача (боржника) у межах цивільного процесу не заперечується ні практиками, ні вченими, але ними не розкриваються його специфічні риси, а також статус власника такого майна. Тому, на нашу думку, це питання має бути докладно регламентоване у нормах цивільного права, оскільки саме в Цивільному кодексі України закладені основи правового статусу майна.

Встановлено, що не може бути необґрунтовано накладено арешт на рахунки відповідача. Арешт, накладений на рахунки відповідача, не повинен перешкоджати його господарській діяльності.

Для випадків, коли виконавець не може виконати рішення двох судів по одній справі, які є прямо протилежними, він має право скористатися положенням ст. 435 ЦПК України і звернутися до обох судів із заявою про зміну способу або порядку виконання рішення за обставин, що склалися.

У підрозділі 3.4 «Вирішення судом питання про забезпечення позову та зустрічне забезпечення» виявлені неузгодженості у вимогах, які встановлені у ч. 1 ст. 151 ЦПК України. По-перше, у п. 3 цієї норми вимагається зазначити предмет позову, а ціну позову лише у п. 5, що є нелогічним і ускладнить роботу суддів з таким документом. По-друге, заявник зобов'язаний висловити пропозиції щодо зустрічного забезпечення, що не відповідає логіці і його статусу як особи, права якої порушені. По-третє, за попередньою редакцією ЦПК України заява про забезпечення позову могла міститися й у позовній заяві, а тепер має подаватися суду як окремий процесуальний документ, що звужує і занадто формалізує вимоги до змісту заяви. По-четверте, такі вимоги до заяви про забезпечення позову вимагають ґрунтовних знань в галузі цивільного процесу, тому обмежують право на звернення до суду пересічних громадян.

Доведено, що розмір зустрічного забезпечення є оціночним поняттям та нечітко сформульованим законодавцем, а це призведе на практиці до істотних проблем з його застосуванням. Автором виділено такі функції зустрічного забезпечення як: компенсаційна (виходячи зі змісту зустрічного забезпечення), застережна (застерігає зловживання правами позивачем).

Інститут забезпечення позову є загальним інститутом цивільного процесу і заходи із забезпечення позову можуть вживатися протягом усього розгляду справи судом, включаючи забезпечення позову до пред'явлення позовної заяви до суду, але їх дієвість залежить від вчасності пред'явлення до суду позову, тобто у передбачений законом строк (ч. 4 ст. 152 ЦПК України).

У підрозділі 3.5 «Заходи забезпечення виконання рішення» на підставі аналізу Закону України «Про виконавче провадження» зроблено узагальнюючий висновок про те, що у виконавчому процесі не сформульовано поняття «забезпечення виконання рішення», а також відповідний понятійний апарат. Забезпечення виконання рішення має передбачати вжиття виконавцями певних заходів, які за своєю суттю будуть заохочувати та/або примушувати боржника до виконання рішення, не створювати перешкод у його виконанні, а також, незалежно від його волі, створювати належні умови для примусового виконання рішення.

Усі дані щодо характеристики транспортного засобу на який накладено арешт, передбачені п. 3 ч. 5 ст. 56 Закону України «Про виконавче провадження», мають оприлюднюватися при проведенні торгів з реалізації майна, на яке звернено стягнення.

У підрозділі 3.6 «Передача виконавцем на зберігання арештованого майна боржника» обґрунтовано, що альтернативним варіантом призначення зберігача майна може стати проведення тендеру і укладання договору з юридичними особами по збереженню майна, оскільки у випадку термінової необхідності передати майно на збереження часу на моніторинг у виконавця не буде. А зобов'язати суб'єктів підприємницької діяльності або інших осіб зберігати майно за встановленими цінами виконавець не може.

Виявлено випадки, коли переданим на зберігання транспортним засобом користувалися зберігачі майна, що вважається неприпустимим в силу того, що таке використання призводить до зменшення його вартості, оскільки при його продажу враховується пробіг автомобіля тощо.

ВИСНОВКИ

У дисертації здійснено теоретичне узагальнення та запропоновано нове вирішення наукового завдання, що виявилося у розв'язанні теоретичних та практичних питань забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі. Автором було виявлено істотну проблему зі сприйняттям і застосуванням забезпечувальних заходів у цивілістичному процесі, яка полягає в тому, що цей інститут формувався в окремих галузях правової науки як внутрішній, а не системний і властивий всім галузям права. Так, його досконало впровадили у цивільний процес, але не у нотаріальний та виконавчий процеси, що не могло негативно не позначитися на рівні охорони, захисту і відновлення прав громадян та юридичних осіб. Всі інститути в певній галузі права не можуть вважатися самостійними, та може йтися лише про відносну самостійність. У той же час, відокремлення певного інституту для самостійного дослідження або об'єднання навіть певних галузей правової науки для спільного дослідження іноді є необхідним явищем, оскільки такі умовні конструкції дозволяють подивитися на предмет дослідження статично або динамічно, що призводить до несподіваних нових результатів і змушує аналізувати предмет дослідження під іншим кутом зору.

Обґрунтована позиція про те, що заходи забезпечення вимог кредитора мають узгоджуватися із заходами забезпечення доказів та позову, заходами забезпечення виконання рішення, а у сукупності вони мають надійно забезпечувати права кредитора на випадок невиконання, невчасного та неповного виконання зобов'язання.

Доведено, що забезпечення права на апеляційний перегляд справи та на касаційне оскарження судового рішення мають розкриватися як елементи більш широкого поняття «забезпечувальні заходи», тобто мають бути створені засоби, за допомогою яких у ЦПК України буде забезпечене право на перегляд справи. Однак, такі засоби не сформульовані в ЦПК України і, більше того, судовий збір за звернення до апеляційної та касаційної інстанцій ускладнюватиме таке звернення через занадто великі його розміри. У ст. 17 ЦПК України вони розкриваються як право на перегляд справи та оскарження судового рішення, але право на перегляд судового рішення має включати й перегляд судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами. Таку непослідовність у викладенні основних засад цивільного судочинства слід усунути на законодавчому рівні.

Доведено, що вже саме існування процедури примусового виконання рішень, включаючи заходи забезпечення його виконання, дає можливість зробити висновок про те, що для правопорушника можуть настати негативні наслідки у разі їх застосування. Тому виконавче провадження слід сприймати, в широкому сенсі, як забезпечувальний механізм, в якому мають місце і, потенційно, можуть застосовуватися забезпечувальні заходи, а також як стимул для швидкого добровільного виконання рішення.

Забезпечення доказів нотаріусом мають визначатися заінтересованими особами, які мають заявити лише про те, що їм необхідно забезпечити такий доказ, а його використання буде залежати від конкретних обставин: досудове врегулювання спору, угода з правопорушником щодо добровільного відшкодування завданої шкоди і компенсації завданої шкоди тощо. Тому недоцільно акцентувати увагу на тому аспекті, де, кому, до якого органу тощо подаватимуться такі докази.

Автором визнано некоректним положення ч. 4 ст. 153 ЦПК України, де встановлено, що у виняткових випадках, коли наданих заявником пояснень та доказів недостатньо для розгляду заяви про забезпечення позову, суд може призначити її розгляд у судовому засіданні з викликом сторін, оскільки від запрошення відповідача обсяг наданих заявником пояснень та доказів не збільшиться. Вважаємо, що проголошуючи принцип змагальності як у Конституції України, так і ЦПК України, необхідно його дотримуватися та передбачити у законі, що заява про забезпечення позову має розглядатися в судовому засіданні.

Обґрунтовано, що забезпечення збереження майна (речей) потребується як у нотаріальному, так і виконавчому процесі, але спроби нормативно закріпити вартість послуг за їх зберігання іншими особами не призведуть до бажаних результатів, оскільки при нестабільній економічній ситуації в Україні важко прогнозувати і наперед визначати, яка вартість послуг за зберігання майна виникне через рік або два. Тому варто виходити сьогодні з вартості подібних послуг за ринковими цінами, а у разі виникнення спору може бути призначена експертна оцінка такого майна.

Зроблено висновок про те, що з відповідним позовом про відшкодування збитків, спричинених заходами забезпечення позову, можуть звертатися як відповідачі, так і інші особи, права яких були порушені забезпеченням позову, оскільки у ЦПК України не персоніфіковано суб'єктів звернення. Виходячи ж з можливості звернення з позовом до позивача, коли той безпідставно, з метою зловживання правом, звернувся за забезпеченням позову, то таке звернення буде відповідати правилу, встановленому у ч. 14 ст. 28 ЦПК України. Якщо ж брати до уваги, що суд необґрунтовано задовольнив вимоги позивача і, зокрема, застосував невідповідний обставинам справи забезпечувальний захід, то звернення про відшкодування завданої шкоди має бути персоніфіковано спрямованим проти суду.

Обґрунтовано, що для правильного сприйняття забезпечувальних заходів варто уточнити понятійний апарат ЦПК України, оскільки не можна, одночасно, називати забезпечувальними заходами і встановлені у законодавстві засоби забезпечення позову, і ті заходи, які суд застосує в конкретній справі. У цьому зв'язку вважаємо некоректною й назву ст. 150 ЦПК України, де засоби називаються видами забезпечення позову.

Уточнена думка, що будь-які правочини щодо майна, на яке накладено заборону відчуження, особливо на підставі ухвали суду чи виконавця про арешт майна не можуть реєструватися. Інша річ, коли кредитор надасть письмову згоду на укладання іншого договору, то може мати місце подвійна реєстрація договірної заборони відчуження майна. Враховуючи статус суду та виконавця накладені ними заборони мають реєструватися і при наявності накладеної за договором заборони. У той же час, враховуючи ієрархію між ними, накладена судом заборона мусить реєструватися навіть третьою чи четвертою, але після накладення судом заборони відчуження майна всі інші заборони реєструватися не повинні.

Сформульовано та обґрунтовано пропозиції по вдосконаленню законодавства, зокрема: ЦПК України, законів України «Про нотаріат», «Про виконавче провадження», «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень», Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, що затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 тощо.

СПИСОК ПУБЛІКАЦІЙ ЗДОБУВАЧА ЗА ТЕМОЮ ДИСЕРТАЦІЇ

Одосій О.Ю. Виконання ухвали суду про накладення арешту на майно, що належить відповідачеві і знаходиться у нього або в інших осіб: окремі аспекти виконавчого провадження. Часопис Київського університету права. 2015. № 4. С. 199-203.