Понятие и природа EPC-контрактов в международном частном праве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ «ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Департамент общих и межотраслевых юридических дисциплин

Выпускная квалификационная работа (бакалаврская работа) по направлению подготовки «Юриспруденция» студента группы № 156БЮР, уровень подготовки «Бакалавр», образовательная программа бакалавриата «Юриспруденция»

Понятие и природа EPC-контрактов в международном частном праве

Безбородова Алина Андреевна

Научный руководитель:

преподаватель департамента общих и межораслевых юридических дисциплин факультета права НИУ ВШЭ

И.Ф. Рудерман

Москва, 2019



ВВЕДЕНИЕ

Предметом настоящего исследования является правовое регулирование проектов строительства модели EPC в международном частном праве. Внедрение международных принципов управления в строительном секторе привело к появлению ряда новых терминов, которые нелегко понять без специальных знаний. Одним из новых понятий в строительной отрасли и является EPC-контракт. строительный подряд договор гражданский

Таким образом, целью данной работы является изучение EPC-контрактакак особого вида договора с учетом особенностей его применения в рамках правовой системы Российской Федерации.

Для выполнения этой цели выведены две гипотезы. Первая заключается в утверждении того, что регулирование EPC-контрактов основано на нормах Lexconstructions. Вторая гипотеза заключается в утверждении, что имплементация норм регулирования EPC-контрактов в отношения в рамках российского правового поля затруднена.

Для доказывания данных гипотез поставлены следующие задачи:

* изучение понятия и особенностейEPC-контрактов и соотнесение с договором строительного подряда;

* изучение регулирования EPC-контрактов на международном и национальном уровнях;

* соотнесение международного и национального регулирования EPC-контрактов;

* выявление возможности и проблем имплементации международного регулирования EPC-контрактов в российское правовое поле.

В связи с постановкой указанных задач структура моего исследования выглядит следующим образом. В первой главе исследуются вопросы понимания международного договора строительного подряда, видов указанного договора, а также соотношение EPC-контракта с международным договором строительного подряда, его характеристики. Вторая глава посвящена изучению особенностей регулирования EPC-контракта. Третья глава выявляет основания для применения признанных правил регулированияEPC-контрактов в России, а также связанные с этим проблемы и способы их решения.

Для выполнения приведённых выше задач используются общенаучные методы (исторический, сравнительный, метод системного анализа), технико-юридический метод и метод анализа законодательной базы.

Научный интерес работы заключается в изучении природы договорных отношений по строительным договорам конкретного типа в аспекте международного частного права и его применения в России в связи с увеличением популярности осуществления строительных проектов по модели EPC, в том числе с привлечением государства. В российской правовой литературе недостаточно освещены вопросы, связанные с особенностями правового регулирования EPC-контрактов, что не способствует развитию законодательства в данной сфере. Есть работы таких авторов как П. Г. Рябинчук, М. А. Новоселов, В. Е. Варваренко, В. В. Никитин и других, в которых частично затронуты теоретические и практические аспекты международного строительного контракта, применимые к EPC-контрактам, но комплексного изучения правовой природы, условий и других элементов не проводилось. В то же время, анализ судебной практики указывает на увеличение споров по таким договорам.

В связи с этим для исследования будут использованы отечественные и зарубежные учебная литература и иные доктринальные источники, нормативные акты, статьи, сайты юридических фирм и строительных организаций.



ГЛАВА I. ДОГОВОР МЕЖДУНАРОДНОГО СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА: ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ

1.1 Понятие и место договора строительного подряда в системе гражданско-правовых договоров

Договор строительного подряда является одним из самых популярных договоров в экономике всех стран мира. Именно благодаря подрядным отношениям появляются объекты инфраструктуры, транспортная система, население обеспечивается жильем, а компании офисами, поддерживается состояние культурного наследия городов.

Исторически, этот договор является одним из самых древних. Он был закреплен еще римским правом, в котором выделялось три вида договора locatio-conductio- найма: locatio-conductiorerum- наем вещей, locatio-conductiooperarum- наем услуг, locatio-conductiooperis- наем работ или подряд.

Наем работ в отличие от других видов был направлен не на пользование рабочей силой исполнителя, а на результат труда исполнителя. В настоящее время разграничение договора подряда и договора на оказание услуг также основывается на идее интереса заказчика либо в процессе работы исполнителя (в случае оказания услуг), либо в материальном выражении результата работы исполнителя (в случае подряда).

Также важно отметить, что по договору подряда было установлено, что заказчик должен предоставить основной материал для работы, в случае строительства таким материалом признавался земельных участок . В настоящее время это не является обязательным для строительных договоров, так как существует множество форм оформления проектов. Так, например, строительство по проектам типа Build-to-suit подразумевает, что собственником участка, на котором строится объект, является подрядчик; после окончания строительства и сооружение, и земельный участок переходят в собственность заказчика.

Российская дореволюционная наука выделяла следующие признаки договора подряда, которые можно отнести и к договору строительного подряда:

? самостоятельность подрядчика при выполнении работ;

? достижение материального результата;

? денежное вознаграждение.

В гражданском законодательстве подряд определялся как договор, по которому одна из сторон принимает на себя обязательство по исполнению своим иждивением «предприятия», а другая сторона - совершить денежный платеж . Под предприятием при этом понималось «исполнение работы как продукт приложения рабочей силы». А продуктом в свою очередь признавалось продолжительное состояние трудовой деятельности и непосредственно результат работы .

Так К.Н. Анненков писал, что объектом договора подряда является работа, предполагающая экономический результат и вознаграждение . А Г.Ф. Шершеневич указывал на самостоятельность подрядчика при разработке плана создания результата, желаемого заказчиком .

В настоящее время законодатель также отмечает, что договор строительного подряда должен подразумевать создание определенного овеществленного результата строительной деятельности одним лицом с целью его приемки другим лицом, обеспечившим первому условия для строительства (главным образом, в виде предоставления земельного участка) и оплатившим произведенные работы. При этом, такие работы могут выражаться в строительстве или реконструкции предприятия, жилого дома или другого здания, сооружения или иного объекта, а также в неразрывно связанных со строящимся объектом работах: монтажных, пусконаладочных и др.

Договор строительного подряда в настоящее время относят к группе договоров о выполнении работ, является видом договора подряда .

Легальное определение договора строительного подряда в отечественном праве содержится в ст. 740 ГК РФ: «по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену».

Однако, в российской правовой науке договор строительного подряда не всегда был видом договора подряда. Так ГК РСФСР 1964 года выделял договор подряда на капитальное строительство как отдельный вид договора (ст. 368 ГК РСФСР): «По договору подряда на капитальное строительство организация-подрядчик обязуется своими силами и средствами построить и сдать организации-заказчику предусмотренный планом объект в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией и в установленный срок, а заказчик обязуется предоставить подрядчику строительную площадку, передать ему утвержденную проектно-сметную документацию, обеспечить своевременное финансирование строительства, принять законченные строительством объекты и оплатить их» .

Для понимания и заключения договора строительного подряда важно определение существенных условий договора. Выделяются следующие существенные условия договора строительного подряда в российском праве: предмет, цена, срок договора и условия, которые стороны определяют как существенные. Английское право устанавливает в качестве существенных условий объем работ, стоимость работ, условия контракта, сроки и условия, которые стороны считают существенными . Таким образом, разные правовые семьи относят к существенным условиямодинаковые по своей сути условия договора.

Предмет договора включает в себя действия, которые должен выполнить подрядчик (виды и объемы работ), объект, на который они направленны, а также желаемый результат работ, описывающий характеристики объекта.

Касательно срока выполнения строительных работ долгое время был не определен способ его исчисления. В договоре должны быть указаны срок начала и срок окончания работ. В соответствии со ст. 190 ГК РФ установленный сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Однако в случае со строительными работами это не всегда возможно, так как начало работ зачастую зависит от получения финансирования, разрешения на строительство, поставки материалов и т.д.В связи с этим английские судьи указывали, что возможны случаи, когда несогласованные сроки не влекут незаключенность договора . Тем не менее в России такие условия начала исчисления сроков суды признавали неопределенными, такой позиции поддерживались и Верховные суды. Позже п. 6 Информационного письма N 165 было закреплено, что если начальный момент периода выполнения подрядчиком работ определен указанием на действия заказчика или иных лиц, в том числе на момент уплаты аванса, то предполагается, что такие действия будут совершены в срок, предусмотренный договором, а при его отсутствии - в разумный срок. Следовательно, в таком случае нет неопределенности в сроках производства работ .

Отмечается, что цена договора является существеннымусловием, так как в случае несогласования сторонами или отсутствия условия о порядке определения цены договорсчитается незаключенным вне зависимости от переговоров сторон . Цена договора определяется сторонами, как и способ ее определения. В данном случае важно понимать, что способ определения цены в строительных договорах зависит от множества факторов, в том числе от сложности проекта, способа распределения рисков и выбранной договорной модели, что будет рассмотрено в последующих главах.

1.2 Отличительные признаки договора международного строительного подряда

Любой договор имеет свои особенности, связанные с видом деятельности, на который он направлен. Такие особенности характерны как для договоров национальных, так и для договоров внешнеэкономических.

Договор строительного подряда может быть внешнеэкономическим. В этом случае в вопросах регулирования учитываются нормы не только национального права, но и влияние актов иностранных государств, а также международных соглашений и рекомендаций международных ассоциаций в области рассматриваемых вопросов. В этой связи важно понимание, что отличает международный договор строительного подряда как внешнеэкономическуюсделку.

Договор подряда может квалифицироваться как внешнеэкономическая сделка при наличии одного из двух условий :

* placeofbusiness одной из сторон находится на территории иностранного государства;

* подрядные работы осуществляются на территории другого государства, даже если placeofbusiness сторон в одной стране.

М.А. Новоселов определяет международный договор строительного подряда, как договор, по которому «подрядчик обязуется в установленный срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить согласованную сумму, при этом подрядчик и заказчик находятся на территориях разных государств, и (или) строительные работы осуществляются в иностранном государстве, и (или) договор заключается на территории третьего государства» .

Таким образом, мы видим, что договор международного строительного подряда сущностно не отличается от строительного подряда отечественного законодательства, а только имеет квалифицирующий признак в виде осложнения иностранным элементом.

Тем не менее в российской юридической литературе отмечается наличие некоторых отличительных содержательных черт международного договора строительного подряда :

* комплексный характер, выраженный в урегулировании в договоре всех аспектов отношений, в том числе документация, финансирование, наем персонала, распределение рисков, многоэтапные способы разрешения споров и другие;

* тендерная процедура заключения договора, заключающаяся в выборе подрядчика с помощью конкурса (однако, на практике не каждый тип строительного проекта предусматривает тендерную стадию);

* сложная система финансирования, которая заключается в применении, например синдицированного кредитования, прямого и косвенного инвестирования, займов и так далее.

Строительные отношения являются достаточно специфичной сферой за счет тесной связи одновременно с правом, техническими знаниями, управленческими качествами участников. В связи с этим договор строительного подряда, в том числе международный, имеет достаточное количество отличительных признаков, влияющих на его содержание. Далее мы разберем некоторые из них.

Первой отличительной чертой является результат работ. Результатом является объект недвижимости, вновь создаваемый или реконструируемый, модернизируемый. В связи с этим возникает еще одна особенность договора строительного подряда - неразрывная связь и зависимость от объекта недвижимости: непосредственно здания, сооружения или же земельного участка. В случае уничтожения этого объекта, договор не может быть исполнен.

Следующая особенность договора выражается в том, что отношения сторон могут продолжаться после завершения строительства. Такие отношения чаще всего выражаются в возможности эксплуатации объекта, содержания и управления объектом, его продвижением. Зачастую это связано со строительством инфраструктурных объектов по заказу государства.

Характерной чертой является также многообразие участников строительного проекта. Например, выделяют следующих участников :

? строители;

? проектировщики;

? регулирующие органы;

? покупатели;

? пользователи объектами.

Порядок взаимодействия между участниками проектов разнится от проекта к проекту, распределение ролей многообразно, появляются новые комбинации, позволяющее качественно и удобно реализовывать проекты. Такая множественность связана с необходимостью распределения обязанностей среди участников для качественного и эффективного выполнения работ, соблюдения интересов частных и публичных лиц и распределения рисков между участниками.

Следующая особенность - применение профессиональных стандартов к документации строительства. Это ведет к привлечению профессиональных сообществ в строительные проекты, например, саморегулируемых организаций, имеющих разрешение на осуществление технической деятельности , заключение с ними договоров и передачу полномочий в рамках проекта. С одной стороны, эта особенность создает уверенность в соответствии проектной документации всем техническим нормам и правилам, но с другой стороны - рынок профессиональных услуг в области строительства, особенно в России, очень закрытый, что создает риск злоупотребления профессиональными сообществами своим положением.

Также следует отметить, что строительство специфично особыми рисками. Любая предпринимательская деятельность определяется через риск, который берет на себя предприниматель (ст. 2 ГК РФ). Но, отмечается, что выявление рисков и управление ими в строительстве имеет особую роль , в том числе за счет того факта, что строительство строится не на традиционной концепции «riskaversion» (уклонение от риска) , а именно на просчитывании рисков. Создается матрица рисков, в которой выявляются риски, анализируются, предлагаются способы их разрешения, происходит распределение ответственности за риски между участниками отношений.

Также существует практика по созданию «реестра рисков», который включает в себя перечень рисков, оценку масштабности последствий его наступления и статистическую вероятность его наступления. Такой скрупулезный подход как правило характерен не для стран континентального права, где договор основывается главным образом на за законе, а для государств общего права, где стороны стараются предусмотреть в договоре любые спорные моменты, пытаясь предотвратить возможные последствия некачественно составленного договора .

Приводится примерная классификация групп рисков в строительстве :

? Управление, руководство, надзор. Данная группа включает в себя некомпетентность участников проекта, ошибки в договоре и сопутствующей документации, в том числе технической, недостаточный информационный обмен, умолчание о существенных обстоятельствах и другие.

? Физическая работа. Данная группа включает риски по некачественным материалам, состояние участка, наличие неизвестных ранее препятствий для выполнения строительства, некомпетентность строительной бригады и другие.

? Задержка, споры, ущерб. Данная группа включает риски по владению объектом и земельным участком, неэффективное и несвоевременное выполнение работ, забастовки наемных работников, нарушение гарантий, проблемы с страхованием, несчастные случаи, косвенные убытки и другие.

? Внешние факторы. Данная группа включает изменение государственной политики (в настоящее время особенно актуальны санкционные риски), экологическое, налоговое регулирование, форс-мажоры и другие.

? Оплата. Данная группа объединяет риски по задержке оплаты, выдаче сертификатов, несостоятельности одного из участников, курсу валют, инфляции, ограничению финансирования и другие.

? Право и арбитраж. В этой группе рисков присутствуют неопределенность применимого права, соглашений о разрешении споров, арбитражных оговорок, обеспечение исполнения решений, неопределенность досудебного урегулирования споров и другие.

Включение указанных рисков в договор, своевременное распределение ответственности между участниками позволяет скорректировать цену договора, сроки выполнения работ, заложить в финансирование возможные непредвиденные условия, что благоприятно сказывается на эффективности строительства и дает уверенность в окончании проекта и возможности эксплуатировать объект надлежащим образом.

Кроме того, существуют внешнеэкономические риски при заключении международного договора строительного подряда, которые могут и не включаться в сам договор, но подлежат тщательному изучению до момента его заключения. Так изучению подлежит непосредственно страна проведения работ и размещения объекта. Для такого анализа используется метод PESTEL (Political, Economic, Social, Technological, Environmental, andLegal) , который имеет особую популярность у инвесторов из Великобритании.

Такой метод анализирует:

* Политические риски, в частности, возможность вмешательства государства, политика поддержания инвестиций, отношения принимающей страны и страны нахождения инвестора.

* Экономические риски, такие как экономический рост, кредитные рейтинги государства, уровень инфляции, обменные курсы, валютные риски.

* Социальные риски, в том числе уровень жизни населения, возраст населения, социальная политика, наличие забастовок и популярность отрасли у населения.

* Технологические риски, такие как темпы технического развития, автоматизация, минимальные уровни производства, уровень инноваций и стремление их внедрения.

* Юридические риски, в частности антимонопольное законодательство, ограничения в области инвестиций, возможное участие иностранных лиц в крупных проектах, налоговое законодательство, необходимость получения разрешений.

* Экологические риски и риски окружающей среды включают изучение климата, погодных условий, наличие пожаров, наводнений и других бедствий, экологические требования к материалам и т.д.

Изучение вышеуказанных факторов помогает приходящей стороне обезопасить себя и свои вложения в проект, что делает заключение договора более привлекательным и осознанным.

1.3 Основные виды договоров международного строительного подряда. EPC контракт

Типология строительных проектов и их роль в договорных отношениях.

Выполнение строительных работ зачастую требует особого структурирования. Это связано с разными способами выполнения работ, привлечением третьих лиц, способами инвестирования, степенью ответственности участников правоотношения, предмета отношений.

В зависимости от объекта строительства можно выделить следующие виды строительных проектов.

? Инженерное проектирование. Представляет собой инженерноерешение расположения систем водоснабжения, канализации, отопления, вентиляции, электрификации и другой внутренней инфраструктуры здания.

? Транспортное проектирование. Представляет собой процесс создания документации для строящихся автомобильных дорог или уже имеющихся магистралей, проходящих модернизацию, или реконструкцию, объектов транспортной инфраструктуры: автостоянки, зоны паркинга, системы освещения, светофорные объекты, дорожные знаки, указатели, разметка дорог .

? Архитектурное проектирование. Представляет собой процесс разработки рабочих проектов, эскизных проектов зданий и проектной документации на реконструкцию и строительство . Также определяются объемно-планировочные решения, конфигурация здания, продумываются функциональность, экономичность, энергоэффективность здания, осуществляется учет инсоляции и шумозащиты помещений, эргономики пространства . Промышленное проектирование. Представляет собой разработку документации для возведения объектов хозяйственного, производственного или технического назначения .

? Ландшафтное проектирование. Представляет собой комплекс архитектурно-планировочных и объемно-пространственных решений, используемый для разработки художественного оформления открытого пространства .

В зависимости отпоставленных задач проекты можно разделить на следующие виды:

? новое строительство в виде greenfield (строительство на новосозданной производственной площадке) или brownfield(строительство на ранее существовавшей производственной площадке);

? реконструкция, техническое перевооружение, модернизация объектов;

? восстановление, капитальный ремонт объектов;

? разработка проектной документации и рабочей документации.

Также можно выделить виды проектов в зависимости от роли участников. Так можно определить проекты, в которых:

? заказчик, собственник и застройщик разные лица;

? заказчик и собственник совмещены в одном лице;

? собственник и застройщик совмещены в одном лице.

В зависимости от распределения ответственности за результат:

? с привлечением проектировщика;

? с привлечением субподрядчиков;

? ответственность за результат лежит полностью на застройщике.

Указанные виды строительства и их сочетание требуют специального оформления. В зависимости от вида проектирования ставится вопрос о включении в договор обязательств по созданию проектной документации, привлечения специальных технических работников, установления дополнительного технического контроля. В зависимости от поставленных задач ставится вопрос о количестве привлекаемых в договор сторон, распределения обязательств по поставкам материалов, возможности одновременной эксплуатации объекта, возможности ступенчатого строительства или параллельного. В зависимости от роли участников главным образом распределяются риски и ответственность за результат.

В зависимости от комбинации видов создаются различные договорные модели, которые позволяют структурировать проект, упростить взаимодействие участников, договорится по всем условиям в рамках одного договора.

Договорные модели реализации строительных проектов

При реализации инвестиционных строительных проектов важно на ранней стадии определиться с контрактной стратегией, то есть выбрать модель структурирования договорных отношений. На сегодняшний момент не существует общепризнанной типологии договорных моделей реализации строительных проектов. Это в первую очередь связано с тем, что строительный бизнес главным образом зависит от национального регулирования и степени развития строительной отрасли, привлечения иностранных инвесторов, которые привносят новшества. В каждой стране применяются отдельные типы и способыоформления, которые могут не соответствовать типам и способамв других странах. Более того, в развитых странах в области строительства, таких как Великобритания, Португалия, США, Германия и др., договорные модели могут различаться даже среди фирм.

Тем не менее, существуют международные организации, которые предлагают свои типологии. Одной из таких организаций является ConstructionIndustryInstitute (CII). CII представляет собой американский исследовательский институт, базирующийся в Техасском университете в Остине.Институт включает в себя более 130 ведущих фирм, инженеров-подрядчиков и поставщиков как государственного, так и частного рынка. Целью организации является повышения эффективности и устойчивости строительного бизнеса с помощью исследований, инициатив и создания отраслевых альянсов .

На базе исследований СII можно выделить следующие виды договорных моделей :

? Projectmanagement

? Design-bid-build

? Constructionmanagementatrisk

? Design-Build/EPC

? Turnkey

? EPCM

При этом указывается, что данная типология не является единственно возможной. Многие крупные компании имеют иные договорные модели. Также существуют пограничные модели, совмещающие в себе несколько типов, появляются новые способы управления проектами. Тем не менее, указанные типы можно отнести к основным и отражающим наиболее четкие способы договорного оформления проектов в связи с тем, что основаны на данных 82 реализованных строительных проектов и показывают реально существующие контрактные стратегии.

В каждой договорной модели можно выделить контрактную схему и функциональную схему. Каждая из них отражает взаимоотношения между участниками проекта: контрактная показывает способ юридической связки участников, а функциональная, в свою очередь, - фактические зависимости участников при строительстве.

Далее будут рассмотрены указанные договорные модели с учетом контрактной и функциональной схем каждой.

Project management

PMS (projectmanagementservices)модельподразумеваетуправлениепроектом. Как правило, в случае данной модели нанимается специализированная компания, которая осуществляет надзор и контроль в рамках реализации проекта, предоставляет консультационные услуги на всех стадиях: разработки, инжиниринга, строительства. Также данная компания может обладать функцией подготовки тендерной или технической документации.

В основном данная модель является составной частью других договорных моделей. Но возможны случаи, когда застройщик уже является управляющим и дополнительное привлечение не нужно.



Размещено на http://www.allbest.ru/

Рисунок 1. Контрактная схема модели Projectmanagement

Размещено на http://www.allbest.ru/

Рисунок 2. Функциональная схема модели Projectmanagement

Design-bid-build

DBB (проектирование-тендер-строительство). Данная договорная модель характерна тем, что распределяет обязанности сторон в зависимости от трех стадий строительства .

? Design. На этом этапе заказчик определяет проектировщика для разработки технической документации, по которым в дальнейшем будут работать подрядчики. Это же лицо, как правило, но не всегда, занимается подготовкой тендерной документации, в которой определяются потребности заказчика, концепция строительства. Это лицо может приобрести статус управляющего проектом .

? Bid. На этом этапе управляющий начинает подготовку к торгам и непосредственно проводит их. Торги могут быть как открытыми, то есть принять участие может любой подрядчик на рынке, или закрытыми, в которых участие принимают приглашенные заранее подрядчики .

? Construction. На данном этапе начинается процесс согласования строительства, получение необходимых разрешений и непосредственно строительство.

Подрядчик в свою очередь имеет право привлекать субподрядчиков для осуществление отдельных видов работ. В этом случае он будет выступать в качестве генерального подрядчика.

Проектировщик на стадии строительства, в случае назначения его управляющим, выполняет контроль за ходом строительства, рассматривает платежные запросы подрядчика, запросы на изменение документации, проверяет построенный объект на соответствие технической документации.

При этом все стадии идут поэтапно и не накладываются друг на друга.

Такая договорная модель также именуется multilot. Ее основная идея заключается в том, что заказчик своими силами осуществляет контроль и управление проектом.

Размещено на http://www.allbest.ru/

Рисунок 3.Контрактная схема модели Design-bid-build

Construction Management At Risk

CMatrisk-управлениестроительствомсриском. Данная договорная модель почти полностью повторяет модель DBB. Важным отличием является тот факт, что стадии строительного проекта могут накладываться друг на друга.

В данной модели всегда присутствует строительный управляющий, который участвует в управлении проектом, осуществляет частичный контроль за деятельностью проектировщика и поставщиков или участвует в проектировании и поставках, хотя юридически между собой они не связаны. Также строительный управляющий ведет непосредственно строительство.

Размещено на http://www.allbest.ru/

Рисунок 4.Функциональная схема модели Design-bid-build

Размещено на http://www.allbest.ru/

Рисунок 5.Контрактная схема модели ConstructionManagementAtRisk

Design-Build Or Engineering Procurement Construction, Turnkey

DB/EPC. Договорная модель DB считается исторически самой взрослой. Ее суть заключается в том, что в строительном проекте существует один заказчик и один строитель, без привлечения иных лиц. В России такую модель называют «принцип одного окна». Вся ответственность за проектсоответственно возлагается на строителя, что минимизирует риски для заказчика и упрощает его взаимоотношения с контрагентами. Считается, что это обеспечивает прозрачность договорных условий .

Размещено на http://www.allbest.ru/

Рисунок 6.Функциональнаясхемамодели Construction Management At Risk

В связи с усложнением строительства данная схема со временем также усложнилась, создав модель EPC. Данную модель можно отнести к строительству полного цикла, когда подрядчик отвечает за проектирование, поставку, строительство, пуско-наладку и ввод объекта в эксплуатацию. При этом он может выполнять работы не самостоятельно, а привлекая субподрядчиков.

Размещено на http://www.allbest.ru/

Рисунок 7.Контрактная схема модели EPC

Итоговая цена EPC-контрактов обычно выше, чем названных моделей, так как EPC-контрактор закладывает в стоимость оплату собственных услуг по управлению проектом, включая услуги по ответственности по большей части рисков.

Размещено на http://www.allbest.ru/

Рисунок 8.Функциональная схема модели EPC

Модель Turnkey (строительство «под ключ») фактически повторяет модель EPC. Отличие заключается в том, что Turnkey более общее понятие и может не включать особенностей модели EPC, которые будут рассмотрены позже.

Engineering Procurement and Construction Management

В модели EPCM подрядчик собственными силами осуществляет проектирование, поставку, но в части строительно-монтажных работ осуществляет лишь контроль, не нанимая от своего лица строительно-монтажных подрядчиков, а лишь управляя нанятыми заказчиком подрядчиками. Также в EPCM значительно отличается ответственностьконтрактора за риски. В отличие от EPC модели, здесь заказчик приобретает услуги по проектированию, поставке и управлению монтажными работами, и подрядчик отвечает лишь за предоставление этих услуг, но не за итоговый результат . Тем не менее, некоторые EPCM контракты предусматривают систему стимулирования, когда контрактор получает вознаграждение в случае, например, досрочного ввода эксплуатацию, или же наоборот, получает меньшее вознаграждение в случае задержек.



Размещено на http://www.allbest.ru/

Рисунок 11.Контрактная схема модели EPCM

Размещено на http://www.allbest.ru/

Рисунок 12.Функциональная схема модели EPCM

Характеристика EPC модели.

В рамках настоящего исследования целью поставлено изучение EPC-контрактов, в связи с чем необходимо дать подробную характеристику модели прежде, чем переходить к правовому регулированию подобных договоров.

FIDIC рекомендует применение данного типа контрактов для строительных проектов, которые являются частью другого крупного коммерческого проекта в случае, если существуют предполагаемые риски, например, финансовые, которые могут повлиять на реализацию основного проекта. С целью закрытия таких рисков модель предполагает возложение на EPC-контрактора дополнительной ответственности, например, при возникновении дефекта считается, что ответственен EPC-контрактор вне зависимости от наличия у него объективной вины. Роль заказчика заключается в основном только в администрировании, например утверждение проектов.

Отмечается, что такая договорная модель приоритетна в проектном финансировании, так как банки стремятся к тому, чтобы у проектной компании было как можно меньше рисков .

EPC-контракты характеризуются в том числе способом определения цены.Устанавливается твердая цена (lumpsum), повышение которой по общему правилу невозможно. Это позволяет в условиях отсутствия контроля обеспечить заказчику отсутствие злоупотребление со стороны подрядчика. В эту цену закладываются все риски, которые берет на себя контрактор, из-за чего такие проекты значительно дороже. Считается, что такой метод единовременного ценообразования не подходит к поэтапной оплате работ в связи с трудностями, возникающими при проведении экспертами оценки выполненных работ .Существуют и другие способы формирования цены, например, EPCopenbook (ценообразование после начала работ) и ЕРС reimbursable/cost+fee (возмещение затрат), но они встречаются намного реже и такие схемы ближе к другим договорным моделям.

МодельEPC позволяет сократить сроки выполнения работ, такой феномен называют fasttrack . Это обеспечивается тем, что контрактор, будучи единственным подрядчиком, может одновременно осуществлять разработку документации и наем персонала, подготовительные работы на площадке, закупку материалов, строительство. Такое выполнение строительных этапов называется параллельным.

Отмечается, что все это позволяет заказчику определить, когда объект будет введен в эксплуатацию, начнет реально функционировать и каковы сроки окупаемости проекта . Это в свою очередь показывает инвесторам и заказчику коммерческие риски проекта в целом .

Структура проекта состоит из следующих элементов:

* подготовка FEED (front-endengineeringanddesign) - тендерной документации, включая предварительную проектную документацию, идеи и запросы заказчика;

* проведение тендера;

* подготовказаказчиком окончательной проектной документации с учетом договоренностей с заказчиком;

* поставка материалов и оборудования;

* строительство;

* приемка;

* ввод объекта в эксплуатацию, обслуживание (если подразумевалось).

Рисунок 13. Структура строительного проекта по модели EPC

Так как основную роль в проекте имеет именно контрактор, очень важно правильно выбрать подрядчика. Процесс оценки и выбора подрядчика происходит на стадии тендера и главным образом заключается в анализе опыта и качественных характеристик возможных подрядчиков. Для успешного выполнения проекта контрактор должен иметь ресурсы для управления, обеспечения поставок и строительства, умения для быстрого разрешения проблем при столкновении с предвиденными и непредвиденными рисками.Также на тендерной стадии заказчику особо важно наиболее точным образом описать свой «запрос» относительно технических и производственных качеств объекта, иначе подрядчик не сможет надлежащим образом определить риски и выполнить работы .Подрядчик на тендерной стадии и при заключении договора проверяет FEED, а при обнаружении недостатков сообщает заказчику. Риск за необнаружение и несообщение недостатков лежит на контракторе.

Поставку материалов можно условно разделить на подрядную и поставочную модели. Первая модель подразумевает, что поставленное оборудование принимается вместе с приемкой объекта, а вторая модель - приемку по факту поставки, а затем передает его подрядчику.

Существует также такое понятие как part-turnkey или semi-turnkey . Это вид EPC-модели, когда «под ключ» выполняется только часть работ. Например, при строительстве большого производственного комплекса по EPC-модели может строится, например, здание завода, а складские помещения и инфраструктура силами заказчика или другим подрядчиком. При в модели «полу под ключ» EPC-контрактор может привлекаться как проектировщик или управляющий той части проекта, которая не входит в EPC. Такая строительная схема, во-первых, позволяет удешевить стоимость проекта для заказчика. А во-вторых, в случае с долгосрочным строительством крупного объекта по EPC-модели затруднительно изменить проектную документацию, запрос заказчика. Зачастую возникают ситуации, когда заказчик решает изменить количество, местонахождение, объемы инфраструктурных объектов комплекса, после того, как увидит частично построенныйосновной объект, что значительно проще сделать через схему «полу под ключ».

Таким образом, исходя из вышесказанного в настоящей главе, можно сделать выводы, что строительные проекты являются особо сложными с точки зрения структурирования договорных отношений. Договор строительного подряда является основой оформления обязательств между заказчиком и подрядчиком и имеет свои особенности. Договор международного строительного подряда в свою очередь осложняется иностранным элементом, а также имеет содержательные особенности. В зависимостиот вида строительного проекта, договор строительного подряда приобретает выражение в договорной модели строительства, которые созданы для структурирования и упрощения взаимоотношений между участниками строительных проектов. Одной из таких моделей является EPC-контракт, основные особенности которого заключается в переложении практически всех рисков на контрактора, принципиальной важности тендерной стадии, параллельном строительстве и формировании цены.



ГЛАВА II. ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДОГОВОРОВ МЕЖДУНАРОДНОГО СТРОИТЕЛЬНОГО ПОДРЯДА, ЗАКЛЮЧЕННЫХ ПО МОДЕЛИ EPC

2.1 Место Lex constructions в регулировании EPC контрактов

Несмотря на популярность международного строительного подряда, не существует крупной унификации правового регулирования данного договора. Попыткой частичной унификации были международные соглашения Союза Экономического Взаимодействия, а именно «Общие условия монтажа и оказания услуг, связанных с поставками машин и оборудования» (ОУМ) и «Общие условия технического обслуживания машин и оборудования» (ОУТОМО).

Эти унифицированные нормы определяли содержание договора, а именно порядок проведения работ, приемку объекта, правила расчетов, гарантии качества, гарантийные сроки, порядок разрешения споров. Тем не менее данные правила ближе к договору поставки, чем непосредственно к строительному подряду, хоть и содержат регулирование строительных отношений в рамках поставки оборудования.

Способом унификации можно назвать составление международных кодексов. В области строительства таким являетсяInternationalBuildingCode (IBC), который применяется в США, Гондурасе, Афганистане, Саудовской Аравии,на Карибских островах и в некоторых других государствах . Однако, стоит отметить, что данный документ не посвящен строительным контрактам как таковым, он в большей степени регламентирует технические особенности и лишь затрагивает некоторыедоговорные отношения, связанные с технической частью договора. По нашему мнению отсутствие крупной унификации правового регулирование договора строительного подряда связано с тем, что источником строительного права в первую очередь является национальное регулирование. Строительство зависит от технических норм, урбанистики города и государства. Это не позволяет создать единые международные правила, применимые одновременно для развитых иразвивающихся стран.

Однако отсутствие международного регулирования восполняется альтернативными способами регулирования, а именно международными рекомендательными нормами - Lex constructions.

Lex constructions - это негосударственное регулирование международной инвестиционно-строительной деятельности, систематизирующее обычаи и наиболее распространенные условия контрактов. Lex constructions относят к разновидностям Lex mercatoria .

Отмечается, что предметом Lexconstructions выступают транснациональные хозяйственные отношения, а метод имеет диспозитивный, материально-правовой характер и заключается в систематизации обычаев, а также унификации и гармонизации правового регулирования международной хозяйственной деятельности .

На основе Lex constructions негосударственные профильные организации создают типовые условия договоров. Изначально такие условия создавались для внутреннего рынка конкретного государства, например, типовые формы договоров JCT (JointContractsTribunal) в Великобритании, но с приходом иностранных участников эти формы получили признание и перенимались иностранным рынком. Позже стали появляться непосредственно международные организации, создающие международные типовые формы, такие как, например,FIDIC(FederationInternationaledesIngenieurs-Counseils)- Международная федерация инженеров-консультантов.

НарядусвышеназваннымиорганизациямиможновыделитьICE (The Institution of Civil Engineers), IMechE (The Institution of Mechanical Engineers), AGCA (Associated General Contractors of America), AIA (American Institute of Architects), FEANI (European Federation of National Engineering Associations), AEA (American Engineering Association), EFCA (European Federation of Engineering Consultancy Associations), FEPAC (Pan American Federation of Consultants), IIE (Institute of Industrial Engineering), FEISCA(Federation of Engineering Institutions of South and Central Asia), FEIAP (Federation of Engineering Institutions of Asia and the Pacific), Construction Industry Institute CII (Construction Industry Institute).Какмывидим, можновыделитьнациональные, региональныеимеждународныеорганизации. При этом список организаций, занимающихся созданием типовых форм договоров на этом не ограничивается.

Рекомендательные нормы для составление договоров строительного подряда создавались и ООН. Так Европейская экономическая комиссия ООН представила миру «Общие условия экспортных поставок и монтажа машинного оборудования» 1957 г., «Общие условия монтажа машинного оборудования за границей» 1963 г., «Руководство по составлению договоров на сооружение промышленных объектов» 1973 г. Позже Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) были созданы «Руководство по составлению контрактов, касающихся комплексных строительных объектов» 1979 г., «Правовое руководство по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов» 1987 г. и 1998 г.

Кредитные организации, являясь основным источником финансирования строительных проектов, также создают документацию, являющуюся типовыми формами контрактов. Так Европейским фондом развития были представлены «Общие условия договоров подряда и поставки, финансируемых Европейским фондом развития» 1972 г., а Всемирным банком - «Принципы, регулирующие строительство промышленных объектов» 1985 г.

Все указанные документы обязательны для сторон только в случае прямого указания об этом в договоре.

Основной задачей таких профессиональных объединений является гармонизация типовых условий международных договоров строительного подряда, контрактной документации, выявление противоречий и проблем. Именно поэтому многие организации действуют совместно, являются членами друг друга, проводят конференции и обучение участников строительного рынка, продвигают типовые формы на национальном уровне.

Считается, что Lex constructions является наиболее эффективным источником регулирования договора международного строительного подряда, а также может применяться при разрешении споров в качестве обычаев.

Продвижением типовых форм, в особенности форм FIDIC, занимаются Национальная ассоциация инженеров-консультантов в строительстве (НАИКС), Российская национальная ассоциация инжиниринговых компаний (НАИК), Русская ассоциация инженеров-консультантов (РАИК). Эти организации состоят во многих международных объединениях и также привносят свой вклад в развитие строительного регулирования на мировом уровне.

FIDIC призвана унифицировать регулирование международных договоров строительного подряда. Результатом такой унификации стали типовые договоры FIDIC, которые основаны на общем праве. Такая форма регулирования набирает огромную популярность на рынке строительных услуг, в том числе и в России, в связи с качественно предусмотренными условиями договора, практически исключающими типичные ошибки при составлении контракта и позволяющими решить большинство споров в досудебном порядке.

В настоящее время существуют следующие типовые формы FIDIC :

* Conditions of Contract for Underground Works (Emerald Book) 2019

* Conditions of Contract for Construction (Red Book) Second Ed. 2017

* Conditions of Contract for Plant & Design-Build (Yellow Book) Second Ed, 2017

* Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects (Silver Book) Second Edition, 2017 (Далее - Серебрянаякнига)

Указанные типовые формы являются переработанными одноименными типовыми формами 1995-1999 годов. ИзстарогоизданиявсеещенаходятприменениеThe Short Form of Contract (Green Book) 1999, Form of Contract for Dredging and Reclamation Works (Blue-Green Book) Second Edition, 2016 и Client/Consultant Model Services Agreement (White Book) 4th Ed, 2006.

В рамках настоящего исследования особый интерес вызывает Серебряная книга, регламентирующая условия для заключения EPC-контрактов. По сути это единственная широко применяемая форма EPC-контрактов, которая может подойти одновременно странам англосаксонской и континентальной правовым семей.

2.2 Особенности правового регулирования EPC контрактов в законодательстве Великобритании

Важность понимания регулирования строительных договоров в Великобритании возникает в связи с тем, что английская наука и практика создала некоторые традиционные образцы контрактных форм, используемых на международном уровне.Кроме того,общее право пользуется достаточной популярностью как применяемое сторонами право в договорах. В связи с этим необходимо понимать общую концепцию регулирования строительных контрактов типа EPC.

Договорная модель EPC соответственно предусматривает составление сложного договора, так как подрядчик берет на себя обязательство по выполнению строительных работ полного цикла.

Разработка подобной схемы строительства главным образом происходила в Великобритании начиная с 1960х годов, что привело к созданию JCT первой типовой формы договора под ключ в 1981 году.

В Великобритании EPC контракты регулируются с помощью договорных моделей DB иturnkey. Понятие EPC используется, как правило, только на практике. В целом регулирование строительной деятельности происходит на основе HousingGrants, ConstructionandRegenerationAct 1996 г. Указанный закон определяет обязательные положения, которые должны быть включены в договор, а также регламентирует создание «Схем для строительных контрактов» (для Англии и Уэльса, а также Шотландии), которые конкретизируют положения акта о порядке разрешения споров, осуществления платежей и определенииих условий. Схемы содержат две части: первая определяет порядок выбора и назначенияadjudicator(альтернативный способ разрешения споров, лицо, которое осуществляет рассмотрение спора в рамках досудебного разбирательства, выносит «экспертное заключение» по поставленным вопросам ), его правомочия; вторая предусматривает правила осуществление платежей, в случае если по контракту невозможно их определить (например, если стороны не согласовали).

Важным является и то, что вышеназванный акт дает определение строительному контракту (раздел 104). Так строительным контрактом является соглашение с лицом, заключенное в связи с:

* выполнением строительных работ;

* выполнением строительных работ третьими лицами (в том числе субподряд);

* обеспечением выполнения работ собственными силами или привлеченных работников.

Кроме того, к строительным контрактам относятся контракты, которые содержат соглашение овыполнении проектных и исследовательских работ, консультировании в области строительства, инженерии, дизайна.

В целом указанный акт достаточно подробно регулирует строительные отношения всех форм, не давая строгого определения договора строительного подряда, а лишь перечисляя отношения. Так интересным является и тот факт, что согласно закону строительные отношения, к которым он применяется, должен быть заключен в письменной форме (с перечислением способов оформления письменной формы, которые не свойственные российской правовой системе), однако с 2009 г. согласно части 8 TheLocalDemocracy, EconomicDevelopmentandConstructionActданное положение изменяется и закон подлежит применению к контрактам, заключенным в устной или частично устной форме .

Закрепление и признание конкретно строительных договоров «под ключ» основывается не на законодательстве, а на судебной практике, например,Cable (1956) Ltd v. HutchersonBrosPtyLtd (1969), DavyOffshoreLtd v. EmeraldFieldCotractingLtd (1992) .

Английские суды определили «под ключ» как ситуацию, когда завершение проекта и передача заказчику зависят от момента, когда заказчик сможет «повернуть ключ» и все будет готово к использованию (High Mark (M) SdnBhd v Putco Malaysia Sdn Blind (1981) .

Таким образом, строительство под ключ в Великобритании основано в первую очередь на HousingGrants, ConstructionandRegenerationAct, проформах, созданных местными профессиональными организациями и прецедентах. Английский подход стал основоположником развития строительных договорных моделей благодаря своему тщательному и подробному закреплению всех возможных условий договора, что позволяет суда решать большую часть вопросов не в судах, затрачивая на это огромные ресурсы, а в досудебном порядке. Эти подходы были переняты международными профессиональными организациями, занимающимися созданием типовых форм, в том числе FIDIC.

...