Понятие и природа EPC-контрактов в международном частном праве

2.3 Особенности правового регулирования EPC контрактов в законодательстве Российской Федерации

Опыт Великобритании безусловно повлиял на мировой строительный бизнес. Инвестиционная строительная деятельность процветает и в России, однако сталкивается с большим количеством проблем при привлечении иностранных инвесторов. Предполагается, что это связано с тем, что российское законодательство, неадаптированное к англосаксонскому правопониманию, не регулирует в должной степени крупные строительные проекты, в частности и EPC-контракты.

Для начала стоит отметить, что такое понятие как EPC-контракт не встречается ни в российском законодательстве, ни в доктринальных источниках, его можно встретить, лишь рассматривая практические аспекты строительства. Однако понятие строительства «под ключ» рассматривалось в юридической науке. Так Е.Б. Козлова проводит исследование работ С. С. Занковского, О.Г. Ершова, В.В. Витрянского, П.Н. Ващенко, С.П. Юшкевича, Г.М. Заяхановаи отмечает важность таких документов, какПорядок государственного надзора за строительством объектов иностранными фирмами на территории Российской Федерации, введенного в действие приказом МВД РФ от 06.12.1993 № 521 и Положение об организации строительства объектов «под ключ», утвержденное постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147 для определения понятия под ключ .

Исходя из этого можно дать следующее определение понятию строительства «под ключ» - это «строительно-монтажные работы, оснащение сооружения производственно-технологическим, инженерно-техническим оборудованием и инженерными коммуникациями, а также инвентарем, мебелью и прочим, обеспечивающим возможность немедленного пуска объекта в эксплуатацию после сдачи его подрядчиком заказчику» ,включающие создание проектно-сметной документации и основанные на сосредоточении функций управления всеми стадиями процесса в одной организации и осуществляемые как единый непрерывный комплексный процесс.

Исходя из данного определения, можно сделать вывод, что в российской науке строительство «под ключ» также рассматривается как комплекс работ, которые выходят за рамки определения договора строительного подряда в ст. 740 ГК РФ. Договор строительства «под ключ» или EPC-контракт будет состоять из следующих частей:

* договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ;

* договор поставки;

* договор строительного подряда;

* договор оказания услуг по управлению проектом.

Договор включающий в себя элементы нескольких видов договоров называется смешанным (ст. 421 ГК РФ). При заключении смешанного договора применяются правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Основное, на что стороны должны обращать внимание, - это существенные условия. Исходя из характеристики составных договоров, можно выделить следующие существенные условия EPC-контракта, заключаемого по российскому праву:

* предмет (разработка технической документации, непосредственно сама документация, выполнение изыскательских работ) и срок выполнения проектных и изыскательских работ;

* предмет (наименование и количество товара) и срок поставки;

* предмет (виды и объемы работ, объект, на который они направленны, характеристика желаемого результата), цена (включая способ формирования) и срок договора подряда;

* предмет (полномочия контрактора) договора оказания услуг по управлению проектов.

Также отдельно стоит отметить, что согласно характеристике EPC, контрактор может заключать договоры с третьими лицами на выполнение определенных работ. В соответствии с российским законодательством это является генеральным подрядом с заключением субподрядных договоров, имеющим свои особенности.

Тем не менее использования положений ГК РФ в отношении указанных договоров явно недостаточно. После изучения характеристики договорной модели EPC в предыдущей главе становится очевидно, что взаимоотношения всех сторон с учетом особенностей модели требуют специального и грамотного оформления, дабы избежать многих проблем, в том числе толкования договора, квалификации обязательств, распределения ответственности. Именно поэтому российские фирмы используют проформы FIDIC, в частности Серебряную книгу. Вопросы возможности ее применения будут рассмотрены в следующей главе.

Таким образом, исходя из вышесказанного в настоящей главе, можно сделать выводы, что EPC-контракт не является отдельным видом договора, закрепленным на законодательном уровне. Данное понятие применяется на практике, а в теории определяется как строительство «под ключ». EPC-контракт представляет собой комплекс договорных условий, сочетающий в себе элементы договоров строительного подряда, в частности генерального, подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, поставки и оказания услуг. Из-за такого расширенного перечня составляющих могут возникать проблемы с правовой квалификацией отношений, так как необходимо учесть все особенности составляющих договоров. Но в связи существом и характером отношений очевидно, что наиболее «близким» договором является строительный подряд.



ГЛАВА III. ОСНОВНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ИМПЛЕМЕНТАЦИИ ПРОФОРМ FIDIC В ОТНОШЕНИИ EPC КОНТРАКТОВ, ПОДЧИНЕННЫХ РОССИЙСКОМУ ПРАВУ

3.1 Правовые основания для применения проформ FIDICв отношении EPC контрактов, подчиненных российскому праву

Квалификация норм FIDIC в отношении EPC-контрактов в российском законодательстве

Как уже было отмечено в предыдущих главах, Серебряная книга FIDIC - это сборник унифицированных правил регулирования оформления и составления договоров строительства под ключ, носящих рекомендательный характер.

Для понимания возможности использования указанных правил в отношении договоров, исполняемых в России, необходимо квалифицировать их природу. Проформы FIDIC зачастую сравнивают с другими сборниками, такими как ИНКОТЕРМС, Принципы УНИДРУА. Спорность их квалификации обосновывается тем, что с одной стороны, в данных документах сформулированы обычаи, но с другой стороны они содержат положения с условиями контрактов . В России также существует две позиции:

* Доктринально их относят к примерным условиям договора в соответствии со ст. 427 ГК РФ .

* На практике скорее относят к обычаям .

Серебряная книга FIDIC как примерные условия договора

В соответствии со ст. 427 ГК РФ примерные условия могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа, разработанного для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати.Постановлением Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах" в п. 7 было установлено, что примерные условия могут содержаться в стандартной документации, разработанной некоммерческими организациями, являющимися участниками рынка для договоров соответствующего вида. Примерные условия также несут диспозитивный характер, в связи с чем стороны вправе самостоятельно вносить изменения в их текст, а изменения могут быть внесены и после заключения договора.

Серебряная книга FIDICотвечает всем требованиям, указанным в законе. Но стоит отдельно отметить особенность формирования EPC-контрактов по типовым формам. Серебряная книга состоит из нескольких частей: общие условия, руководство по подготовке особых условий, формы гарантий, оферт и соглашений об урегулировании споров. Общие условия - это условия подлежащие применению в том виде, в котором они изложены, так как подходят для любого проекта, а особые условия - это те условия, включение и изложение которых зависит от каждого отдельного проекта, они составляются отдельно с целью подготовки договора к конкретному случаю, эти условия неразрывно связаны с общими условиями .

Серебряная книга FIDIC как обычай

Ст. 427 ГК РФ устанавливает, что если в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев, если они отвечают требованиям, установленным ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ. В свою очередь согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25"О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" под обычаем стоит понимать не предусмотренное законодательством, но сложившееся, достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей, которое может быть зафиксировано или не зафиксировано. С. В. Бахинотмечает, что типовые формы, формуляры отражают обычаи и обыкновения, распространенную практику в определенной сфере деятельности и подтверждают, что какой-либо обычай или практика существуют в соответствующей области . Так в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 18.12.2013 по делу N А56-55092/2011 общие условия FIDIC были признаны условиями унифицирующим обычаи делового оборота, связанные с выполнением строительных и инженерных работ по проекту заказчика.

Таким образом, можно установить, что применение Серебряной книги допустимо в рамках российской правовой системы либо в качестве примерных условий договора, либо в качестве обычаев.

3.2 Выбор применимого права к EPC-контрактам, созданным на основе форм FIDIC

Как мы выяснили, EPC-контракт является сложным договором, основанном договоре строительного подряда и состоящим из нескольких частей.Договорные отношенияпо международному строительному подряду, как вида договора подряда, регулируются главным образом коллизионными и гражданско-правовыми нормами, а также нормами международных договоров и обычаями международного делового оборота . Типовые контракты FIDIC, в том числе Серебряная книга, основаны на доктрине общего права , которое значительно отличается от российской правовой системы, относящейся к правовой семье континентального права. В связи с этим возникает вопрос могут ли стороны применять условия, пришедшие из другой правой семьи.

При заключении внешнеторгового договора важным является определение применимого права. Так, стороны по общему правилу в соответствии с принципом lexvoluntatisмогут выбрать любое применимое право к договору. Данный принцип заключается в автономии воли сторон, признании допустимым волеизъявление сторон, направленное на выбор применимого права. В Российском законодательстве данный принцип закрепляется ст. 1210 ГК РФ: «Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. <...> Если в момент выбора сторонами договора подлежащего применению права все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства связаны только с одной страной, выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства». Автономия воли сторон при этом ограничивается нормами непосредственного применения в соответствии со ст. 1192 ГК РФ и оговоркой о публичном порядке в соответствии со ст. 1193 ГК РФ.

Если сторонами не определено применимое право, применяется принцип lexlocisolutionis. Суть данной привязки заключается в том, что применяется право той страны, где обязательство подлежит исполнению, и чаще всего используется в привязке к месту фактической сдачи товара или места совершения платежа. В российском праве эта привязка устанавливается п. 3 ст. 1211 ГК РФ. Также согласно ст. 1213 к договору в отношении недвижимого имущества по общему правилу применяется право страны, где находится недвижимое имущество, а к договорам в отношении недвижимого имущества, находящегося на территории Российской Федерации, применяется российское право.

Актуальный вопрос возникает при анализе соотношения данных статей и квалификации этих норм: являются они императивными или подлежат применению в случае отсутствия соглашения сторон. Ведь EPC-контракт на территории РФ по своей сути выступает договором в отношении создаваемого объекта недвижимого имущества и земельного участка на территории РФ, и если к таким отношениям возможно только применение национального законодательства, то использовать FIDIC фактически невозможно. Системный анализ указанных положений законодательства показал, что статья 1213 ГК РФ направлена лишь на обеспечение интересов сторон и правовой определенности отношений в случае, если сторонами самостоятельно не определено применимое право .

В связи с этим можно сделать вывод, что применение проформ FIDIC, в частности Серебряной книги, возможно по соглашению сторон с учетом соблюдения императивных норм российского законодательства.

EPC-контракт включает в себя не только отношения, по строительному договору, но и другие элементы, выступая, таким образом как смешанный договор. Так, в соответствии с п.4 ст. 1210 ГК РФ стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей. Такое явление получило название расщепления договорного статута - depecage . Если стороны не определили применимое право и в соответствии с п. 2 ст. 1186 ГК РФ невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой отношение, наиболее тесно связано. Аналогично Европейский союз подробно закрепил порядок действий для определения коллизионных привязок для смешанных и непоименованных договоров вРегламенте Европейского Парламента и Совета Европейского союза от 17 июня 2008 г. N 593/2008 "О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам" (Рим I). Устанавливается, что если договор не может быть отнесен к определенному виду договоров или сочетает в себе несколько категорий, то договор подлежит регулированию правом страны, где происходит решающее исполнение по содержанию договора. В случае с EPC-контрактом такое исполнение, безусловно, относится к строительным работам, связи с чем применению подлежат ст. 1211 и 1213 ГК РФ.

По нашему мнению применение такого подхода на практике значительно упрощает работу правоприменительных органов. Отмечается, что судам зачастую приходится осуществлять квалификацию спорных отношений и отдельных обязательств договора, тем не менее это не означает, что суд должен определять применимое право к каждому имеющемуся в договоре отдельному обязательству .

Таким образом, применение форм FIDIC в отношении EPC-контрактов на территории РФ возможно на основании автономии воли сторон с учетом императивных норм законодательства..

3.3 Основные проблемы, возникающие при применении проформ FIDIC в отношении EPC контрактов, подчиненных российскому праву

Как уже было отмечено, в основу EPC-контрактов в соответствии с Серебряной книгой легли принципы общего права. Несмотря на доказанную возможность применения типовых форм, их имплементация может быть затруднена в связи с существенными отличиями правовых подходов, лежащих в регулировании договорных отношений.

Отмечаются следующие отличия форм FIDICот континентального права :

* заранее оцененные убытки (liquidateddamages);

* исполнение во всем существенном (substantialcompletion);

* обязательный характер решений на стадии adjudication;

* ограничение ответственности и отказа от права;

* особые временные рамки претензионного порядка;

* переноснепредвиденных рисков на контрактора;

* наличие независимого инженера;

* одностороннее прекращение договора со стороны заказчика;

* установленная законом ответственность за недостатки;

* применение концепции разумных усилий и знаний против концепции соответствия результатацели использования.

В реальности список противоречий с российским правом намного больше. Далее будут рассмотрены некоторые положения, применимые к EPC-контрактам.

Заранее оцененные убытки

Типовые контракты и российское гражданское законодательство по-разному регулируют последствия нарушения обязательств. Так российское законодательство в качестве основной санкции устанавливает неустойку. Согласно ст. 330 ГК РФ неустойка определяется как денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Статья 15 ГК РФ закрепляет, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Ст. 394 ГК РФ в свою очередь устанавливает, что если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

В системе общего права основным последствием нарушения обязательств является возмещение убытков. В частности может применяться институт заранее оцененных убытков, который заключается в определении размера потенциальных потерь от нарушения. Подобное положение в договорах, в том числе EPC моделей, позволяют избежать издержек на доказывание убытков в суде.

Однако российское законодательство не предусматривает такого института. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 N 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» в п. 5 устанавливает, что отсутствие института заранее оцененных убытков в законодательстве РФ не может являться основанием для отказа от принудительного исполнения иностранного арбитражного решения . Таким образом, устанавливается, что возможно применение положений о заранее оцененных убытках в договорах с применяемым правом РФ.

Тем не менее на практике суды квалифицируют этот институт либо как договорную неустойку , либо как убытки. В первом случае суд может применить ст. 333 ГК РФ и снизить сумму неустойки, что негативно скажется на компенсационной функции института. Во втором же случае, в связи с характером института заранее оцененных убытков, суд может сослаться на недоказанность убытков или на противоречие такой конструкции правовой природе убытков .

Лучшим вариантом является квалификация положений договора о заранее оцененных убытках в качестве договорной неустойки, так как риск невзыскания в полном объеме отсутствует. Однако в таком случае сторонам следует проявить особую осмотрительность при оценке убытков, чтобы избежать уменьшения судом.

Исполнение во всем существенном и порядок сдачи-приемки;

Также в основу типовых договоров FIDIC заложена концепция substantial performance - принцип достаточного исполнения. Суть данного принципа заключается в том, что, если нарушение не носит существенный для конкретных отношений характер, исполнение считается ненадлежащим, но достаточным, что не влечет за собой приостановление исполнения встречных обязательств .

Такой принцип прямо относится к процедуре сдачи-приемки объекта. Договоры FIDIC, в частности Серебряная книга, предусматривают двухэтапный порядок сдачи-приемки.

* Первый этап состоит в подписании по завершении работ акта приема-передачи выполненных работ (taking-over certificate). Данный акт сам по себе не освобождает подрядчика от ответственности за какие-либо незначительные недостатки, дефекты или незавершенные работы, которые не будут существенно влиять на использование объекта в соответствии с его целевым назначением . После подписания акта начинает течь период обнаружения недостатков.

* Второй этап состоит в выдаче свидетельства об исполнении договора (performance certificate). Только после обнаружения всех недостатков, выполнения окончательных работ, устранения дефектов и проведения итоговых испытаний подрядчик считается полностью исполнившим договор. Обязательства считаются выполненными после выдачи указанного сертификата, в котором указывается дата фактического исполнения обязательств.

В отличие от российского законодательства, где отсутствие указаний на недостатки в акте влечет признание факта качественного выполнения работ (для оспаривания необходимо обращение в суд), типовые формы, закрепляя такую поэтапность, позволяют сторонам тщательнее произвести проверку, устранить дефекты без судебных разбирательств. Такая система должна больше мотивировать стороны на качественное выполнение работ, так как вопросы скрытых недостатков решаются в рамках договорных отношений, в отличие от российского регулирования, где ответственность за скрытые недостатки необходимо доказывать в суде.

Каждый из указанных этапов имеет свои собственные особенности. Так первый этап начинается уведомлением заказчика о необходимости принять работы, причем данное уведомление подрядчик высылает заранее, предупреждая заказчика о том, в какую дату работы будут завершены. Это условие определенно положительно влияет на процесс выполнения контракта, так как в отличие от российской практики, заказчик заранее как бы планирует свое время и расходы по проведению приемки; подрядчику нет необходимости ждать, когда заказчик осуществит приемку, неся риски за гибель и повреждения дольше, чем процесс строительства.

Заказчик вправе выдать акт сдачи-приемки подрядчику или же отклонить выдачу с обоснованием и указанием необходимых для проведения работ. Если же заказчик не выдал акт приема-передачи и не отклонил выдачу в течение определенного срока, то, если объект соответствует условиям договора (вероятно, впоследствии это может быть оспорено заказчиком), акт считается выданным в последний день указанного срока.

Может показаться, что данное правило схоже с односторонним актом сдачи-приемки в российском праве. Однако, во-первых, эти документы имеют разную природу. Акт сдачи-приемки объекта по российскому законодательству подтверждает факт завершения работ, согласие заказчика на состояние объекта, подтверждение качества, переход риска гибели и повреждения объекта заказчику, а также влечет обязательство по уплате цены договора подрядчику. По FIDIC акты приема-передачи подтверждают лишь факт окончания работ вне зависимости от состояния объекта, а также переход риска гибели и повреждения объекта заказчику. Все остальные элементы характерны для свидетельства об исполнении договора. Только оно подтверждает факт окончательной приемки объекта.

Во-вторых, односторонний акт должен быть подписан одной из сторон, а в случае с актом по формам FIDIC, его наличие в принципе необязательно при уклонении заказчика от своих обязательств.

Таким образом, молчание заказчика фактически будет свидетельствовать о его согласии на приемку результата работ и начала течениягарантийного срока (Defect notification period) - срок на обнаружение недостатков после сдачи-приемки.

Стороны также вправе предусмотреть поэтапный прием-передачу. Только после него заказчик вправе использовать часть объекта. Если же заказчик начал использование до приема-передачи, вне зависимости от факта наличия или отсутствия поэтапной сдачи в договоре, использованная часть считается принятой, риск гибели и повреждения переходит заказчику, что отличается от российского регулирования, где поэтапная сдача-приемка может быть предусмотрена никак иначе, кроме как в договоре. Очевидно, что нормы FIDIC позволяют снизить риск злоупотребления со стороны заказчика.

Второй этап интересен аналогичной возможностью получения свидетельства об исполнении договора без его формальной выдачи. Так стороны предусматривают, что, если заказчик не выдает свидетельство в течение определённого срока с даты истечения гарантийного срока, оно считается выданным. Такое правило защищает интересы подрядчика и его право на получение оплаты в срок.

Можно сказать, что приведенные нормы стараются оградить стороны от обращения в суд в случае каких-либо разногласий. Тем не менее применение указанных норм в рамках российского рынка возможно только при условии их корректировки под российское законодательство, так как камнем преткновения является документация, необходимая для сдачи приемки, имеющая разную природу в национальном и международном регулировании.Главным препятствием является обязательное использование КС-11 «Акт приемки законченного строительством объекта» для ввода объекта капитального строительства в эксплуатацию, непредусмотренныйтиповыми формами. В соответствии с п. 4 ч. 3 ст. 55 ГрК РФ указанная форма входит в состав документов, представляемых в уполномоченный орган для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Однако мы считаем возможным возможным заменить свидетельство об исполнении договора на указанную форму, так как по своей сути они отражают одинаковые обстоятельства. Или же возможно включение в договор условия, регламентирующего, кроме прочего, подписание указанного акта .

Ограничение ответственности и отказ от права

В соответствии с условиями FIDICстороны освобождают друг друга от ответственности за косвенные убытки, упущенную выгоду, за исключением случаев, предусмотренных договором. На заказчике, например, лежит обязанность по возмещению убытков в случае, если подрядчик вынужден прекратить работы по вине заказчика, а подрядчик в свою очередь обязуется выплатить возмещение в случае причинения ущерба, не связанного с действиями заказчика.

Ст. 15 ГК РФ устанавливает, что убытки могут быть взысканы в форме реального ущерба и упущенной выгоды, при этом они могут быть уменьшены договором. Ст. 400 ГК РФ в свою очередь не запрещает отказ от права на убытки. Тем не менее согласно ст. 9 ГК РФ отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав. Таким образом, положения FIDIC об отказе от права в применении к российскому праву может стать недействительными.

Просрочка

Условия о срока в типовых контрактах основаны на принципах timeisoftheessence (срок имеет существенное значение) и timeatlarge (срок не ограничен) .Интерес представляет условие timeatlarge, которое заключается в том, что договор не предусматривает конкретные сроки . Подрядчик имеет право на продление сроков, в том числе сроков окончания работ. Если стороны не предусмотрели существенное значение какого-либо срока, считается, что он остается открытым и может подлежать изменению. При этом подрядчик не будет нести ответственность, если своевременно заявит о необходимости продления.

Однако в соответствии со ст. 740 ГК РФ срок договора подряда является существенным условием. Это означает, что если стороны не согласуют сроки работ, договор может быть признан незаключённым. Еще одно противоречие связано с тем, что если вследствие просрочки заказчик потеряет интерес в исполнении, он может отказать от него и потребовать убытки, включая упущенную выгоду, вне зависимости от возможности продления сроков, что негативно скажется на подрядчике. Также возможность продления не согласуется со ст. 405 и 708 ГК РФ, в соответствии с которыми, подрядчик, просрочивший исполнение обязательств, обязан возместить убытки, даже если последний согласится на продление сроков.

Обязательный характер решений на стадии adjudication;

Согласно условиям FIDIC предусматриваются альтернативные способы разрешения споров, являющиеся обязательным досудебным порядком. Создается специализированный орган DAAB (Disputeavoidance/AdjudicationBoard). Он пришел на смену DAB (DisputeAdjudicationBoard) после изменений FIDIC 2017 г.

DAAB выполняет две функции: функцию медиатора в случае применения сторонами неформальной процедуры разрешения разногласий (положения об избежании споров) и функцию органа разрешения споров. Спор должен быть разрешен в течение 84 дней с момента его передачи в DAAB, а решения комиссии вступают в силу с момента вынесения и обязательны для исполнения сторонами. Решение DAAB можно считать окончательным, если в течение 182 дней с момента подачи уведомления о несогласии (NOD) сторона не инициирует арбитражное разбирательство.

В российском законодательстве признание решений DAAB фактически невозможно, если одна из сторон сопротивляется этому, так как признанию подлежат исключительно решения третейских судов, коим не является DAAB. Неисполнение решения DAAB может быть признано неисполнением обязательств по договору, санкцией за что будет служить взыскание убытков.

Гарантии и поручительство

Типовые условия FIDIC, в том числе Серебряная книга, содержат способы обеспечения обязательств неизвестные российскому праву, в том числе особые гарантии и поручительство. КнимможноотнестиParent Company Guarantee, Tender Security, Demand Guarantee, Advance Payment Guarantee, Retention Money Guarantee, Payment Guarantee by Employer, Surety Bond, Performance Security .

Использование иных способов обеспечение, нежели указанных в законе, не запрещается в соответствии со ст. 329 ГК РФ. Однако могут возникнуть проблемы с квалификацией указанных способов. Так, например, ParentCompanyGuarantee рассматривается как поручительство материнской компанией. Однако в соответствии со ст. 361 поручительство является многосторонней сделкой, а поручитель стороной по договору, что отличается от форм FIDIC. В этом ключе стоит рассматривать ParentCompanyGuarantee как независимую гарантию.

Основную трудность вызывает RetentionMoneyGuarantee, которая заключается в удержании денежных средств. Существует позиция согласно которой, с точки зрения отечественного законодательства такую гарантию стоит квалифицировать как способ проведения расчетов, а не способ обеспечения обязательства . Действительно, отказ платить больше является способом стимуляции исполнения обязательства должником, чем обеспечением.

Таким образом, применение типовых форм для регулирования договорных отношений в EPC проектах возможно с точки зрения оснований применения типовых форм договора. Правоприменительные органы смогут квалифицировать условия о применение, например, Серебряной Книги FIDIC либо как типовые условия договоров, либо как обычаи. Также применение типовых форм не противоречит коллизионному регулированию. Единственные проблемы, с которыми могу столкнуться стороны, связаны с имплементацией отдельных условий договора. Тем не менее даже императивные нормы, такие как обязательное применение документации для введения объекта в эксплуатацию, соотносятся с типовыми формами.



ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Данное исследование позволило установить, что EPC-контракт является внешнеэкономической сделкой в основу которого лег договор строительного подряда, а также договоры поставки, подряда на выполнение проектно-изыскательских работ, оказания услуг по управлению проектом. Исходя из этого можно дать следующее определение EPC-контракта:

По EPC-контракту подрядчик, выигравший тендер, обязуется в установленный договором срок предоставить техническую документацию проекта, построить объект или произвести иные строительные работы по условиям тендерной документации и созданной технической документации, произвести поставку оборудования и материалов для строительства, с возможностью привлечения субподрядчиков, производить управление и контроль над работами, ввести объект в эксплуатацию, а заказчик -создать необходимые для выполнения работ условия, предоставить тендерную документацию, принять результат работ и уплатить стоимость работ и услуг.

Таким образом, очевидно, что EPC-контракты являются особо сложными с точки зрения структурирования договорных отношений. При этом EPC-контракт не выделяется как отдельный вид договора, а признается смешанным договором.

Также можно выделить следующие особенности EPC-контракта:

* EPC-контракт по своей сути является договором строительства под «ключ», при котором завершение проекта и передача заказчику зависят от момента, когда заказчик сможет использовать объект, практически не принимая участия в его подготовке к эксплуатации.

* EPC-контракт включает отношения сторон, находящихся в разных юрисдикциях, или отношения по поводу объекта, находящегося в иной юрисдикции нежели стороны.

* EPC-контракту свойственно установление твердой цены, сокращенные сроки выполнения работ, параллельное выполнение этапов строительства.

* По EPC-контракту подрядчик принимает на себя все риски, включая непредвиденные, что увеличивает стоимость работ.

EPC-контракт как вид строительного договора имеет основы регулирования в национальном законодательстве. В России такое регулирование основано на гражданском законодательстве о подряда,поставки, возмездного оказания услуг. В связи с этим при заключении EPC-контракта сторонам главным образом необходимо соблюдать существенные условия всех этих договоров.

Регулирование в Великобритании основано на законодательстве о строительных договорах, а также прецедентном праве, которое определяет существенные условие договоров, а также вводит понятие «под ключ».

На международном уровне регулирование EPC-контрактов, в основу которого и легло общее право, состоит главным образом из норм Lexconstructions. В условиях отсутствия крупной унификации в области строительного права, основную роль играют типовые формы, созданные национальными, региональными и международными профессиональными организациями. Для регулирования EPC-контрактов основную роль играет Серебряная книга FIDIC.

Вопрос применения проформ в российском правовом поле в первую очередь освещает проблемы квалификации типовых условий и выбора применимого права в договорах на основе FIDIC.

Так типовые условия по российскому праву могут квалифицироваться как примерные формы договоров и как обычаи. А применение общего права в EPC-контрактах основано на доктрине lexvoluntatisс учетом императивных норм российского законодательства и соответствия публичному порядку. Если стороны не определили применимое право, стоит следовать принципу lexlocisolutionis.

Несмотря на общую возможность применения FIDICв отношении EPC-контрактов в рамках российских правоотношений, стороны могут встретиться с проблемами применения отдельных условий Серебряной книги. Например, условия о заранееоцененныхубытках, исполнении во всем существенном и порядок сдачи-приемки, ограничении ответственности и отказа от права, просрочках, стадии adjudication, гарантиях и поручительстве. Однако большая часть этих условий может быть переквалифицирована с некоторыми несущественными изменениями под российское законодательство. В случаях , когда это невозможно, стороны способны найти компромисс по включению в договор как условий типовых форм, так и национального регулирования.

Таким образом, мы доказали, что регулирование EPC-контрактовдействительно основано на нормах Lexconstructions. Однако гипотеза, что имплементация норм регулирования EPC-контрактов в отношения в рамках российского правового поля затруднена, не подтвердилась, так как проблемы применения некоторых условий могут быть нивелированы.

В заключение стоит сказать, что для исключения проблем регулирования EPC-контрактов законодателю стоило бы предусмотреть издания национальных сборников типовых договоров, что значительно повысило бы правовую определенность в строительной сфере.



БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

Нормативно-правовые акты:

1. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2019) // "Российская газета", N 238-239, 08.12.1994.

2. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)" от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 29.07.2018) (с изм. и доп., вступ. в силу с 30.12.2018) // "Российская газета", N 23, 06.02.1996, N 24, 07.02.1996, N 25, 08.02.1996, N 27, 10.02.1996.

3. Гражданскии? Кодекс РСФСР, утв. ВС РСФСР 11.06.1964 (Утратил силу) // Ведомости ВС РСФСР. - 1964. - N 24.

4. Свод законов Российской империи // Кодификация российского гражданского права. Екатеринбург: Издательство Института частного права. 2003. С. 255.

5. Приказ МВД РФ от 06.12.1993 N 521 "О введении в действие нормативных документов Государственной противопожарной службы"(вместе с "НПБ 04-93. Порядком государственного пожарного надзора за строительством объектов иностранными фирмами на территории Российской Федерации") // "Российские вести", N 18, 03.02.1994

6. The Local Democracy, Economic Development and Construction Act [Электронныйресурс] URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2009/20/contents (датаобращения: 22.04.2019)

7. Housing Grants, Construction and Regeneration Act [Электронныйресурс] URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/53/contents (датаобращения: 22.04.2019)

Судебная практика:

1. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными" // "Вестник ВАС РФ", N 4, апрель, 2014.

2. Определение ВАС РФ от 21.01.2011 по делу № ВАС-18347/10

3. Постановление АС Московского округа от 21.01.2015 по делу № А40-42680/14.

4. Постановление Уральского округа от 06.02.2013 № Ф09-13685/12 по делу № А50-11086/2012,

5. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.09.2012 по делу N А56-55092/2011

6. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 31.01.2014 по делу № А53-27651/2012

7. Решение АС Ростовской области от 20.06.2013 по делу № А53-27651/2012.

Монографии и учебная литература:

8. Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. IV. Отдельные обязательства. - СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1904.

9. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. - М.: Статут, 2002.

10. Бахин С. В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб.: Юридический центр «Пресс», 2002.

11. Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. М., 2007.

12. Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. М., 2008. . С. 115.

13. Коммерческое (предпринимательское) право: Учебник: В 2 т. Т. 1. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Проспект, 2010.

14. Суханов Е.А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. М., 2006. С.189

15. Римское частное право: Учебник / под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Пере- терского. - М.: Юристъ, 2001. - 361 с.

16. УиллХюиз, РонанЧампион, Джон Мэрдок Договоры строительного подряда. Право и менеджмент [Текст] /; под редакцией М. Т. Беловой ; перевод с английского [М. Т. Беловой и др.] Москва : Статут, 2019 - 667

17. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т.2 - М.: Статут, 2005. - 462 С.

Периодическая литература:

18. Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)

19. Брайг Б., Мутай И.М.Respublica и resmercatoria в проформах ФИДИК и ГК РФ // Вестник экономического правосудия Российской Федерации, 2016, № 1.// СПС "КонсультантПлюс".

20. Варавенко В.Е. Способы обеспечения исполнения обязательств, применяемые на основании типовых договоров Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC) // Международное публичное и частное право. 2012. N 6.

21. Дубенюк В.Н. Характеристика схем реализации инвестиционно-строительного проекта и критерии выбора // Вестник гражданских инженеров. 2012. № 2 (31).

22. Канашевский В.А. Договоры международного подряда в коммерческой практике // Журнал российского права. 2010. № 7.

23. Козлова Е.Б. Проблемы определения работ, составляющих юридический элемент предмета договора строительного подряда // Грамота. 2012. № 6 (20): в 2-х ч. Ч. II. С. 99.

24. Коннов А.Ю. Понятие, классификация и основные виды альтернативных способов разрешения споров // Журнал российского права. 2004. N 12. С. 120 - 131.

25. Новоселов М.А. Применение lexconstructionis в России для регулирования договора международного строительного подряда // Законодательство. 2015. № 1. СПС КонсультантПлюс.

26. Рябинчук П. Г. Понятие, существенные элементы и существенные условия строительного контракта по праву Великобритании. // Вестник СПбГУ. Сер. 14. 2011. Вып. 3.

27. Современное международное частное право в России и Евросоюзе. М.: Норма, 2013 // СПС «КонсультантПлюс».

Электронные ресурсы:

28. [Электронный ресурс]URL: http://alc-plus.com(дата обращения: 08.04.2019).

29. [Электронный ресурс]URL: http://www.ldtrade.ru/services/service-63.html(дата обращения: 08.04.2019).

30. [Электронный ресурс]URL: http://www.prom-terra.ru/articles/proektirovanie-transportnykh-obektov.html (дата обращения: 08.04.2019).

31. [Электронный ресурс] URL: https://ibud.ua/ru/statya/arkhitekturnoe-proektirovanie-992(дата обращения: 08.04.2019).

32. [Электронный ресурс]URL: www.npoekt.ru/flash/1.html (дата обращения: 08.04.2019).

33. FIDICURL: http://fidic.org (дата обращения: 16.04.2019)

34. Использование типовых контрактов FIDIC (ФИДИК) в строительной деятельности [Электронный ресурс] URL: http://ostlegal.ru/analytics/publications/102. (дата обращения: 01.05.2019).

35. Мишин С.А .Строительные контракты в США [Электронный ресурс]URL:http://mishin-s.ru/library/15USAcontracts.pdf (дата обращения: 08.04.2019).

36. Структурирование, заключение и исполнение ЕРС и ЕРС(М)-контрактов [Электронный ресурс] URL: http://ostlegal.ru/assets/files/OstLegalwhite%20book.pdf (дата обращения: 15.04.2019).

37. About CII [Электронный ресурс]URL: https://www.construction-institute.org/about-cii(дата обращения: 09.04.2019).

38. Chartered Institute of Personnel and Development [Электронныйресурс] URL: http://www.cipd.co.uk/subjects/corpstrtgy/general/pestle-analysis.htm (датаобращения: 08.04.2019).

39. Design-bid-build [Электронный ресурс]URL: https://en.wikipedia.org/wiki/Design-bid-build (дата обращения: 06.04.2019).

40. InternationalBuildingCode [Электронный ресурс] URL: https://en.wikipedia.org/wiki/International_Building_Code (дата обращения: 15.04.2019).

41. Molineaux C. Moving Toward a Lex Mercatoria - A Lex Constructions // 14 J. Int'l Arb. 1997. N 1. / [Электронныйресурс] URL: http://www.trans-lex.org/126700 12.04

] URL: httpsИностранная литература:

42. Arrow, K.J.The theory of risk aversion // Collected Papers of Kenneth J. Arrow: Individual choice under certainty and uncertainty. -- Harvard University Press, 1984.-- 284 p.

43. David Chappell The JCT Design and Build Contract 2005. Chichester : John Wiley & Sons, 2007.

44. Edwin PeelTreitel on the Law of Contract, 14th Edition: Sweet & Maxwell; 14th edition, 2015.

45. John Murdoch and Will Hughes Construction Contracts: Law and management Taylor & Francis E-library, 2007, 4h edition, 428р.

46. Joseph A. Huse. Understanding and negotiating turnkey and EPC contracts. Sweet & Maxwell, 2002, 990p.

47. Julian Bailey. Construction Law. CRC Press, 2014, 2203p.

48. Klee Lukas International construction contract law: John Wiley & Sons, Ltd, 2015. С. 25.

49. Phil Loots and Nick Henchie Worlds Apart: EPC and EPCM Contracts: Risk issues and allocation. Mayer Brown, 2007

50. Thierry Linares. Time at Large and Extension of Time Principles [Электронныйресурс://www.projectvaluedelivery.com/expert/PVD_Expert_2013-01_Time_at_Large.pdf (датаобращения: 04.05.2019)

Размещено на Allbest.ru

...