Допустимость электронных доказательств в гражданском судопроизводстве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Санкт-Петербургский филиал федерального государственного

автономного образовательного учреждения высшего образования

«Национальный исследовательский университет

«Высшая школа экономики»

Юридический факультет

Кафедра финансового права

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

на тему «Допустимость электронных доказательств в гражданском судопроизводстве»

Зеленянский И.Е.

Санкт-Петербург

2019

СОДЕРЖАНИЕ

Введение

I. Основные вопросы допустимости электронных доказательств в гражданском судопроизводстве

1. Правовая природа электронных доказательств

2. Допустимость электронных доказательств

a. Ограничение допустимости законом по ст. 75АПК

b. Договорное регулирование допустимости по ст. 75 АПК

Заключение

Список использованных источников

Введение

В XXIвеке - веке информационных технологий - уже ни для кого не секрет, что во многих общественных отношениях достижения данной сферы играют довольно значимую роль, делая выполнение многих задач почти любой степени сложности наиболее эффективным и быстрым.

Люди активно используют смартфоны, компьютеры, планшеты и иные продукты информационных технологий(например, Интернет, различные социальные сети или мобильные приложения) для разных целей: для размещения, поиска и (или) использования различного рода информации; для личногоили делового общения, где к последнему можно условно отнести общение, связанное с участием в трудовых (например, деловая переписка сотрудников, обусловленная их трудовыми функциями), гражданско-правовых(ведение переговоров о заключении договора), а также иных отношениях, не связанных с сугубо личным общением (например, получение от налогового органа, а также передача налоговому органу различного рода документов и сведений в личном кабинете налогоплательщика - информационном ресурсе в сети Интернет - в соответствии со ст. 11.2 НК РФ); для иных целей, которые охватываются общественными потребностями.

Особенно активно информационные технологии применяютсяв сфере так называемой электронной коммерции, которая представляет собой совокупность отношений, возникающих в связи с заключением сделок посредством сети Интернет, а также при продвижении товаров, работ, услуг, иных объектов гражданских прав в сети ИнтернетСавельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. ? 2 изд. ? М.: Статут, 2016. ? С. 21.. В этой связи интересны сведения, представленные на сайте Федеральной службы государственной статистики. Так, по данным «Мониторинга развития информационного общества в Российской Федерации» (по состоянию на 03.10.2018) доля организаций, размещавших заказы на товары (работы, услуги) в Интернете (в общем числе обследованных организаций) выросла с 35 % в 2010 г. до 41,2 % в 2017 г., что составляет почти половину обследованных организаций Цифровая экономика Российской Федерации // URL: http://www.gks.ru/free_doc/new_site/figure/anketa1-4.html (дата обращения: 15.01.2019)..

Значение имеет также и общая картина использования информационных технологий населением. Так, по данным АНО «Левада-Центр» на 2018 г. общая доля интернет-пользователей составила 76 %, а доля ежедневных интернет-пользователей - 56 %, что, несомненно, является довольно большой цифрой Пользование Интернетом // URL: https://www.levada.ru/2018/11/13/polzovanie-internetom-2/ (дата обращения: 15.01.2019)..

Приведенные данные могут свидетельствовать о том, что использование информационных технологий приобрело довольно массовыйхарактер. допустимость электронное доказательство

Объективным следствием использования информационных технологийявляется изменение действительности, которое влечет за собой оставление определенного рода следов или же сведений о фактах - иными словами, доказательств (например, оставленный на сайте комментарий, полученное или отправленное электронное сообщение, незаконно размещенный на сайте товарный знак и т.д.). С учетом специфики формы эти доказательства стали называть электронными доказательствами.

Электронные доказательствасейчас играют большую роль во многих современных гражданско-правовых спорах, поскольку, как было отмечено, использование информационных технологий стало массовымявлением. Кроме того, в некоторых спорах они являются чуть ли не единственными доказательствами (например, в спорах о нарушении чести и достоинства или деловой репутации путем размещения не соответствующей действительности информации в Интернете). Однако для того, чтобы подобного рода доказательства были приняты судом в дело, необходимо, чтобы онив принципебыли предусмотрены в действующем процессуальном законодательстве, а также отвечаликритерию допустимости, что на практике вызывает определенные сложности, поскольку суды по-разному реагируют на такие доказательства, то есть по-разному их оценивают на критерий допустимости.Тем временем не только судебная практика, но и теория процессуального права не имеет однозначных ответов на те вопросы, которые связаны с допустимостью электронных доказательств.

В настоящей выпускной квалификационной работе предлагается рассмотреть проблему допустимости электронных доказательств в гражданском судопроизводстве (в свете существующих спорных вопросов в данной сфере) с учетом судебной практики и научной литературы, мнений ученых по обозначенной теме, а также критически осмыслить этот материал, предложить свое видение данных вопросов с позиции практической применимости.

Стоит отметить, что ввиду довольно непродолжительного исторического периода развития информационных технологий обозначенная проблематика характеризуется относительно небольшим количествомнаучных исследований на данную тему. Тем не менее можно отметить, что судебная практика, в свою очередь, активно развивается по данному направлению, а потому может иметь определенный интерес для изучения поставленной проблемы.

В настоящее время можно выделитьследующие актуальные спорные вопросы, связанные сэлектронными доказательствами в гражданском судопроизводстве, которые и будут рассмотрены в данной работе, а именно:

1. Правовая природа электронных доказательств (этот вопрос о том, что такое электронные доказательства с точки зрения права, а также о том, сводимы ли они к существующим средствам доказывания или нет).

2. Допустимость электронных доказательств:

a. Ограничение допустимости законом пост. 75 АПК (данный вопрос касается толкованияст.75 АПК как допускающей ее неоднозначное понимание и применение и, как следствие, ограничениеиспользования электронных доказательств - в первую очередь, законом).

b. Договорное регулирование допустимостипо ст. 75 АПК (в данном случае речь пойдет о следующих проблемных моментах, связанных с данным вопросом, а именно: возможно ли договором установить иной режим исследования электронных доказательств; распространяет ли свой правовой эффект договор о допустимости электронных доказательств на лиц, не являющихся его сторонами, но являющихся лицами, участвующими в деле; почему оговорка сделана лишь в отношении электронных доказательств, а не всех)11.12.2017 Круглый стол Проблемы доказывания. Часть 2 // URL: https://www.youtube.com/watch?v=gxdhK_Xr9XU (дата обращения: 15.01.2019)..

Представляется, что решение указанных спорных вопросов поможет внести ясность и правовую определенность в деятельность участвующих в деле лиц по представлению электронных доказательств, а также суда по их оценке и установлению в конечном итоге истины по делу.

Прежде чем перейти к разбору обозначенной проблемы, следует также оговориться, что в литературе выделяют как минимум два вида электронных доказательств - электронный документ и информация, полученная из ИнтернетаБоннер А.Т. Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе: монография. ? М.: Проспект, 2016. ? С. 5.. В настоящей выпускной квалификационной работе понятие электронного доказательствав основном будет использоватьсяв обобщенном значении, т.е. как доказательства, которое образовалось в результате использования информационных технологий.

I. Основные вопросы допустимости электронных доказательств в гражданском судопроизводстве

1. Правовая природа электронных доказательств

Вопрос о правовой природе электронных доказательств, а также тесно связанный с ним вопрос о том, сводимы ли электронные доказательства к тем средствам доказывания, которые предусматривает действующее процессуальное законодательство, являются, несомненно, важными с точки зрения теории и практики: ответив на них, можно будет сказать о том, возможно ли в принципе использование таких доказательств в гражданском судопроизводстве или же нет. Кроме того, разобравшись с данными вопросами, можно будет вести в дальнейшем речь о допустимости электронных доказательств.

Прежде чем дать ответы на поставленные вопросы, необходимо сперва разобраться с ключевыми понятиями, существующими в теории доказательств, а именно понятиями доказательств, средств доказывания и режима исследования доказательств. Помимо этого, необходимо выяснить, как они между собой соотносятся. Полученные знания можно будет наложить как шаблон на электронные доказательства и понять их правовую природу, а также их место в существующем перечне средств доказывания.

Легальное определение понятия доказательств закреплено в абз. 1 ч. 1 ст. 55 ГПК и ч. 1 ст. 64 АПК. Текстуально эти статьи немного расходятся, но общий смысл все же проследить возможно. В соответствии с указанными нормами доказательствами являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела. Здесь важно обратить внимание на то, что процессуальный закон говорит о доказательствах именно как о сведениях о фактах, а не самих фактах. Такое понимание представляется правильным, ведь факты - это явления действительности, с которыми суд зачастую не имеет непосредственной связи, а потому и оценить факт он не может. Имея в своем распоряжении лишь сведения о том, как на самом деле было, суд способен установить имеющий значение для дела факт. Понимание доказательств как сведений о фактах составляет содержательную сторону понятия доказательств.

Говоря о средствах доказывания, следует отметить, что ими являются те источники, из которых суд получает сведения о фактах Мохов А.А., Воронцова И.В., Семёнова С.Ю. Гражданский процесс (гражданское процессуальное право) России. ? М.: ООО «ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИРМА КОНТРАКТ», 2017. ? С. 122 (автор главы - Мохов А.А.).. Иными словами, это определенный материальный носитель необходимой информации.Абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК и ч. 2 ст. 64 АПК устанавливают перечень тех источников, из которых сведения о фактах, имеющих значение для дела, могут быть получены. Так, абз. 2 ч. 1 ст. 55 ГПК предусматривает, что такие сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов. В свою очередь, ч. 2 ст. 64 АПК говорит о том, что в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.Нетрудно заметить, что перечень средств доказывания в ГПК является закрытым (numerusclausus), в то время как в АПК предусмотрен открытый перечень средств доказывания (numerusapertus), о чем в дальнейшем будет еще сказано применительно к электронным доказательствам.Средства доказывания - это вторая сторона понятия доказательств, а именно их процессуальная форма. Поскольку закон строго регламентирует процессуальную форму, в которой могут существовать сведения о фактах, постольку использование таких сведений, полученных из других, не предусмотренных законом источников, не является правомерным.

Наконец, режим исследования. Он представляет собой набор процессуальных правил, руководствуясь которыми суд извлекает информацию (сведения о фактах) из средств доказывания. Из ранее упоминавшихся законоположений (абз. 1 ч. 1 ст. 55 ГПК и ч. 1 ст. 64 АПК) видно, что сведения о фактах должны быть получены в предусмотренном законом порядке. Правила извлечения необходимой для дела информации призваны обеспечивать интересы лиц, участвующих в деле, а также интересы правосудия, способствуя принятию судом законного и обоснованного решения. Нарушение этих правил влечет запрет использования полученной информации, о чем говорят ч. 2 ст. 50 Конституции, ч. 2 ст. 55 ГПК, ч. 3 ст. 64 АПК.

Говоря о соотношении указанных понятий, необходимо обратиться к существующему в научной литературе единому пониманию доказательств. Так, весьма справедливо указывается на то, что доказательства, во-первых, имеют содержание (информацию об искомых фактах), во-вторых, процессуальную форму (носителя информации и способ доведения ее до суда), и, в-третьих, определенный процессуальный порядок получения и исследования доказательственной информации, что вместе и образует правовую природу доказательств, а устранение любой из составляющих влечет за собой ликвидацию всего доказательства в целом Треушников М.К. Судебные доказательства. ? М.: ОАО «Издательский дом “Городец”», 2004. ? С. 79.. Представляется, что указанные признаки доказательств с точки зрения процессуального права являются необходимыми и достаточными для того, чтобы нечто считалось доказательством (или же судебным доказательством) и могло использоваться в процессе.

В настоящее время какнаука, так и судебная практика в целом признают возможность существования и использования электронных доказательств в гражданском судопроизводстве.С.А. Халатов, например, говорит, что, вопреки расхожему мнению о том, что электронные доказательства легко подделать, напротив, ввиду наличия у них специфических технических параметров (цифровых кодов), подделать их значительно сложнее, чем «классические» доказательства, а потому суды должны их принимать в процесс 11.12.2017 Круглый стол Проблемы доказывания. Часть 2 // URL: https://www.youtube.com/watch?v=gxdhK_Xr9XU (дата обращения: 20.02.2019).. С его позицией соглашается и Ю.В. Тай, говоря о том, что больше всего оставляют следы именно электронные доказательства (то есть речь идет о довольно богатом информацией источнике), в них трудно что-либо подделать, поэтому их надо использовать Там же..В п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2010 г.№ 16(ред. от 09.02.2012) «О практике применения судами Закона Российской Федерации “О средствах массовой информации”» (далее - Постановление Пленума ВС РФ № 16) сказано следующее: «Федеральными законами не предусмотрено каких-либо ограничений в способах доказывания факта распространения сведений через телекоммуникационные сети (в том числе, через сайты в сети Интернет). Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей 55 и 60 ГПК РФ вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные гражданским процессуальным законодательством». Таким образом, Верховный Суд исходит из возможности использования информации из Интернета (электронного доказательства) в гражданском судопроизводстве.

Вместе с тем существуют две противоположные точки зрения на правовую природу электронных доказательств. Согласно первой точке зрения электронные доказательства имеют специфику, ввиду которой они различаются от наиболее близких к ним доказательств (письменных и вещественных), а потому являются несводимыми к предусмотренным процессуальным законодательством доказательствам. Согласно второй точке зрения электронные доказательства вполне охватываются понятиями письменных или вещественных доказательств (в зависимости от того, что имеет доказательственное значение), а потому являются сводимыми к уже существующим доказательствам.

Первую точку зрения довольно наглядно представил А.Т. Боннер в своем труде «Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе». Говоря о понятии электронного документа, ученый указывает на его специфику по сравнению с традиционным документом: он может быть создан только с помощью специальных технических средств (ЭВМ и т.д.), а обычный человек, в т.ч. судья, не может исследовать электронный документ, поскольку он существует лишь в машиночитаемой форме. Вместе с тем, говорит ученый, такой документ может быть преобразован в человекочитаемую форму, после чего он уже перестает быть электронным, а становится обычным документом Боннер А.Т. Ук. соч. - С. 479.. Говоря об информации, полученной из Интернета,автор сообщает следующие сведения: любой информационный объект в Сети представлен в цифровой форме, язык компьютера состоит из последовательностей цифр - нулей и единиц, любой объект (звук, текст, графическое изображение) представляет собой последовательность цифр Боннер А.Т. Ук. соч. - С. 506..Нетрудно заметить, что в обоих случаях речь идет лишь о специфике материальной формы, в которой представлена информация.

Основываясь на указанной специфике, А.Т. Боннер делает следующие выводы по вопросу правовой природы электронных доказательств.Так, по мнению ученого, позиция законодателя о том, что электронный документ является письменным доказательством (ст. 71 ГПК и ст. 75 АПК), представляется не совсем верной ввиду приведенных выше особенностей электронного документа. Содержание электронного документа намного богаче внешне сходного с ним письменного документа: он сохраняет многие сведения об изменениях, сделанных изготовителем документа, которые фиксируются на жестком диске или ином носителе ЭВМ Боннер А.Т. Ук. соч. - С. 481..По поводу информации из Интернета ученый говорит о том, что вряд ли ее можно полностью приравнять к вещественным доказательствам, ведь Интернет и бесчисленное множество сайтов, находящихся там, не являются обычным предметом, который можно взять в руки, понюхать, пощупать и т.д., хотя, вне всякого сомнения, это материальное явление. Развивая эту логику, автор работы говорит о неприменимости некоторых правил хранения вещественных доказательств: например, сайты не могут храниться ни в суде, ни где бы то ни было еще, они не могут быть опечатаны Боннер А.Т. Ук. соч. - С. 527?528..

Апеллируя к упоминавшемуся Постановлению Пленума ВС РФ № 16, ученый говорит о том, что, хотя Верховный Суд и допускает использование информации из Интернета, относя ее к средствам доказывания, но он не дает никакого теоретического обоснования вывода, к которому он пришел. По мнению ученого, здесь-то и кроется беда: такое средство доказывания как Интернет прямо ст. 55 ГПК не предусмотрено, а свести его к уже предусмотренным нельзя, в т.ч. ни к письменным, ни к вещественным доказательствам ввиду существенной специфики.В завершение автор отмечает, что от закрытого или полузакрытого перечней средств доказывания необходимо отказываться, что, по его мнению, позволит судам осуществлять более быструю и эффективную защиту нарушенных или оспоренных прав Боннер А.Т. Ук. соч. - С. 538?539.. Из приведенных размышлений можно сделать вывод о том, что автор является сторонником открытого перечня средств доказывания, а указанные специфические средства доказывания (электронные доказательства) склонен относить за рамки уже существующих (выражаясь терминологией АПК, к «иным документам и материалам»).

Вторая точка зрения представлена, например, в работеА.И. Савельева «Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование». Так, ставя перед собой вопрос о том, к какой категории доказательств относятся электронные сообщения, обмен которыми был осуществлен посредствомИнтернета, а также различного рода сведения, которые содержатся на вэб-сайтах, ученый использует следующую логику. Во-первых, он говорит о том, что из положений ч. 1 ст. 71 ГПК и ч. 3 ст. 75 АПК прямо следует, что документы и материалы в цифровой форме, полученные посредством электронной связи, относятся к категории письменных доказательств. Во-вторых, размышляет автор, характерной чертой письменных доказательств является тот факт, что доказательственное значение имеют сведения, воспринимаемые из содержания письменных знаков, единственным требованием к которым выступает наличие у них в совокупности определенной мысли, составляющей содержание документа. А потому, подводит итог ученый, электронные документы и сведения с вэб-сайтов вполне подпадают под понятие письменного доказательства, поскольку их основная ценность - в их содержании Савельев А.И. Ук. соч. ? С. 291?292..

Этой же точки зрения придерживается иС.П.Ворожбит. Она пишет, что «электронный документ является письменным средством доказывания в той же степени, что и бумажный, если доказательственное значение имеют мысли, содержащиеся в нем и воспринимаемые путем прочтения письменных знаков. В том случае, когда электронный документ является письменным средством доказывания, информация, зафиксированная на электронном носителе, после ее преобразования при помощи технических средств должна быть представлена в форме письменных знаков, образующих слова и фразы, несущие в себе определенные сведения, необходимые для установления судом обстоятельств дела. Необходимость применения технических средств для восприятия документа не влияет на его сущность как письменного средства доказывания» Ворожбит С.П. Электронные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе : автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.15. ? СПб, 2011. ? С. 8..

Не соглашаясь с первой точкой зрения, в т.ч. с точкой зрения А.Т. Боннера, выражая солидарность с теми авторами, которые придерживаются второй точки зрения по рассматриваемому в настоящем разделе вопросу, хотелось бы привести следующие рассуждения, которые опровергли бы первую точку зрения и, наоборот, подтвердили и укрепили бы вторую.

Во-первых, стоит отдельно заострить внимание на проблеме открытого перечня средств доказывания, которая одновременно является краеугольным камнем в вопросе о правовой природе электронных доказательств. Иными словами, речь идет о том, можно ли вынести электронные доказательства за рамки предусмотренного перечня, т.е. допустить, что это какие-нибудь «иные документы и материалы», а не традиционныесредства доказывания. Как видно, есть авторы, которые считают, что можно. Представляется все же верной точка зрения, согласно которой этого сделать нельзя, поскольку перечень средств доказывания должен быть закрытым.

Так,А.В. Ильин приводит следующие рассуждения по данной проблеме. Ч. 2 ст. 50 Конституции, закрепляющая положение о том, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, не только гарантирует защитуконституционно значимых прав и свобод, соблюдение конституционных запретов при осуществлении доказательственной деятельности, но и налагает ограничения на те источники, из которых суд может извлечь необходимую информацию для того, чтобы дать возможность участникам процесса, а также судупроверить, правомерно ли была получена определенная информация или нет.Закон, устанавливая перечень источников, из которых может быть получена доказательственная информация, не может не указать четкие правила, согласно которым такая информация должна быть получена, т.е. режим исследования, который у каждого доказательства является уникальным (свидетельские показания заслушиваются, письменные доказательства прочитываются, вещественные осматриваются и т.д.).Именно режим исследования представляет собой основную гарантию соблюдения запрета, установленного в ч. 2 ст. 50 Конституции, поскольку создает систему правил, следуя которым суд и другие участники процесса вправе извлекать информацию из источника под страхом признания доказательства недопустимым, если эти правила будут нарушены.Если же режим исследования не регламентировать, то будет невозможно проверить, как именно сведения о фактах были получены из определенного источника, а также то, действительно ли эти сведения содержатся в источнике или нет, а это, в свою очередь, влечет за собой сомнения в истинности и надежности полученной информации, что представляет собой угрозу для правосудия.

Далее следует вывод о том, что «поскольку происхождение доказательства определяется с помощью режима исследования доказательства, свойственного каждому типу источника доказательственной информации (средства доказывания), то определение в законе перечня источников доказательственной информации (средств доказывания) необходимо для того, чтобы установить происхождение доказательства. Выяснение же вопроса о том, каково происхождение доказательства, равносильно выяснению вопроса о том, как это доказательство получено, а именно этого требует ч. 2 ст. 50 Конституции».В свете сказанного ученый акцентирует внимание на то, что АПК предусматривает открытый перечень средств доказывания, закрепляя в ст. 64 неизвестную никому категорию «иные документы и материалы» с отсутствующим режимом исследования Ильин А.В. Открытый перечень средств доказывания и допустимость доказательств // Закон. ? 2018. ? №4. ? С. 107 ? 108..

Исходя из данных рассуждений, можно сделать вывод о том, что а) именно режим исследования определяет тот или иной вид доказательств (письменные, вещественныеи т.д.), б) наличие открытого перечня, допускающего существование средств доказывания без установленного режима исследования, ведет к возможности использования недопустимого доказательства, что представляет собой угрозу конституционным ценностям, закрепленным в ч. 2 ст. 50 Конституции, в) для того, чтобы избежать подобных нарушений, закон должен предусматривать закрытый перечень средств доказывания.Применительно к вопросу о правовой природе электронных доказательств это означает, что вынесение их за рамки предусмотренных средств доказывания являетсянеправильным, поскольку существование открытого перечня, предусматривающего наличие средств доказывания без режима исследования, вызывает обоснованные опасения вовлечения в процесс не вызывающих доверия сведений.

Во-вторых, соглашаясь с тем, что электронные доказательства обладают определенной спецификой материальной формы (возможность создания только с помощью технических средств, существование в виде цифрового кода - последовательности нулей и единиц), следует отметить, что материальная форма не влияет на правовую природу электронных доказательств. Как было сказано ранее, именно режим исследования (правила извлечения доказательственной информации) предопределяет тот или иной вид средства доказывания. Например, если говорить о письменных доказательствах, то они могут существовать на бумаге, на камне, на бересте, на компьютере и где угодно еще ? главное, чтобы в них выражалась определенная человеческая мысль, которую суд, руководствуясь принципом непосредственности, может воспринять с помощью органов чувств(в данном случае прочитать); компьютер здесь будет выступать в роли не более чем интерпретатора языка машин в язык человеческий (можно провести аналогию с переводчиком).Более того, можно сказать, что именно на этом и построена вся система закрытого перечня средств доказывания, ведь способов восприятия информации у суда ограниченное число (он может прочитать, заслушать, осмотреть и т.д., но так или иначе он ограничен в силу особенностей судьи как человека).

Представляется, что правила исследования письменных и вещественных доказательств полностью покрывают электронные доказательства, что делает их сводимыми к письменным и вещественным доказательствам. Так, электронное сообщение может быть прочитано с экрана компьютера или телефона, а вэб-сайт, на котором незаконно размещен товарный знак, может быть легко осмотрен судом. Если же суд сталкивается с информацией, которую он непосредственно не может извлечь из доказательства (например, следы исправления документа, которые зафиксировались на жестком диске компьютера), то это уже будет объект экспертного исследования, а не доказательство.В завершение этой мысли следует отметить, что на данный момент человечество не придумало ничего такого, что предполагало бы создание новых правил извлечения доказательственной информации.

В-третьих, действительно, как верно было сказано, закон прямо указывает на то, что электронные доказательства относятся к категории письменных доказательств, если для дела важны именно определенные мысли, которые сосредоточены в той информации, которая образовалась в результате использования информационных технологий (будь то электронный документ или информация из Интернета). Стоит, однако, обратить внимание и натот важный момент, что закон вполне допускает отнесение электронных доказательстви к категории вещественных доказательств, если для дела имеют значение внешний вид, свойства и иные признаки предмета. Электронные доказательства в этом аспекте охватываются дефиницией вещественных доказательств. Так, соответствующие нормы процессуальных кодексовсформулированы довольно пространно (ст. 73 ГПК, ст. 76 АПК), в них сказано, что вещественными доказательствами являются предметы, которые по своему внешнему виду, свойствам, месту нахождения или по иным признакам могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела. Из смысла данных норм не следует, что вещественные доказательства представляют собой исключительно осязаемый предмет. Более того, обращаясь к определению понятия «предмет», можно сказать, что это «всякое конкретное материальное явление, воспринимаемое органами чувств как нечто существующее особо, как субстанция, как вместилище каких-н. свойств и качеств» Толковый словарь Ушакова // URL: https://ushakovdictionary.ru/word.php?wordid=56015 (дата обращения: 26.02.2019)..То есть если мы можем воспринимать определенное материальное явление, которое обладает некоторыми признаками, с помощью органов чувств (например, видеть незаконно размещенный на сайте товарный знак), то перед нами вещественное доказательство. В таком ключе следует не согласиться с точкой зрения А.Т. Боннера о том, что информацию из Интернета нельзя полностью приравнять к вещественным доказательствам ввиду того, что Интернет и вэб-сайты в нем не являются обычным предметом, который можно взять в руки, понюхать, пощупать и т.д.

В-четвертых, говоря отдельно о неприменимости к электронным доказательствам правил хранения вещественных доказательств (невозможность хранения в суде, невозможность опечатывания), следует отметить следующее. Представляется, что правила хранения доказательств никак не влияют на правовую природу электронных доказательств, поскольку не входят в единое понимание доказательств. Данные правила являются лишь механизмом сохранения доказательств в неизменном виде и обеспечения их достоверности. Более того, статьи, посвященные хранению доказательств (ст. 74 ГПК, ст. 77 АПК), являются довольно гибкими в этом плане и предполагают усмотрение судьи в зависимости от ситуации. Так, ч. 2 ст. 74 ГПК закрепляет, что вещественные доказательства, которые не могут быть доставлены в суд, хранятся по месту их нахождения или в ином определенном судом месте. Очевидно, что вэб-сайты не могут быть доставлены в суд, а потому должны храниться там, где они существуют. Ч. 2 ст. 77 АПК вообще предусматривает хранение вещественных доказательств в арбитражном суде, если суд признает это необходимым. Разумеется, суд этого не сделает в силу специфики материальной формы электронных доказательств.

Наконец, чтобы точно развеять все сомнения по поводу правовой природы электронных доказательств, необходимо обратиться к упоминавшемуся ранее единому пониманию доказательств, которое предполагает наличие трех взаимосвязанных компонента: содержания (информации об искомых фактах), процессуальной формы (носителя информации) и порядкаполучения и исследования доказательственной информации (режима исследования). Представляется, что электронные доказательства обладают всеми тремя необходимыми и достаточными признаками, чтобы в принципе считаться доказательствами. Так, вполне очевидно, что электронное сообщение может содержать в себе определенные сведения о фактах (например, сведения о согласованности или несогласованности условий сделки). Также эта информация фиксируется в определенных материальных носителях - например, в документах и материалах, выполненных в цифровой форме. А говоря о порядке извлечения доказательственной информации из таких доказательств (о режиме исследования), то следует все же признать, что он является аналогичным предусмотренным порядкам исследования письменных и вещественных доказательств.

Таким образом, поскольку а) возможность существования открытого перечня средств доказывания представляется невозможной с точки зрения конституционных принципов, что также делает невозможным отнесение электронных доказательств за рамки существующих средств доказывания, б) специфика материальной формы не влияет на правовую природу электронных доказательств, а человечество на данный момент не придумалоновых режимов исследования, в) процессуальный закон в принципе допускает отнесение электронных доказательств к письменным или вещественным доказательствам (в зависимости от того, что именно имеет доказательственное значение), г) электронные доказательства обладают всем набором признаков доказательств как таковых, отсюда следует, что их правовая природа идентична правовой природе письменных и вещественных доказательств, что автоматически делает их сводимыми к предусмотренным процессуальным законом средствам доказывания.

2. Допустимость электронных доказательств

Настоящий разделпосвящен проблеме понимания и применения ст. 75 АПК, регулирующей, в частности,вопросы допустимости электронных доказательств, что имеет значение для общей проблематики, обозначенной в работе.

Данная проблема имеет два аспекта. Первый аспект касается толкования ч.3 ст. 75 АПК как потенциально допускающейограничениеиспользования электронных доказательств в процессе - в первую очередь, законом. Второй аспект затрагивает вопрос договорного регулирования допустимости электронных доказательств (та же ч. 3 ст. 75 АПК) и тех проблемных моментов, которые оно порождает.

Поскольку оба аспекта концептуально различны между собой, целесообразно провести их разбор в отдельных подразделах.

a. Ограничение допустимостизаконом по ст. 75 АПК

Вопрос данного подраздела заключается в следующем: является ли ч. 3 ст. 75 АПК преградой для использования электронных доказательств, а если да, то насколько это обоснованно?

Прежде чем приступить к непосредственному анализу поставленного вопроса, необходимо обратиться к формулировке ч. 3 ст. 75 АПК, в которой сказано следующее: «Документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети “Интернет”, а также документы, подписанные электронной подписью в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором».

Исходя из буквального толкования данной нормы, стороны и иные лица,участвующие в деле, могут использовать электронные доказательства, а суд вправе их принимать в процесс только в случаях и порядке, которые предусмотрены законами, нормативными правовыми актами или договором. Если же такие случаи и порядок использования электронных доказательств непредусмотрены, то последние не могут считаться допустимыми доказательствами, как следует из приведенного выше законоположения.Стоит, однако, отметить, что правила, сформулированные в ч. 3 ст. 75 АПК, касаются исключительно электронных письменных доказательств, что никак не влияет на свободу представления электронных вещественных доказательств, поскольку всоответствующих нормах о вещественных доказательствах нет подобных ограничений Ранее было отмечено, что электронные доказательства могут выступать как в качестве письменных, так и вещественных доказательств, ? в зависимости от того, что имеет доказательственное значение (с. 12 - 13 настоящей работы)..

Совершенно очевидно, что данная норма при ее буквальном прочтении представляет собой барьер, который ограничивает возможности участников процесса по использованиюэлектронных доказательств. Представляется, что такое ограничение должно иметь под собой серьезные конституционные основания (ч. 3 ст. 55 Конституции), в противном же случаеподобные правила несут в себе угрозу правосудию, необоснованно лишая возможности участников процесса устанавливать истину на основе всех доступных источников, предусмотренных процессуальным законодательством.

Подтверждением существования подобного ограничения может служить позиция, выраженная, например,в постановлении Президиума ВАС РФ от 05.04.2012 г. № 16311/11 по делу № А40-7557/11-152-86. В соответствии с данной позицией распечатки страниц интернет-сайта не принимаются в качестве доказательства, если лицо, участвующее в деле, не обосновало допустимость их представления в соответствии с ч. 3 ст. 75 АПК.Иными словами, отсутствие предусмотренных законами, иными нормативными правовыми актами или договором случаев и порядка использования электронных доказательств влечет недопустимость представленных лицом, участвующим в деле, электронных доказательств.

В настоящее время в научных кругах обосновывается противоположная позиция, согласно которой спорная норма АПК при ее ином понимании и применении не является блокирующей для использования в деле электронных доказательств.

Так, А.В. Ильин отмечает следующее:электронное доказательство, будучи распечатанным на бумаге и представленным в таком виде в суд, представляет собой производное письменное доказательство, что уже делает невозможным и невернымприменение к такому доказательству установленного ч. 3 ст. 75 АПК ограничения, что, в свою очередь, говорит о ненужности подобного регулирования; с учетом сказанного фраза «в случаях и порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором» должна относиться только к тем документам, которые подписаны электронной подписью, в отношении которых есть специальное законодательное регулирование; самое же главное в этом вопросе, по мнению ученого, заключается в проблеме допустимости в том смысле, в котором закон говорит, что по определенным делам электронные доказательства не могут использоваться, однако если такого не указано, то проблема как таковая отсутствует 11.12.2017 Круглый стол Проблемы доказывания. Часть 2 // URL: https://www.youtube.com/watch?v=gxdhK_Xr9XU (дата обращения: 04.04.2019)..

А.Г. Карапетов, в свою очередь, говорит о том, чтоникакого нормативного регулирования, которое бы предусматривало случаи и порядок использования электронных доказательств, не существует в принципе, за исключением закона об электронной подписиРечь о Федеральном законе от 06.04.2011 г. № 63-ФЗ «Об электронной подписи»., который только устанавливает условия признания электронных документов, подписанных электронной подписью, равнозначными документам на бумажном носителе, подписанным собственноручной подписью 11.12.2017 Круглый стол Проблемы доказывания. Часть 2 // URL: https://www.youtube.com/watch?v=gxdhK_Xr9XU (дата обращения: 04.04.2019)..

Оба ученых сходятся во мнении, что формулировка ч. 3 ст. 75 АПК является неудачной. Такая позиция представляется верной и может быть дополнительно подтверждена следующими соображениями.

Во-первых, о том, что данное регулирование является ошибочным, свидетельствует судебная практика, которая в ряде случаев отступает от буквального толкования анализируемой нормы с тем, чтобы доказательства, представляемые лицами, участвующими в деле, не признавались бы недопустимыми на основании одних лишь формальных соображений.

Так, например, в постановлении ФАС Центрального округа от 21.01.2010 г. № Ф10-5994/09 по делу № А14-3050/2009/122/15 судом кассационной инстанции была занята следующая позиция, касающаяся толкования ч. 3 ст. 75 АПК: «Не признавая документы, полученные по электронной почте надлежащим доказательством, апелляционный суд ссылается на то, что договором… не предусмотрен обмен сторонами документами посредством электронной почты. Однако, из материалов дела следует, что и проект договора на оказание услуг обсуждался сторонами посредством электронной почты и инициатива работать посредством электронной почты исходила от представителя ответчика… Поэтому суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом апелляционного суда о том, что полученные ответчиком по электронной почте документы нельзя считать доказательствами исполнения договора». Более того, данная позиция была поддержана определением ВАС РФ от 15.03.2010 г. № ВАС-2621/10, которым было отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора постановления ФАС Центрального округа.

Особого внимания заслуживает постановление Президиума ВАС РФ от 12.11.2013 г. № 18002/12, в котором была выражена следующая правовая позиция по рассматриваемому вопросу: «Отсутствие соглашения об обмене электронными документами между сторонами переписки, а равно отсутствие электронной цифровой подписи в отправляемых и получаемых документах (даже при наличии такого соглашения) не является нарушением требований закона (в смысле части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации и части 3 статьи 64 АПК РФ) при доказывании неправомерных действий, в связи с чем не влечет безусловную невозможность использования соответствующих документов и материалов в качестве доказательств». Как указывает, А.И. Савельев, «несмотря на то, что данное дело касалось нарушений в сфере антимонопольного законодательства (запрещенная законом координация деятельности хозяйствующих субъектов), т.е. публично-правовых отношений, суды распространяют эту позицию и на случаи нарушения договорных обязательств» . Это, в свою очередь, свидетельствует об универсальности сформулированной правовой позиции, что является, несомненно, правильным в условиях необоснованно жесткого регулирования допустимости электронных доказательств.

Во-вторых,как уже было сказано ранее, подобное регулирование представляет собой ограничениеиспользования электронных доказательств в процессе. Такое ограничение права лиц, участвующих в деле, представлять доказательства должно быть обосновано с позиции конституционно значимых ценностей, которые сформулированы в ч. 3 ст. 55 Конституции. Так, исходя из указанной нормы, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Необходимо в таком случае подумать над тем, каким образом введенное ограничение способствует защите указанных ценностей. Вероятнее всего, законодатель, вводя эту норму, размышлял о принципиально иной природе электронных доказательств, думая, что такие источники легче подделать, чем «классические» доказательства, а потому существует угроза принятия в процесс не достойных веры сведений о фактах. Следовательно, необходимо дополнительное регулирование случаев и порядка представления такого рода доказательств, в первую очередь, на уровне законов, которое обеспечивало бы большую защиту законных интересов лиц, участвующих в деле, а также правосудия. В случае же с договором - законодатель, скорее всего, сделал послабление в этой части, дав участникам возможность своей волей, на свой страх и риск решать, будут ли они использовать подобные «мистические» доказательства или нет. Тем не менее общая же тенденция рассматриваемой нормы при ее буквальном толковании - строгое ограничение случаев и порядка использования электронных доказательств.

Вместе с тем нельзя признать такое ограничение обоснованным, поскольку специфика материальной формы, как было сказано ранее, не влияет на природу электронных доказательств: они в одном из своих аспектов являются обыкновенными письменными доказательствами, которые подчиняются одинаковому режиму исследования. Специфика материальной формы (возможность создания только с помощью технических средств, существование в виде цифрового кода - последовательности нулей и единиц) не является достаточным основанием полагать, что такие доказательства легче подделать, и, как следствие, вводить ограничение на их использование. На самом деле, размышляя в том же ключе, необходимо признать, что в современном мире подделать можно все, что угодно, любые доказательства, даже, как верно заметил Ю.В. Тай, берестяные грамоты середины IXвека 11.12.2017 Круглый стол Проблемы доказывания. Часть 2 // URL: https://www.youtube.com/watch?v=gxdhK_Xr9XU (дата обращения: 05.04.2019).. Однако это вовсе не означает, что законодатель должен ограничивать использование доказательств (в т.ч. электронных). Вопрос же о том, что какое-то доказательство было сфальсифицировано, перетекает в плоскость уже не допустимости, а достоверности доказательств, которая может быть легко проверена с помощью иных доказательств по делу либо с помощью экспертизы. Завершая данную мысль, следует отметить, что если необоснованно чинить препятствия в использовании доказательств,нельзя будет вести речь о принятии судом законного и обоснованного решения,что в конечном итоге может привести к краху правосудия.

Наконец, в-третьих, порочность формулировки ч. 3 ст. 75 АПК усматривается в сравнении с аналогичной нормой, установленной ч. 1 ст. 71 ГПК, в свете принципа юридического равенства, закрепленного в ст. 19 Конституции.

Поскольку соответствующие положения АПК были приведены ранее в работе, нет необходимости снова к ним обращаться. Целесообразнее будет обратиться лишь к ч. 1 ст. 71 ГПК, которая закрепляет следующее: «Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, с использованием информационно-телекоммуникационной сети “Интернет”, документы, подписанные электронной подписью в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, либо выполненные иным позволяющим установить достоверность документа способом».Легко заметить, что регулирование, установленное ГПК, не ограничивает возможности лиц, участвующих в деле, использовать в процессе электронные доказательства. Это следует из отсутствия формулировки «в случаях и порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором». Оговорка про установленные законом порядок сделана лишь в отношении документов, подписанных электронной подписью.Подобное расхождение в регулировании вопроса допустимости электронных доказательств между АПК и ГПК объяснить сложно.

Прежде чем обратиться к принципу юридического равенства (ст. 19 Конституции), необходимо сперва вспомнить, какие категории споров, а главное, с каким субъектным составом рассматриваются и разрешаются на основании АПК, а какие - на основании ГПК. Исходя из ст. 27 АПК, общее правило подведомственности дел арбитражным судам заключается в том, что а) спор имеет экономический характер или связан с осуществлением предпринимательской или иной экономической деятельности, б) в споре участвуют юридические лица, индивидуальные предприниматели. Общее правило подведомственности дел судам общей юрисдикции состоит в следующем (ст. 22 АПК): а) спор возник из гражданских, семейных, трудовых, жилищных, земельных, экологических и иных правоотношений (спор не связанс осуществлением предпринимательской или иной экономическойдеятельности), б) в споре участвуют граждане, организации. Из этого во взаимосвязи с положениями ч. 3 ст. 75 АПК, а также ч. 1 ст. 71 ГПК следует, что вопрос допустимости электронных доказательств ставится в зависимость от того, какой характер носит спор, а также от того, какой в споре субъектный состав.

Говоря о принципе юридического равенства, следует обратиться к правовой позиции, сформулированной КС РФ. Так, например, в постановлении КС РФ от 27.04.2001 г. № 7-П, а также в определении КС РФ от 24.11.2005 г. № 424-О сказано о том, чтопринцип равенства всех перед законом гарантирует равные права и обязанности для субъектов, относящихся к одной категории, и не исключает возможность установления различных норм в отношении лиц, принадлежащих к другим категориям, в связи с чем конституционный принцип равенства не может считаться нарушенным, когда различия между теми или иными категориями лиц являются объективными и достаточнымидля того, чтобы предусмотреть для них различное правовое регулирование. Применительно к ситуации, описанной выше, это означает, что между участниками соответствующих правоотношений, споры из которых разрешаются в разных процессуальных порядках, должны быть действительно объективные и достаточные различия, которые позволяли бы законодателю устанавливать дифференцированное регулирование вопроса допустимости электронных доказательств. Вместе с темтаких критериев в рассматриваемой ситуации не имеется: при доказывании обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела, не должно быть никакой разницы до того, участниками каких спорных правоотношений являются лица, участвующие в деле, ? связанных с предпринимательской или иной экономической деятельностью или нет; здесь важно лишь то, что такие доказательства могут помочь суду и заинтересованным лицам в установлении истины по делу, а введение же различного регулирования означает по сути выражение предпочтения в установлении истины по одной категории дел перед другой. В таком случае следует констатировать, что налицо нарушение принципа юридического равенства, что недопустимо.

Таким образом, исходя из изложенного, необходимо признать, что установленное ч. 3 ст. 75 АПК регулирование вопроса допустимости электронных доказательств является явно необоснованным и ошибочным, а потому нуждается в соответствующих изменениях. Предлагается ввести в ст. 75 АПК формулировку, аналогичную ч. 1 ст. 71 ГПК, исключив вместе с тем из кодекса ч. 3 ст. 75 АПК. Подобные изменения будут направлены на то, чтобы дать участникам правоотношений, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, равные возможности доказывать имеющие значение для дела обстоятельства с помощью электронных доказательств, не боясь того, что такие доказательства будут признаны недопустимыми по причине отсутствия случаев и порядка их использования.