Правовая охрана персонажа произведения в цифровую эпоху

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

ПРАВИТЕЛЬСТВО РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ «ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Выпускная квалификационная работа (магистерская диссертация) по направлению подготовки «Юриспруденция» студента группы № МПС 171, уровень подготовки «Магистр», образовательная программа «Право в сфере информационных технологий и интеллектуальной собственности»

Правовая охрана персонажа произведения в цифровую эпоху

Кекуа Сандро Отариевич

Москва, 2019

Оглавление

Введение

Глава I. Понятие персонажа произведения в законодательстве РФ

1.1 Исторические предпосылки правовой охраны персонажа как самостоятельного результата интеллектуальной деятельности

1.2 Особенности правовой охраны персонажа произведения в соответствии с законодательством РФ

Глава II. Отдельные виды персонажей произведения и особенности их правового регулирования

2.1 Литературные персонажи

2.2 Аудиовизуальные персонажи

2.3 Компьютерные персонажи

Глава III. Правовое регулирование персонажа произведения за рубежом. Подход США

Заключение

Список использованной литературы и НПА

Введение

В последнее время в РФ происходит популяризация защиты авторского права на персонажа произведения. Это выражается не только в дискуссиях, связанных с правовой охраной персонажа произведения, но и с постоянным пополнением уже имеющийся судебной практики по данной проблеме новыми делами.

Однако нельзя не заметить, что весь интерес к данной сфере возник благодаря постепенному развитию гражданского права и связанным с ним отраслей, вовлечению в данный процесс все большего числа субъектов, а также развитию международных отношений. Это неминуемо повлекло привлечение интереса многих хозяйствующих субъектов к коммерциализации прав на персонажей произведения, ведь способов использования персонажей в коммерческом плане довольно много (использование в других произведениях, изготовление сувенирной продукции, костюмов и т.д.).

При этом нельзя не отметить, что в последние десять лет в РФ наблюдается постепенное развитие авторского права в целом. Это выражается в нескольких факторах.

Во-первых, это постепенное совершенствование авторского права как науки. Все более востребованными становятся научные труды не только в области авторского права, но и интеллектуальной собственности в целом. Во-многом это объясняется расширением сферы действия авторского права с течением времени, усилением гражданского правосознания, что неминуемо влечет за собой расширение рынка оказания услуг по защите интеллектуальной собственности.

Во-вторых, увеличение количества правоотношений в области авторского права влечет за собой увеличение числа споров, что также является одним из признаков развития авторского права. Указывая этот фактор, нельзя не заметить, что все чаще в спорах начинают участвовать не только коммерческие организации и предприниматели-обладатели исключительных прав, но и сами авторы произведений.

В-третьих, ввиду увеличения количества споров, связанных с защитой авторских прав на персонажа произведения, прослеживается определенная тенденция к усложнению самих споров. Если в судебной практике семи-восьмилетней давности подавляющее большинство споров были связаны с нарушением исключительных прав на произведение путем создания контрафактной продукции, то теперь все чаще можно встретить довольно интересные судебные решения в спорах о нарушении права на псевдоним, Определение Судебной Коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 15 августа 2017 г. N 5-КГ17-102 Обзор Судебной практики Верховного суда РФ № 1 (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ от 28 марта 2018 г.). персонаж произведения, Постановление Суда по интеллектуальным правам от 30 октября 2017 г. по делу № А40-92472/2016. или о признании авторства.

Однако законодательство не всегда может поспешить за развивающейся судебной практикой. Ярким примером может послужить недавнее определение Верховного Суда РФ от 15 августа 2017 г. N 5-КГ17-102 в котором Верховный Суд определил признаки законного использования псевдонима при указании авторства произведения. В качестве общих критериев правомерного использования псевдонима суд выделил получение разрешения у автора на использование псевдонима, а также непричинение вреда носителю имени. Таким образом некоторая непроработанность законодательства в сфере использования псевдонима может вызвать некоторые вопросы. Например, можно ли использовать псевдоним без разрешения автора литературного произведения, если речь идет об использовании псевдонима музыкантом? Законно ли использовать псевдоним без разрешения автора одного произведения, если он полностью повторяет реальное имя автора другого произведения и.т.д?

Таким образом, в быстро развивающейся сфере авторского права могут возникать проблемы, связанные с недостаточной проработанностью законодательства в том или ином вопросе, что чаще всего приводит к отсутствию единообразия в судебной практике. Схожая проблема присутствует и в вопросе охраны персонажа произведения как самостоятельного объекта авторского права. Исходя из вышеуказанного, возросшее количество споров по поводу охраны персонажей произведения, иное трактование понятия персонажа авторского права за рубежом объясняет актуальность данного вопроса как с точки зрения теоретического изучения проблемы, так и с точки зрения защиты прав авторов и иных правообладателей на практике.

При написании данной работы считаю необходимым затронуть следующие особенности развития и правового регулирования защиты авторских прав на персонаж произведения: исторические предпосылки защиты персонажа отдельно от произведения, определение дефиниции персонажа произведения, его основные признаки, а также различные подходы к охране прав на персонажа в РФ и зарубежных странах, а также уделить определенное внимание перспективе правового регулирования указанной проблемы в РФ.

Если учитывать то, что возможность защиты персонажа произведения как самостоятельного объекта авторского права на законодательном уровне появилась только со вступления в силу части IV ГК РФ 01 января 2008 г., можно сделать вывод о сравнительно небольшом правоприменительном опыте положений о защите персонажа произведения. При этом возможность защиты персонажа как самостоятельного результата интеллектуальной деятельности имела место в странах Запада, в особенности, в США, гораздо более длительный промежуток времени. Исходя из этого, в США образовался несколько иной подход понимания и определения персонажа произведения. Поэтому при написании данной работы считаю необходимым подробно изучить подход США к охране персонажа произведения.

Также при написании данной работы я руководствовался монографиями таких авторов как Гаврилов Э.П., Савельев А.И. Савицкая К.Д., Семенова Е., Сухарева А.Е., Туркин Р.Э. Zahr K. Said, Rimmer M. и др., также использовал современное российское и зарубежное законодательство в области защиты прав на персонажа произведения, а также российскую и зарубежную судебную практику.

персонаж произведение право интеллектуальный

Глава I. Понятие персонажа произведения в законодательстве РФ

1.1 Исторические предпосылки правовой охраны персонажа как самостоятельного результата интеллектуальной деятельности

Прежде чем раскрывать понятие и основные признаки персонажа в законодательстве РФ, необходимо указать основные аспекты исторического развития охраны персонажа произведения как самостоятельного результата интеллектуальной деятельности.

В первую очередь необходимо отметить, что одним из первых законов, устанавливающих правовую охрану результата интеллектуальной деятельности (Далее - РИД) является Статут королевы Анны, вступивший в силу в 1710 г. Согласно положениям данного статута автор имеет право передать право на произведение издателю на 14 лет, после чего, его можно было снова продлить. Алябьева Л. Литературная профессия в Англии в XVI--XIX веках. -- М.: Новое литературное обозрение, 2004. -- С. 36--53. Таким образом, новый закон упразднил предшествующую практику, в соответствии с которой автор мог продать издателю экземпляр произведения, после чего терял какие-либо права на него. Статут позволил улучшить конкурентную среду среди издателей книг, обозначив основные направления дальнейшего развития законодательства в области авторского права, в частности, расширение возможности коммерциализации объектов авторского права.

Следующим этапом развития законодательства об авторском праве является появление Бернской Конвенции 1886 г., которая в ст. 2 закрепляет подробный перечень объектов авторского права, подлежащих охране. Однако в тексте Конвенции персонаж произведения отдельно не выделяется. Вероятно, на момент принятия Конвенции персонаж произведения в отдельности от произведения если и обладал признаками самостоятельности, то его использование по-прежнему ограничивалось включением персонажа в текст литературного произведения, что зачастую не могло привести к значительному коммерческому успеху.

Постепенное развитие и усложнение авторского права привело к тому, что к началу XX в. в некоторых странах появилась необходимость правовой охраны не только произведения или его части, но и названия, персонажа и т.д.

Ранее, в эпоху широкого распространения литературных произведений, нарушение прав автора на персонаж встречалось довольно редко, а если и встречалось, то не порождало возникновение каких-либо значимых споров между правообладателем и нарушителями. Например, в XIX в. литературные образы героев Льюиса Кэрролла использовались в производстве мягких игрушек, хотя если исходить из объективной формы персонажа, говорить о нарушении авторского права в данной ситуации не приходится.

Таким образом, история персонажа как самостоятельного объекта правовой охраны непродолжительна. Однако наиболее остро вопрос правовой охраны персонажа встал в конце 20-х годов прошлого века с началом широкого распространения мультфильмов и комиксов. Идея самостоятельного использования персонажа впервые возникла в США в 1920-е годы на студии Уолта Диснея, когда были созданы первые рисованные персонажи (Микки Маус и Дональд Дак). Охрана персонажа авторским правом Российской Федерации и США (Д. Сухарева, Р. Туркин, журнал "ИС. Авторское право и смежные права", N 5, май 2017 г.) Необходимо упомянуть, что именно рисованные персонажи способствовали развитию концепции охраны персонажа произведения, поскольку их было довольно просто использовать в коммерческих проектах и их визуальный образ стал быстро узнаваемым для широкой публики.

Понимая всю значимость отдельных персонажей комиксов и мультфильмов в процессе извлечения прибыли, компания Уолт Дисней одобрила инициативу одного из сотрудников, предлагавшего создание специального отдела, занимающегося вопросом коммерческого использования персонажей не только при создании аудиовизуальных произведений, но и при вторичном использовании (заключение лицензионных договоров с производителями сувенирной продукции, использование в рекламных материалах и.т.д.). Это объясняется в первую очередь тем, что в восприятии зрителями мультфильмов о Микки Маусе и Дональде Даке на первый план ставится сам персонаж, а не мультфильм или его части в целом, что объясняет высокую популярность этих персонажей. Однако не только из-за коммерческого успеха компания Уолт Дисней решила уделить особое внимание защите персонажа Микки Мауса и Дональда Дака.

Примечательным стал случай, произошедший в сентябре 1927 года. На тот момент в США под авторством Уолтера Диснея и Аба Айверкса появился персонаж мультфильма кролик Освальд (Oswald the Lucky Rabbit). Однако права мультфильм с участием этого персонажа в итоге были переданы компании Universal Pictures. United States Copyright Office, the Copyright Card Catalog and the Online Files of the Copyright Office, Cumulative Catalog of Motion Picture Entries (1912 - 1939), P. 891. После этого момента Уолт Дисней принимает решение создать Микки Мауса. При создании персонажа Уолт Дисней старался не отступать от внешних пропорций персонажа кролика, можно сказать, что в некоторой степени Микки Маус довольно сильно похож на кролика Освальда характером прорисовки, а также манерой действий, которые оба персонажа осуществляют на экране. Позже, после появления волны популярности Микки Мауса, в Universal Pictures начали изменять персонаж кролика Освальда на волне повышения популярности мышонка Микки. У кролика были уменьшены уши, появились белые перчатки, а также изменились пропорции лица. Leonard Maltin, Jerry Beck, Of Mice and Magic: A History of American Animated Cartoons, Plume; Revised & Updated edition, 1987. P. 73 - 74.

Однако еще до начала Второй Мировой войны многие пленки с мультфильмами о кролике Освальде были утеряны, что не позволило Universal Pictures в полной мере извлечь выгоду из исключительных прав на персонажа. Также необходимо отметить, что подобную схожесть персонажей Уолтер Дисней объяснил тем, что по сценарию мультфильмов кролик Освальд и Микки Маус являются сводными братьями, однако ни в одном из мультфильмов компании Disney два этих персонажа не появлялись в одном мультфильме. Таким образом, начиная с 1928 года, компания Disney всерьез занялась охраной прав на каждого созданного персонажа не только из соображений вторичного коммерческого использования.

Немного схожей с ситуацией Уолта Диснея оказалась история создания персонажа комиксов Супермен. Недооценка коммерческого потенциала персонажа привела к тому, что создатели Супермена Джером Сигел и Джо Шустер в 1938 г. продали компанию-правообладателя персонажа за 130 долларов США, сохранив право указывать свои имена во всех комиксах о Супермене, что стало частью сделки с Action Comics на публикацию этого персонажа. Tye, Larry. Superman: The High-Flying History of America's Most Enduring Hero. -- Random House Digital, 2012. P. 130. Дальнейшие попытки оспаривания законности совершенной сделки не привели к положительному результату для авторов супергероя. Точка в споре уже наследников авторов с компаниями-правообладателями была поставлена в 2012 г. Так, согласно решению Суда округа Калифорния, с 2012 г. компании DC Comics и Warner Bros. Имеют право использовать персонаж Супермена без какого-либо разрешения со стороны родственников авторов персонажа. Warner Bros. wins key ruling in Superman fight

Выпуск Action Comics о Супермене можно сказать стал основополагающим моментом в развитии правовой охраны персонажа произведения. Если раньше объективная форма большинства персонажей представляла собой литературное описание, то теперь основным элементом восприятия стал визуальный образ. В XX в. коммерческое использование персонажей стало активно набирать обороты в рамках так называемых программ стимулирования сбыта (выпускалась продукция, связанная с фильмами "Звездные войны", "Инопланетянин", «Кинг Конг»). Охрана персонажа авторским правом Российской Федерации и США (Д. Сухарева, Р. Туркин, журнал "ИС. Авторское право и смежные права", N 5, май 2017 г.) С этого момента у судов США возникла необходимость в создании критериев, которые могли бы позволить разграничить случаи, когда отдельный персонаж или тесно связанные с ним элементы заслуживают правовой охраны, а когда они не могут обладать самостоятельными признаками правовой охраны.

Однако необходимо указать, что это исторический путь развития правовой охраны персонажа в США, который является самым ранним. В России персонаж как самостоятельный объект правовой охраны имеет несколько иную историю развития.

Начать необходимо с того, что выделение персонажа как самостоятельного объекта в РФ произошло недавно - с вступлением в силу IV части ГК РФ. Ранее, в ст. 6 Закона об авторском праве и смежных правах уже было указание на то, что самостоятельно может охраняться часть произведения при соблюдении 2 признаков: быть результатом творческой деятельности и иметь возможность использоваться отдельно от произведения. Закон РФ от 09.07.1993 N 5351-1 (ред. от 20.07.2004) "Об авторском праве и смежных правах".

Однако здесь возникает вопрос, по какой причине законодателю понадобилось при создании IV части ГК РФ выделять новое понятие персонажа произведения и каким образом понятие персонажа соотносится с понятием части произведения? Для этого необходимо соотнести понятия части произведения и персонажа произведения. Если рассматривать современную теорию российского авторского права, то нельзя не отметить рассуждения Э.П. Гаврилова об определении части произведения. Согласно его точке зрения, под частью произведения понимается как механически выделенная из него часть (фрагмент картины, отрывок кинофильма, строфа стихотворения, заглавие произведения и т.п.), так и такая часть, которая создана с помощью творчества другого лица (адаптация из книги и т.п.). Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону об авторском праве и смежных правах" (постатейный) (4-е издание, переработанное и дополненное)., М., "Экзамен", 2005., С 4 - 5. Несколько схожей позиции придерживается в своей монографии и В.Э. Фридман, который под частью произведения понимает элемент внутренней или внешней формы произведения, при условии, что такой элемент обладает оригинальностью и потенциальной возможностью использования независимо от произведения в целом. Фридман В.Э. Охрана частей и структурных элементов произведения как объектов авторского права в России и США: Автореферат диссертации: М., 2005., С. 43.

Определяя основные отличия между персонажем и частью произведения, Э.П. Гаврилов приходит к выводу о том, что персонаж является составной частью произведения и, следовательно, персонаж произведения и часть произведения могут соотноситься как частное и общее. Гаврилов Э.П. Право интеллектуальной собственности. Авторское право и смежные права XXI век. М. 2016, С. 243 - 244.

При этом основным отличием можно считать степень самостоятельного использования персонажа и части произведения при их дальнейшем использовании. На мой взгляд, персонаж, который обладает всеми необходимыми признаками самостоятельной охраны можно использовать гораздо шире, чем отдельную часть произведения. Например, персонажа компьютерных игр можно непосредственно использовать в других компьютерных играх, мультфильмах, фильмах, комиксах, размещать его изображение на сувенирной продукции, использовать в рекламе и.т.д. Что касается части произведения, которая может быть менее узнаваема, чем персонаж (например, описание комнаты или пейзажа в литературном произведении), то сфера ее использования гораздо уже т.к. чаще всего использование будет представлять собой включение части произведения в другое литературное произведение без изменения визуальной формы.

Также необходимо указать, что отдельное выделение персонажа как охраняемого объекта интеллектуальной деятельности появилось на волне коммерческого использования персонажей при продаже и рекламе товаров и услуг, а также при широком распространении компьютерных игр. Увеличение количества рассматриваемых дел в этой сфере также сыграло определенную роль в появлении возможности защиты прав на персонажа как самостоятельного результата интеллектуальной деятельности. Однако разница в историческом развитии охраноспособности персонажа, его различные способы толкования, привели к тому, что в РФ и, в особенности, в США сформировались разные концепции правовой охраны персонажа, что в той или иной степени может повлиять на российскую правоприменительную практику.

1.2 Особенности правовой охраны персонажа произведения в соответствии с законодательством РФ

Непродолжительный период времени правовой охраны персонажа произведения, помимо прочих факторов, объясняется еще и небольшим количеством актов, затрагивающих особенности правовой охраны персонажа произведения. Основным и единственным законодательным актом среди всего прочего является ГК РФ, в ст. 1259 которого содержится понятие персонажа произведения, а также определяются признаки его охраноспособности. Так, согласно п. 7 ст. 1259 ГК РФ, авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонажа произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и выражены в объективной форме. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть IV от 18 декабря 2006 года N 230-ФЗ ред. 23.05.2018. До 2019 года в какой-то степени конкретизировали положения ГК РФ положения п. 29 Постановления пленума ВС/ВАС № 5/29, чуть более конкретно описывающие критерии охраноспособности персонажа произведения. В частности, в том пункте шло указание на то, что охрана авторским правом персонажа произведения предполагает, в частности, что только автору или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать персонаж любым способом, в том числе путем переработки (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ). Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"

С вступлением в силу нового постановления Пленума Верховного Суда РФ № 10 от 23.04.2019 г. (Далее Постановление Пленума № 10) положения правовой охраны персонажа произведения раскрываются более объемно. Помимо уже имеющихся в предыдущем совместном Постановлении Пленумов, правовое регулирование персонажа произведения дополняется следующим. В первую очередь указывается, что не любое действующее лицо произведения является персонажем в смысле пункта 7 статьи 1259 ГК РФ. При этом, дополнительно указывается, что при защите прав на персонажа именно как на часть произведения, правообладатель должен доказать, что такой персонаж существует как самостоятельный результат интеллектуальной деятельности. При этом Постановление Пленума № 10 выделяет определенные характеристики, на основе которых можно определить, обладает ли конкретное действующее лицо произведения достаточными признаками, определяющими его как самостоятельный объект. В частности, определены ли внешний вид действующего лица произведения, характер, отличительные черты (например, движения, голос, мимика, речевые особенности) или другие особенности, в силу которых действующее лицо произведения является узнаваемым даже при его использовании отдельно от всего произведения в целом.

Данный пункт является особенно значимым, поскольку определяет перечень критериев, по которым определяется самостоятельность персонажа произведения. Однако при применении данных критериев, на мой взгляд, могут возникнуть некоторые вопросы. В частности, указанный перечень (движения, голос, мимика, речевые особенности) характеризуют, в основном, аудиовизуальных персонажей (персонажи мультфильмов, фильмов, компьютерных игр и т.д.). Таким образом, из под правовой охраны могут выйти некоторые элементы, тесно связанные с персонажем, но самим персонажем не являющимися. Если исходить из имеющихся на данный момент критериев, российскому подходу в определении персонажа произведения свойственно узкое толкование понятия персонажа произведения, в отличие от более широкого американского подхода, в соответствии с которым даже некоторые элементы, вызывающие тесную ассоциативную связь с персонажем, могут охраняться как часть или как персонаж произведения, что будет рассмотрено чуть позднее. Постоянное заимствование отдельных элементов особенно часто встречается при создании компьютерных игр. Например, заимствование элементов персонажей, иконок игроков, задние планы и общий интерфейс игры являлось предметом спора между компанией-разработчиком игр NetEase и китайской платформой 4399. Схожий спор возник между другим разработчиком - компанией Blizzard и той же платформой 4399. В обоих случаях суд встал на сторону компаний - разработчиков компьютерных игр, признав в том числе и нарушение платформой 4399 права на персонажа произведения. BLIZZARD ENTERTAINMENT VS 4399 NETWORK CO., LTD. Glasscanon

При этом при доказывании наличия уже имеющихся характеристик персонажа, его создание самостоятельным творческим трудом автора презюмируется, что не мешает ответчику оспаривать такую охраноспособность.

Также Постановление Пленума № 10 указывает, что охрана авторским правом персонажа произведения предполагает, в частности, что только автору или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать персонаж любым способом, в том числе путем его воспроизведения или переработки. При этом в Постановлении Пленума № 10 подробно раскрывается понятие воспроизведения персонажа. Так, под воспроизведением персонажа признается изготовление экземпляра, в котором используется, например, текст, содержащий описание персонажа, или конкретное изображение (например, кадр мультипликационного фильма), или индивидуализирующие персонажа характеристики (детали образа, характера и (или) внешнего вида, которые характеризуют его и делают узнаваемым). В последнем случае воспроизведенным является персонаж и при неполном совпадении индивидуализирующих характеристик или изменении их несущественных деталей, если, несмотря на это, такой персонаж сохранил свою узнаваемость как часть конкретного произведения (например, при изменении деталей одежды, не влияющих на узнаваемость персонажа). Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 10 от 23.04.2019 г.

Данный пункт может быть спорным в некоторых случаях. Во-первых, Пленум № 10 указывает на то, что под воспроизведением понимается изготовление экземпляра, в котором используется 1) текст, содержащий описание персонажа, 2) или конкретное изображение, или 3) индивидуализирующие персонажа характеристики, которые делают его узнаваемым. Соответственно, воспроизведением будет считаться, в частности, заимствование характеризующего элемента у одного персонажа и его передача другому с соблюдением объективной формы самого персонажа. Однако данный пункт может не учитывать тех случаев, когда на основе отдельного элемента персонажа комикса, фильма или компьютерной игры изготавливается их копия с целью дальнейшей продажи. Так, например, под понятие воспроизведения персонажа произведения в соответствии с Постановлением Пленума № 10 может не подпадать распространение сувенирной продукции, созданной на основе элемента персонажа фильма или компьютерной игры. Примером такого элемента может быть продажа в сети Интернет модели скрытого клинка из компьютерной игры Assassin's Creed. Формально, подобное незаконное использование элемента, который характеризует не только персонажа, но и всю серию компьютерных игр. В данной ситуации возможна защита авторского права, но уже иными способами в зависимости от предпринимаемых мер правовой защиты элементов игры.

При этом стоит отметить, что что в данной редакции Постановление Пленума ВС РФ № 10 указывает как один из способов воспроизведения персонажа его незначительное видоизменение. Данный пункт позволит привлекать к ответственности за нарушение исключительного права на персонаж не только тех лиц, которые полностью скопировали персонажа, но и тех, которые видоизменили его. В этой ситуации может, конечно, встать вопрос о степени изменяемости и возможном изменении персонажа вплоть до его полной неузнаваемости. Однако, как нам кажется, решить данную проблему сможет только судебная практика.

В особенности вопрос использования именно персонажей, а не целого произведения стоит особенно остро в распространенной судебной практике с участием ООО «Студия анимационного кино Мельница» и ООО «Смешарики» о нарушении исключительных прав. Постановление суда по интеллектуальным правам от 28.05.2018 по делу № А31-1900/2017. Постановление суда по интеллектуальным правам от 12.04.2018 по делу № А56-21930/2017 В спорах с участием данных компаний довольно часто встает вопрос о нарушении исключительного права на персонаж произведения, причем за самые различные, по мнению истцов, нарушения (начиная от использования в рекламе, при изготовлении или продаже игрушек и заканчивая изготовлением фигурок на торте). Апелляционное определение 9 Арбитражного апелляционного суда по делу № А05-10586/2018

Помимо вышеуказанной конкретизации некоторых признаков охраноспособности персонажа произведения (которые будут более подробно рассмотрены позднее) существует и обзор судебной практики, в котором приводятся примеры конкретных дел, где Верховный Суд РФ разбирает некоторые спорные аспекты правовой охраны персонажа произведения. Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015). (п.9, 10, 12).

Исходя из вышеуказанного, основными критериями охраноспособности персонажа являются существование персонажа как самостоятельного результата творческой деятельности и возможность признания персонажа самостоятельным результатом творческого труда автора. Критерий самостоятельности творческого труда автора, к слову, появился только с момента вступления в силу части IV ГК РФ, ранее, в Законе РФ об авторском праве и смежных правах критерий указывал на возможность «использования самостоятельно». Во многом это объясняется тем, что законодатель старался сделать текст п. 7 ст. 1259 более логичным т. к. предыдущая редакция данной нормы, указывающая на самостоятельное использование части произведения, не предоставляла правовую охрану авторским правом части произведения только из-за того, что оно не могло использоваться самостоятельно.

Раскрывая сущность указанных критериев, необходимо указать следующее. Во-первых, любое произведение науки, искусства и литературы, а также части этих произведений должны быть результатом творческого труда автора, в противном случае они не будут иметь статус объектов авторского права, и, следовательно, не будут иметь правовой охраны. В.С. Сангулия, Персонаж произведения как объект правовой охраны, Журнал Суда по интеллектуальным правам, М., 2015. С. 4. Это признак является общим для всех объектов авторского права и вызывает интерес только самим определением творческого труда. Данного определения нет в ГК РФ, также его не было в предыдущих российских законодательных актах об авторском праве. Поэтому для поиска точного определения творческого труда придется обратиться к относительно современным толковым словарям. Также необходимо отметить, что само словосочетание «творческий труд» не встречается даже в толковых словарях, поэтому придется проводить анализ практически идентичного «творческому труду» понятие «творчество». Так, под творчеством в Большом энциклопедическом словаре понимается деятельность, порождающая нечто качественно новое и отличающаяся неповторимостью, оригинальностью и общественно-исторической уникальностью. Большой энциклопедический словарь. М. 2002. Несколько иная позиция содержится в толковом словаре Ефремовой Т.Ф., где под творчеством понимается деятельность человека, направленная на создание духовных и материальных ценностей. Ефремова Т.Ф. Новый словарь русского языка. Толково-словообразовательный. - М., 2000. Тем временем, в энциклопедическом словаре Брокгауза и Ефрона творчество определяется как созидание нового. В таком значении это слово могло бы быть применено ко всем процессам органической и неорганической жизни. Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона. Том 32. - Спб., 1901.

Исходя из различного рода понимания творческого труда автора, можно сделать вывод о том, что критерий творческого труда является довольно обобщенным, что и объясняется ныне действующей презумпцией творческого труда автора. Нельзя также не отметить и ничтожно малую судебную практику по вопросу оспаривания творческого характера созданного произведения или персонажа, что подтверждает возможность практически любого произведения автора или его персонажа быть под охраной авторского права.

Гораздо более интересным для анализа является критерий «самостоятельности» результата творческого труда автора. Немалое внимание этому критерию уделил Э.П. Гаврилов, определяя понятие слова «самостоятельность» как существующий или действующий отдельно, независимо от других, независимый, отдельный, сепаратный, автономный, самодостаточный. Гаврилов Э.П. Право интеллектуальной собственности. Авторское право и смежные права XXI век. М. 2016, С. 245.

Однако вне зависимости от точного значения понятия самостоятельности, персонаж произведения будет обладать правовой защитой в любом случае, являясь элементом произведения, созданного творческим трудом автора. Это определение в контексте правовой охраны персонажа может означать, что персонаж должен быть независимым, в определенной степени оригинальным и самодостаточным, а именно, персонаж должен обладать такими признаками, которые позволяют использовать его независимо от самого произведения.

Также можно сделать вывод о том, что выделение персонажа как самостоятельного объекта правовой охраны объясняется несколькими причинами. Во-первых, это нынешнее коммерческое использование персонажа произведения. Критерий самостоятельности может позволить упростить заключение лицензионных договоров с правообладателем для использования персонажа произведения, особым образом выделяя предмет договора.

Во-вторых, несмотря на неопределенность понятия «самостоятельный» его использование несет небольшую смысловую нагрузку, поскольку персонаж, как и произведение в целом будет являться результатом творческого труда автора и в большей степени присутствует для удобства выделения объекта правовой охраны.

Третьим критерием охраноспособности персонажа произведения является выражение произведения в объективной форме. Необходимо отметить, что ввиду творческого характера деятельности автора форма выражения персонажей вызывает особый интерес. Как уже было отмечено выше, согласно п. 3 ст. 1259 ГК РФ авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть IV от 18 декабря 2006 года N 230-ФЗ ред. 23.05.2018.

Список, указанный в ст. 1259 является исчерпывающим и довольно понятным, однако здесь может возникнуть ряд вопросов. Во-первых, это соотношение понятий объективная форма выражения произведения и материальная форма воплощения произведения. Так, материальная форма воплощения не является составной частью произведения, она лишь указывает на внешнюю демонстрацию произведения. Так, например, литературное произведение может быть напечатано на бумаге, высечено на камне или выцарапано на бересте, фотография может быть напечатана на бумаге, иметь цифровую форму или быть принтом на ткани или иной поверхности. Что касается понятия объективной формы, то она является нематериальной частью произведения и представляет собой форму произведения, которая даже в случае переработки будет продолжать существовать.

Если отталкиваться от приведенных выше примеров, то литературное произведение будет оставаться литературным вне зависимости от того, будет ли оно переведено или переработано иным образом, также и фотография останется фотографией даже, если ее перевести в цифровую форму. Таким образом, два этих понятия отличаются в первую очередь способностью к переработке при дальнейшем сохранении исходной формы произведения.

Вопрос соотношения этих двух понятий имеет определенную актуальность в правоприменительной практике. Частая путаница понятий объективная форма выражения и материальная форма воплощения приводила к ошибкам не только сторон, пытающихся защитить свое исключительное право в суде, но и самого суда. Здесь примечательным является дело № 33-29583/2010, рассмотренное в Московском городском суде. Исходя из вынесенных предыдущих судебных актов по этому делу следует, что Э. Успенский, автор книги «Крокодил Гена и его друзья» обратился с исковым заявлением к ООО Флэшмастер о взыскании компенсации за нарушенное исключительное право на персонажа Чебурашки. Ответчик занимался распространением USB носителей с изображением на них персонажа Чебурашки по лицензионному договору с ФГУП «Фильмофонд киностудии «Союзмультфильм». Спор дошел до кассационной инстанции, которая отменила судебные акты первой и апелляционной инстанций по причине неверного применения норм материального права, посчитав производство подобных накопителей нарушением исключительного права Э. Успенского на литературное произведение. Кассационное определение Московского городского суда по делу № 33-29583/2010 от 30.09.2010.

Отменяя указанное определение Президиум Московского городского суда исходил не из нарушения норм материального права и неправильном толковании судом ст. 1259 ГК РФ, а из грубого нарушения процессуального порядка рассмотрения спора (отсутствие в материалах дела протокола судебного заседания) и направило дело на новое кассационное рассмотрение. Постановление Президиума Московского городского суда по делу № 4г-9652/2010 - 44г-0009/2011 от 21.01.2011. Однако это не помешало при итоговом повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции принять решение об отказе в удовлетворении исковых требований. Схожие неточности ошибки в вынесении решения можно также встретить в Постановлении ФАС Московского округа. Постановление ФАС Московского округа по делу № КА-А41/12958-10 от 25.10.2010.

Также необходимо указать на некоторые аспекты, связанные с отсутствием правовой охраны персонажа произведения. Этот случай содержится в пп.3 п. 6 ст. 1259 ГК РФ, согласно которому не предоставляется правовая охрана произведению народного творчества, не имеющему конкретных авторов. Однако здесь есть некоторые интересные моменты. Если исходить из буквальной трактовки пп.3 п. 6 ст. 1259 ГК РФ, то любой человек может использовать некий собирательный образ того или иного, не созданного конкретным автором персонажа, создавая на его основе свое собственное произведение. Чаще всего незащищаемыми персонажами являются герои различных сказок, на основе которых создаются литературные персонажи, персонажи мультфильмов, картин и.т.д.

Тем не менее несмотря на то, что, созданный на основе фольклорного произведения персонаж, является охраноспособным и не имеет к самому произведению практически никакого отношения, споры о незаконности использования такого персонажа все же встречаются. Подобный случай отражен в деле № А40-92472/2016, где истец - ООО «Студия анимационного кино Мельница» обратилась в суд с исковым заявлением к ООО «Витязь» о незаконности использования в рекламных материалах изображения Ильи Муромца из мультфильма про трех богатырей. В отзыве на исковое заявления Ответчик ссылался на недоказанность принадлежности исключительных прав на персонажа компании, а также возможность свободного использования персонажа произведения ввиду того, что он является героем русского народного фольклора. Дело дошло до кассационного рассмотрения в СИП РФ, где суд не согласился с доводами ответчика ввиду того, что художественный образ спорного героя анимационных фильмов «Про Богатырей», создан в результате творческого труда автора и обладает оригинальностью, характером и особыми чертами, то он является самостоятельным объектом авторского права, охраняемым в соответствии с действующим законодательством. Постановление Суда по интеллектуальным правам. Дело № А40-92472/2016 от 30 октября 2017 года. Также необходимо отметить, что существуют и иные т.н. «пограничные» способы свободного использования персонажа произведения, например, использование персонажа или части произведения в литературном стиле мэш-ап.

Таким образом, ввиду короткого исторического периода защиты персонажа произведения в РФ, законодательство и судебная практика по вопросу самостоятельной охраны персонажа произведения находятся на стадии постепенного развития и стараются идти в ногу с постепенным развитием правоотношений в области авторского права. Нельзя не заметить, что с течением времени количество споров о защите персонажей произведения только увеличивается, а для использования в коммерческой деятельности персонажей все чаще регистрируются изобразительные товарные знаки.

Однако несмотря на улучшающуюся тенденцию по защите персонажей произведения, отечественному законодательству есть куда стремиться, в особенности, если сравнивать с зарубежным опытом. Тоже самое можно сказать и о судебной практике, которой помимо всего прочего, необходимо уходить от тенденции необоснованного занижения компенсаций нарушения исключительного права на персонажа произведения.

Для того, чтобы более детально разобраться в особенностях правового регулирования персонажа произведения, необходимо изучить зарубежное законодательство и судебную практику по данному вопросу, что и будет произведено далее.

Глава II. Отдельные виды персонажей произведения и особенности их правового регулирования

2.1 Литературные персонажи

Как уже было указано ранее одним из наиболее часто встречающихся видов персонажей произведения являются литературные персонажи. Если исходить из понятия персонажа произведения, указанном в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 10 от 23 апреля 2019 г., то под литературным персонажем можно понимать совокупность описаний действующего лица в форме текста.

При этом несмотря на то, что заимствование тех или иных персонажей в литературе встречается довольно редко, некоторые особенности правовой охраны и регулирования сделок по распоряжению правами на персонаж все же необходимо рассмотреть.

В первую очередь необходимо указать, что далеко не каждый литературный персонаж, обладающий признаками такового, будет охраняться авторским правом. В качестве примеров можно привести традиционных жанровых персонажей, которые в большей степени описывают идею, нежели представляют собой совокупность описаний действующего лица в литературной форме. К таким персонажам можно отнести, в частности, многих героев сказок. Однако, необходимо отметить, что подобные персонажи могут получить правовую охрану в том случае, если автор, использующий их в своем литературном произведении изменил их характер, описательный облик, манеру речи и т.д., что привело к созданию самостоятельного результата интеллектуальной деятельности. Чуркина О. Правовая защита рекламного героя в интернете. М. 2014, С. 3. Однако на практике довольно часто в качестве идеи берутся фольклорные персонажи, как, например, богатыри, баба Яга и т.д., которые, в соответствии со ст. 1259 ГК РФ, не являются объектами авторского права. Следовательно, спор об авторском праве в данной ситуации возникнуть не может.

Однако особым методом заимствования персонажа литературного произведения можно считать литературный стиль мэш-ап (Mash-Up). В юридической литературе приводятся различные определения понятия стиля мэш-ап. Так, например, некоторые авторы определяют стиль мэш-ап как некий вид цифровых медиа, содержащих смесь контента или элементов. Andrew Long, «Mashed Up Videos and Broken Down Copyright: Changing Copyright to Promote the First Amendment Values of Transformative Video». Vol. 60 N 2 Oklahoma Law Review 2007, p. 317. Другие, понимают по стилем мэш-ап процесс заимствования каких-либо частей произведения и их использование в новом создаваемом объекте. Amanda Trevisanut, `Digital Intervention: Remixes, Mash-ups and Pixel Pirates', Refractory, 25 June 2009.

Поскольку на данный момент на законодательном уровне отсутствует понятие стиля мэш-ап, то его можно определить как жанр литературы, в основе которого лежит внедрение классического произведения или его части в произведение, созданное в ином литературном жанре. При этом, основные стилистика и основные сюжетные линии исходного произведения могут быть сохранены, но видоизменяются из-за внедрения в текст таких различных фантастических фигур или нестандартной для героев первоначального произведения обстановки.

Более обобщенное понятие стиля мэш-ап можно встретить в работах Е. Семеновой и М. Риммера, которые определяют стиль мэш-ап как соединение нескольких различных элементов. Семенова Е. Правомерность "креативных" нарушений авторских прав: стиль мэш-ап в современной литературе. Журнал Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. Издательство: ООО Издательский дом «Интеллектуальная пресса». ISSN: 0201-7059. Rimmer M., Copyright law and Mash-ups. Данное определение, на мой взгляд, является наиболее верным, поскольку стиль мэш-ап встречается не только в литературе, но и в музыке, кинематографе и других видах искусства.

Что касается созданного произведения в стиле мэш-ап, то фактически такое произведение будет основано на уже существующем произведении или его части с включением новых элементов. Одним из самых первых произведений в стиле мэш-ап можно считать роман Генри Филдинга «Апология за жизнь миссис Шамеллы Эндрюс или Шамеллы», написанный в 1741 году. Изменению подвергся роман Самюэля Ричардсона «Памелла», а главная героиня романа приобрела черты антигероя. Там же С. 17.

Однако наиболее известным литературным произведением, созданным в стиле мэш-ап является книга Сэта Грэма-Смита "Гордость и предубеждение и зомби", где оригинальный текст произведения Джейн Остин дополнен новыми элементами повествования, помещающими все события романа в мир, населенный зомби. При этом текст Джейн Остин был сохранен примерно на 80%. Таким образом, существование стиля мэш-ап в литературе, представляющего собой перенос сюжета произведения или отдельных его персонажей в измененную обстановку вызывает немало вопросов в плане соблюдения законодательства об авторском праве.

Соответственно, существуют определенные точки зрения, как в поддержку правовой охраны литературного произведения, созданного в жанре мэш-ап, так и против нее.

Одним из основных аргументов в пользу правовой охраны мэш-ап произведений является переход персонажей и самих произведений в целом в общественное достояние в связи с истечением срока действия исключительного права. Так, например, книга С.А. Клипспрингера "Поздний Гэтсби", в которой большинство персонажей, а также все события романа Ф.С. Фицджеральда переплетены с вампирской тематикой, по факту запрещена к продаже на территории США ввиду того, что права на книгу Фицджеральда до сих пор охраняются авторским правом благодаря Закону о продлении сроков авторских прав (Copyright Term Extension Act, (CTEA) 1988 года.

Однако существенным недостатком подобного использования персонажа произведения, перешедшего в общественное достояние, является нарушение права на неприкосновенность произведения. В качестве примера возможного нарушения права на неприкосновенность произведения при использовании персонажей можно указать произведение Бена Уинтерса (Ben H. Winters) «Андройд Каренина» (2010), основанного на романе Л.Н. Толстого «Анна Каренина». В новом романе Анна Каренина, граф Вронский и другие персонажи оказываются в мире высоких технологий с множеством роботов и прочих повседневных атрибутов будущего.

При этом сюжет и множество диалогов между главными героями сохранены. Исходя из сути самого произведения, подобное заимствование вызывает ряд вопросов, главным из которых является вопрос о возможном нарушении права на неприкосновенность произведения.

Таким образом, вопрос бессрочности неимущественных прав, в частности права на неприкосновенность текста произведения и, соответственно, его персонажей, является ключевым в спорах о законности мэш-ап стиля при обосновании его потенциально неправомерного характера. Семенова Е. Правомерность "креативных" нарушений авторских прав: стиль мэш-ап в современной литературе. Журнал Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. Издательство: ООО Издательский дом «Интеллектуальная пресса». ISSN: 0201-7059.

В первую очередь, необходимо отметить, что Бернская конвенция 1886 г. в п.1 ст. 6bis устанавливает личные неимущественные права, в частности, право авторства, право «противодействовать всякому извращению, искажению или иному изменению произведения, а также любому другому посягательству на произведение, способному нанести ущерб чести или репутации автора». При этом п. 2 данной статьи устанавливается, что «права, признанные за автором на основании предшествующего пункта, сохраняют силу после его смерти, по крайней мере, до прекращения срока действия его имущественных прав» и охраняются государством за некоторыми исключениями. Бернская Конвенция по охране литературных и художественных произведений. 9 сентября 1886 г., дополненная в Париже 4 мая 1896 г., пересмотренная в Берлине 13 ноября 1908 г., дополненная в Берне 20 марта 1914 г., и пересмотренная в Риме 2 июня 1928 г., в Брюсселе 26 июня 1948 г., в Стокгольме 14 июля 1967 г. и в Париже 24 июля 1971 г, измененная 28 сентября 1979 г.

Более того, Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС) прямо закрепляет в ст. 9 нормы, согласно которым члены Всемирной торговой организации не имеют прав или обязательств по данному Соглашению в отношении прав, предоставляемых согласно статье 6bis Бернской конвенции, или прав, вытекающих из нее. Всемирная торговая организация (ВТО), Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС) Ред. 23.01.2017 г. Такая позиция, четко выраженная международным сообществом в вышеуказанных договорах, отражает современную правовую реальность, т.к. право на неприкосновенность произведения может отсутствовать в некоторых зарубежных правопорядках, как, например, в Великобритании.

Однако при рассмотрении данной проблемы с точки зрения российского права можно отметить, что ст. 1266 ГК РФ устанавливает право на неприкосновенность произведения, выражающуюся в запрете без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть IV от 18 декабря 2006 года N 230-ФЗ ред. 23.05.2018. При этом, п.1 ст. 1267 устанавливает бессрочность действия права на неприкосновенность произведения.