Правовая охрана персонажа произведения в цифровую эпоху

Однако, является ли конкретный пример мэш-ап произведения нарушением авторского права на неприкосновенность? При получении ответа на данный вопрос необходимо учитывать положения п. 87 Постановления Пленума Верховного Суда № 10 от 23.04.2019 г., согласно которому: «Право на неприкосновенность произведения (абзац первый пункта 1 статьи 1266 ГК РФ) касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося. При этом доктрина авторского права под новым произведением понимает тот РИД, в котором по новому выражены замысел и художественные образы, что чаще всего имеет место при переработке литературного произведения с изменением жанра. Также необходимо отметить, что новым произведение будет и в том случае, если автором используется чужое опубликованное произведение в целях создания нового самостоятельного произведения. Гришаев С.П. Правовая охрана произведений науки, литературы и искусства как объектов авторского права по новому законодательству Российской Федерации // ИПС «КонсультантПлюс».

При решении вопроса о том, является ли подобное произведение объектом авторского права, на практике может возникнуть вопрос о степени творческой самостоятельности. Установление или опровержение указанного факта на практике чаще всего осуществляется с помощью специальной экспертизы. Однако в случае с «Андроидом Карениной» вряд ли приходится говорить об отсутствии творческой самостоятельности мэш-ап произведения, поскольку обстановка, в которую попали персонажи, введение новых персонажей, царящая атмосфера стимпанка с уже знакомыми персонажами говорит о том, что, с определенной вероятностью, при использовании персонажей в мэш-ап произведении нарушение права на неприкосновенность произведения отсутствует.

Другой проблемой, связанной с использованием персонажей при создании мэш-ап произведений является отсутствие согласия правообладателя на использование его персонажей. Довольно часто некоторые авторы пытаются использовать популярных персонажей для написания собственных произведений. Одним из наиболее ярких примеров такого заимствования является спор между автором Гарри Поттера Джоан Роулинг и создателем серии книг о Тане Гроттер Дмитрием Емцом в 2003 г. Рейтер С. «Британская писательница Джоан Роулинг выиграла в Голландии судебный иск против Дмитрия Емеца». Радио Свобода Суть данного спора сводилась к тому, что Дмитрий Емц в серии своих книг практически полностью скопировал сюжет книг Роулинг. Учитывая характер созданного произведения, в меньшей степени приходится говорить о применении мэш-апа т.к. сама серия книг имела в большинстве своем юмористический уклон. Однако аргумент автора о том, что он создал пародию на произведения Джоан Роулинг, оказался несостоятельным.

В данной ситуации автору при использовании чужих персонажей произведения можно осуществить следующее. Во-первых, необходимо получить согласие на использование персонажа произведения. Да, это наиболее затратный способ, однако он позволит избежать дальнейшего предъявления претензий со стороны правообладателя при переработке. Во-вторых, автор может создать пародийное произведение с персонажами уже существующего произведения. Однако здесь очень важно учесть ряд факторов, связанных с определением понятия пародия.

Согласно ГК РФ, а также сложившейся судебной практике, в силу п. 4 ст. 1274 ГК РФ допускаются без согласия автора или иного обладателя исключительного права на оригинальное произведение и без выплаты ему вознаграждения создание произведения в жанре литературной, музыкальной или иной пародии либо в жанре карикатуры на основе другого (оригинального) правомерно обнародованного произведения и использование этой пародии либо карикатуры. В связи с этим автор оригинального произведения не вправе запрещать использование своего произведения указанным способом на основе положений части четвертой ГК РФ. Ограничением может выступить тот случай, когда пародия или карикатура порочат честь, достоинство или деловую репутацию автора оригинального произведения. В таком случае он вправе использовать иные способы защиты (например, установленные статьей 152 ГК РФ).

Таким образом, автору необходимо будет учитывать, что вновь созданное произведение должно быть юмористическим и не содержать в себе какую-либо форму оскорбления автора первоначального произведения. Колосов В.А. Пародия в системе авторского права. Издательство «Закон» Однако чаще всего произведения мэш-апа не носят юмористического характера, поэтому получение разрешения на использование персонажа произведения является серьезной проблемой для создания литературных произведений в таком стиле.

2.2 Аудиовизуальные персонажи

Персонажи аудиовизуальных произведений являются наиболее распространенными персонажами и наиболее коммерчески успешными. Как уже указывалось ранее, подобный вид персонажа довольно легко использовать в самых разных сферах, а процесс от его создания до коммерческого успеха может быть очень коротким, как, например, создание персонажа всем известного «Ждуна», где всего за 1,5 года после создания персонажа уже имелось несколько решений российских судов о взыскании компенсаций за незаконное использование персонажа. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.09.2018 по делу № А40-182074/2017. (Рекордное взыскание компенсации за использование «Ждуна» в размере 8 600 000 рублей. Было отменено из-за отказа истца от иска в апелляционной инстанции. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.01.2019 г по делу № А40-7966/2019. Для целей данного подпункта настоящей главы к аудиовизуальным персонажам предлагается условно относить не только персонажей, запечатленных «в движении», но и рисованных персонажей т.к. последние по своим признакам имеют значительную схожесть с персонажами мультфильмов, фильмов и т.д.

Поскольку подобный вид персонажа произведения может обладать наибольшим коммерческим успехом, а при его создании могут быть задействованы десятки авторов, при использовании такого персонажа в других произведениях может возникнуть ряд проблем.

Первой, и одной из наиболее актуальных проблем, является оценка количества нарушений исключительного права. Одним из первых дел российской судебной практики по вопросу нескольких нарушений исключительного права на персонажа, а не на одно произведение в целом, является дело № А50-21004/2013. Фабула дела сводилась к тому, что некоммерческая организация, заключившая договор об управлении правами с правообладателем исключительного права на персонажей произведения «Маша и Медведь» обратилась в суд к индивидуальному предпринимателю с требованием о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на персонажей мультфильма «Маша и Медведь». При этом, по мнению истца, ответчик нарушил исключительное право не только на персонажей «Маша» и «Медведь», но и персонажей «Медведица», «Заяц», «Белка», «Ежик», «Волк», которые также являются самостоятельными персонажами мультсериала.

Суд первой инстанции удовлетворил требования истца в полном объеме. Апелляционным определением решение изменено не было, однако СИП РФ счел недоказанным возможность самостоятельного использования такого количества персонажей и постановил взыскать с ответчика минимальную сумму компенсации за нарушение права на произведение в целом. Но вскоре ВС РФ отменил данное постановление, указав на возможность существования указанных персонажей вне произведения.

Во время второго круга рассмотрения дела точку в споре поставил СИП РФ в постановлении от 04.08.2016 г. Согласно тексту данного постановления, суд признал нарушение исключительного права на семь персонажей, указав, что они могут самостоятельно использоваться в отрыве от произведения, а также созданы творческим трудом авторов.

При этом, в данном постановлении Суда по интеллектуальным правам были сформулированы основные критерии определения самостоятельности персонажей произведения, которые в дальнейшем нашли свое отражение в последующих судебных решениях.

Во-первых, суд отметил особенности приобретение исключительного права истцом. Дело в том, что у мультсериала, как и у большинства сложных объектов, имеется несколько авторов. В данной ситуации авторы, создающие образы для всех персонажей мультсериала, заключали договоры об отчуждении исключительного права с ООО «Студия «АНИМАККОРД». Согласно текстам данных договоров, к ООО «Студия «АНИМАККОРД» перешли права не на произведение (каждую серию мультсериала) в целом, а на каждого конкретного персонажа в отдельности. Суд по интеллектуальным правам. Кассационное постановление от 04.08.2016 г. по делу № А50-21004/2013. Таким образом можно сделать вывод, что для возможности взыскания компенсации за незаконное использование каждого персонажа произведения, необходимо при приобретении прав по договору (будь то договор отчуждения исключительного права или договор авторского заказа) с максимально возможной степенью подробности указывать предмет договора. Также необходимо отметить, что указание в договоре подробного описания основных черт персонажа, его внешнего облика и иных характеристик позволит с большей долей вероятности претендовать на получение компенсации за каждого незаконно использованного персонажа. Дополнительно необходимо отметить, что для подтверждения обладания исключительными правами на персонажей произведения могут предоставляться трудовые договоры, служебные задания, договоры о выплате авторского вознаграждения, договоры авторского заказа, а также лицензионные договоры. Во-вторых, указанные выше доказательства, в совокупности с иными материалами (изображениями самих персонажей, их поведение в сериях мультсериала и т.д.), подтверждают, что самостоятельность персонажа определяет не только визуальное изображение, но и характер, который определен творческим замыслом создателей сериала и воплощен во внешнем виде каждого из них (одежда, выражение лица, размер частей тела, рост и т.д.), его поведении во время сценического действия, мимики, поз, жестов и поступков. Таким образом, суд конкретизировал критерии самостоятельности персонажа произведения, дополнив основные черты самостоятельного использования персонажей. Стоит отметить, что выделение подобных критериев также важно и для споров, связанных с защитой прав на модели компьютерной игры.

В-третьих, Судом по интеллектуальным правам был определен еще один немаловажный признак персонажа аудиовизуального произведения - его свободная оборотоспособность. В частности, указывалось следующее: «кроме того, судами отмечено, что каждый персонаж является самостоятельным объектом авторского права в силу того, что создан автором (авторами) обособленно и может использоваться, в том числе отчуждаться, узнаваемы отдельно от других персонажей или произведения в целом, то есть является отдельным объектом гражданского оборота».

Соответственно, предоставление суду документов, подтверждающих возможность использования персонажа произведения отдельно от самого произведения (это могут быть как лицензионные договоры и договоры об отчуждении права, так и иные договоры, предметом которого будет персонаж произведения) может позволить стороне, защищающей принадлежащее ей исключительное право, требовать защиты для каждого персонажа в отдельности.

Отдельной проблемой однократности нарушения права на персонаж аудиовизуального произведения может быть использование одного персонажа мультсериала, присутствующего в разных сериях. В качестве примера можно предположить существование мультсериала, в котором один из персонажей проходит процесс взросления и постепенно видоизменяется с течением времени. Соответственно, возникает вопрос, при незаконном использовании нескольких видов такого персонажа (даже при наличии несущественных изменений) к нарушителю будут применяться меры ответственности за незаконное использование одного персонажа или нескольких.

Для того, чтобы разобраться в данном вопросе, необходимо, в частности, обращать внимание не только на характер изменений персонажа, но и на то, как именно понимается объект интеллектуальной собственности, в котором он присутствует. В данной ситуации речь идет о правовой квалификации мультипликационного сериала как объекта авторского права. Наиболее часто встречающейся точкой зрения является признание каждой отдельной серии сериала самостоятельным объектом авторского права. Так, по мнению Гринь Е.С., мультипликационный сериал по общему правилу не является единым произведением. Каждая серия представляет собой самостоятельное произведение. Безусловно, эти серии объединяет общая сюжетная концепция, система единства персонажей и, как правило, оформления серий. Однако каждая серия может иметь свой уникальный сценарий, особый музыкальный компонент, свою режиссуру. Причем создавать отдельные серии могут различные авторы. Гринь Е.С. Правовая охрана серий и персонажа мультипликационного произведения "Судья", 2016, N 2, С. 5. Соответственно, разные серии одного мультсериала охраняются как самостоятельные объекты авторского права. При этом, установленный в пункте 2 ст. 1263 ГК РФ состав правообладателей может уточняться для каждой серии. Это подразумевает необходимость обособленного распоряжения правами на каждое отдельное произведение. Например, если в мультфильме "Маша и Медведь" отдельно взятая серия основана на отдельном сценарии, такие серии должны считаться самостоятельными аудиовизуальными произведениями.

Поскольку ранее мы уже пришли к выводу о том, что персонаж произведения является его частью и способен существовать в отрыве от самого произведения, то мнение о том, что взыскание компенсации за каждого персонажа каждой серии сериала не являются беспочвенными. В данной ситуации наиболее интересным мог бы быть спор о нескольких нарушениях исключительного права на персонажа произведения между двумя мультипликационными компаниями.

Следующей проблемой, которая может возникнуть при использовании персонажа аудиовизуального произведения является надлежащее приобретение исключительных прав мультипликационной компанией на создаваемых персонажей для мультсериалов.

Довольно часто после появления общей идеи, создания сценария и появления пилотной серии мультсериала создатели берутся за продолжение и в дальнейшем дело не обходится без создания новых персонажей.

В качестве примера, демонстрирующего сложность создания одного персонажа произведения, предлагается взять процесс создания анимации для мультсериала, что также может относиться и к другим персонажам - героям компьютерных игр, однако их особенности будут раскрыты в следующем подпункте настоящей главы.

Итак, в качестве примера создания персонажа произведения была взята статья студии анимации «Toondra*» о процессе создания анимации для создаваемого персонажа произведения. Как делают мультфильмы, создание анимации. Официальный сайт студии анимации «Toondra*»

Первым этапом является разработка сценария, создание ключевых направлений развития всего сюжета, от которого будут зависеть основные черты характера персонажей. В данной ситуации не приходится говорить о работе авторов над персонажем, поскольку сценарий и анимированный персонаж имеют разную объективную форму.

Вторым этапом является создание основных черт персонажа. К разработке персонажей, чаще всего, приступают с того момента, когда уже известна основная сюжетная линия мультфильма, целевая аудитория и предпочтения по стилистике. В соответствии со сценарием художник иллюстратор разрабатывает образ каждого из персонажей мультфильма. При этом отдельным этапом еще до прорисовки персонажей разрабатывается описание характера каждого из персонажей - такой портрет каждого из героев в текстовой форме. Делается это для того, чтобы художник при разработке визуального образа уже четко представлял себе характер персонажа. Соответственно уже на данном этапе над персонажем могут работать несколько художников.

Что касается процесса создания, то сначала, как правило, художник делает какие-то черновые скетчи - обычные зарисовки карандашом или на планшете. На этом этапе не имеет значения ни цвет, ни четкость прорисовки. В этом процессе ведется поиск подходящего образа. Создается, в среднем, 1-3 разных вариантов образа персонажа.

После утверждения наброска следующим этапом идет чистовая доработка и окончательная прорисовка в цвете и векторе (в случае если это флеш мультфильм). Так происходит с каждым из персонажей. Когда все персонажи разработаны и утверждены, можно смело приступать к раскадровке. Таким образом, только на стадии прорисовки персонажей могут быть задействованы десятки специалистов.

Третьим и четвертым этапом создания и внедрения персонажа в итоговый продукт являются раскадровка (Рисовка основных сцен мультфильма с персонажами в статике) и аниматик (Анимированная раскадровка) два данных этапа полностью не связаны с создаваемым персонажем, однако они позволяют обеспечить использование конкретного персонажа в мультфильме. Таким образом, для компании, создающей мультфильм необходимо заключить договоры авторского заказа или договоры об отчуждении исключительного права на все создаваемые в результате работ по созданию персонажей результаты интеллектуальной деятельности.

Таким образом, аудиовизуальный персонаж произведения обладает некоторыми отличительными характеристиками, присущими исключительно ему. При этом, исходя из тех спорных ситуаций, которые были описаны ранее, можно сделать вывод, что такой персонаж обладает если не наибольшей, то значительной коммерческой ценностью, что объясняет значительное количество споров не только о незаконном использовании персонажа произведения, но и по иным вопросам, связанным с использованием персонажа. Судебный департамент при Верховном Суде РФ. Сводные статистические сведения о деятельности федеральных арбитражных судов за 2018 год. Отчет о работе арбитражных судов субъектов РФ. Иным видом персонажа произведения, который довольно часто отождествляют с персонажем аудиовизуального произведения является компьютерный персонаж. Для того, чтобы рассмотреть его более подробно и выделить основные особенности, предлагаю уделить компьютерным персонажам отдельный подпункт главы.

2.3 Компьютерные персонажи

В предыдущих подпунктах настоящей главы были рассмотрены основные положения о литературных и аудиовизуальных персонажей. Однако особое внимание, на наш взгляд, необходимо уделить, возможно, самому коммерчески успешному персонажу произведения - компьютерному персонажу.

При этом, необходимо определить, что представляет собой персонаж компьютерной игры. В теории существует несколько вариантов такого определения. В частности, согласно точке зрения Тендряковой М. В. под персонажем компьютерной игры понимается "виртуальная фигурка, которую игрок выбирает на свой вкус как свое альтер-эго". Тендрякова М.В. Старые и новые лики игры: игровая специфика виртуального пространства // Культурно-историческая психология. 2008. N 2. С. 62. Ю. Брумштейн и Д. Харитонов, адаптируя определение персонажа применительно к особенностям компьютерной игры, предлагают определения в зависимости от степени взаимодействия персонажа с пользователем и разделяет понятие персонажа компьютерной игры на 2 вида:

1) внешний вид персонажей, управляемый игроками (включая виртуальные защитные доспехи, оружие и пр.), который может пользователями настраиваться самостоятельно;

2) внешний вид персонажей, который автоматически меняется по ходу игры, в зависимости от количества полученных ранений, возраста персонажей в модельном времени и пр. Брумштейн Ю., Харитонов Д. Компьютерные игры: синтез творчества и современных технологий // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2015. N 10. С.46. Таким образом, единого понятия персонажа компьютерной игры в современной доктрине не существует.

Также, ввиду технических особенностей создания компьютерного персонажа, можно предположить, что он представляет собой аудиовизуальное отображение компьютерной программы. Для того, чтобы это выяснить, необходимо определить, что включает в себя понятие аудиовизуального отображения программы по смыслу ст. 1261 ГК РФ. Так, В.А. Корнеев понимает под ними последовательность, структуру и организацию программы, выводящейся на экран или пользовательский интерфейс. Корнеев В.А. Программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем как объекты интеллектуальных прав. М., 2010. С. 19.

С.П. Гришаев отмечает, что такие «аудиовизуальные отображения включают как аудиовизуальные произведения, т.е. зафиксированные серии связанных между собой кадров (с сопровождением или без сопровождения их звуком), предназначенные для зрительного и слухового восприятия с помощью соответствующих технических средств (п. 1 ст. 1263 ГК РФ), так и отдельные неподвижные изображения на экране монитора». Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев и др. М., 2007. С. 120.

Однако, как отмечает А.И. Савельев, аудиовизуальное отображение программы для ЭВМ не является одним из видов аудиовизуальных произведений ввиду различий в правовом режиме охраны программ для ЭВМ и аудиовизуальных произведений. Савельев А.И. Лицензирование программного обеспечения в России: законодательство и практика. М., 2012, С. 17-18. Соответственно при использовании персонажа компьютерной игры приходится говорить как об использовании программы для ЭВМ.

Поскольку компьютерные игры и, соответственно, компьютерные персонажи появились сравнительно недавно, то на данный момент их правовое регулирование вызывает ряд вопросов.

В первую очередь это можно связать с правовой квалификацией компьютерного персонажа как объекта авторского права. По данному поводу высказываются различные точки зрения, основные из которых являются следующие: квалификация такого персонажа как аудиовизуальное отображение программы для ЭВМ (Далее - компьютерной программы) или квалификация персонажа как анимированной 3D модели.

Первым, и наиболее распространенным вариантом квалификации компьютерного персонажа является существование такого персонажа как аудиовизуального отображения компьютерной программы. Рассмотрим этот вариант подробнее. В соответствии со ст. 1261 ГК РФ, программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Таким образом, необходимо определить, может ли отображаемый на экране компьютера персонаж являться аудиовизуальным отображением компьютерной программы с точки зрения ГК РФ.

Для этого необходимо хотя бы примерно рассмотреть процесс создания компьютерного персонажа. В какой-то степени процесс создания такого персонажа, если глубоко не вдаваться в технические подробности, схож с созданием обычного аудиовизуального персонажа, который был рассмотрен ранее. Основными этапами создания являются: 1) создание идеи, 2) Создание раскадровки и черновых эскизов игрового мира, главных героев и процесса игры, 3) Детализация процесса игры, 4) Объединение всех записей и рисунков в сценарий игры или в техническое задание, 5) Моделирование персонажей и создание игрового мира. Стадии подготовлены на основе данных брендингового агентства «Koloro», а также статьи «Полный цикл создания персонажа для игры. Хабр. В более упрощенном варианте процесс создания можно разделить на 3 стадии: проектирование, создание и издание. Киризлеев А. Этапы создания компьютерной игры. GamesisArt 2013.

В первом этапе нас в большей степени интересует средство создания компьютерного персонажа. Началом является создание игрового материала (контента, наполнения) - это чисто творческая часть процесса, в данном случае рассмотрим её немного позже, а сейчас разберём программный код в роли инструмента создания персонажа. В таком случае программный код представляет собой некий каркас (основу), на который будут нанизываться результаты всех последующих этапов разработки. Данным этапом занимаются программисты.

Прежде всего нам необходимо выбрать язык программирования, который нам наиболее подходит. После этого разработчику предстоит длительная работа по написанию программного кода, который будет способен оперировать двухмерными или трехмерными объектами в пространстве, сочетая все это с привязкой изображений и озвучки персонажа. По ходу разработки программисту придется изучить все форматы изображений и аудиофайлов, а также всевозможные кодеки и кодировки.

Все разработанные в ходе написания кода программы особенности персонажа соединяются воедино при помощи готового программного модуля (игрового движка), где уже реализованы базовые функции, способные связать воедино графику, звук, объекты и их движения. Таким образом, движок, на котором создается игра (по сути, отдельное ПО) может обеспечить создание минимальных характеристик компьютерного персонажа и вкупе с дополнительно создаваемым кодом в итоге образует не только полноценного персонажа, но и саму игру.

Визуальная часть персонажа, которая будет отображаться на компьютере начинается с создания арта (наброска). Для начала нужно создать образы основных и второстепенных персонажей. Первоначально они могут либо рисоваться на бумаге, либо создаваться на компьютере с использованием графического планшета. Необязательным этот этап может быть для небольших игровых и при создании простых 2D моделей персонажей, но он в большей степени необходим в больших компаниях, чтобы у разработчиков была возможность на наглядных изображениях объяснить всем дизайнерам, что у них в итоге должно получиться. На основе арта создается 2D или 3D модель.

Дальнейшим этапом в создании компьютерного персонажа будет создание компьютерной анимации. Анимация создается для всех игровых объектов, которые будут передвигаться в процессе игры. Особенно сложно приходится с персонажами героев и врагов, количество анимаций которых иногда может превышать сотню различных движений.

На данный момент для создания человекоподобных 3D-персонажей существует технология «Motion Capture», способная создавать анимации на основе движений настоящих людей. Эта технология доступна, в основном, только крупным компаниям - основным игрокам на рынке компьютерных игр. Для использования Motion Capture разработчику необходимо не только приобрести дорогостоящее оборудование, но и нанять группу актёров, на основе движений которых будет создаваться анимация.

Заключительными этапами создания персонажа произведения являются сведение материала (а-версия) и устранение ошибок (b-версия). Таким образом, на выходе получается компьютерный персонаж, который осуществляет движение на экране компьютера посредством выполнения команд компьютерной программы с той анимацией, которая заложена в компоненты компьютерной игры в виде отдельных файлов с моделями персонажей.

Соответственно, помимо кода, который «оживляет» персонажа компьютерной игры, в состав персонажа входит и анимированная 3D модель. Таким образом, персонаж компьютерной игры может включать в себя два охраняемых объекта авторского права - программу для ЭВМ, создаваемую программистами и 3 D анимацию - создаваемую художниками - аниматорами.

Ввиду последнего, в настоящее время ведется спор относительно соотношения понятий программы для ЭВМ и 3D моделей. Некоторые авторы до сих пор ставят знак равенства между данными объектами, из-за чего высказываются некоторые точки зрения, согласно которым под персонажем компьютерной игры может пониматься итоговая 3D модель персонажа.

При этом в литературе и интернет-источниках трехмерные объекты упоминаются нечасто. Очень редко 3D модели указывают как возможные объекты авторского права, а иногда их приравнивают к программам для ЭВМ. Однако подобная точка зрения является в некоторой степени неверной. В частности, по мнению А. Гурко, сущность 3D модели не соответствует сущности программы для ЭВМ. Гурко А. Соотношение 3D-моделей и программ для ЭВМ."ИС. Авторское право и смежные права", 2016, N 6.

В первую очередь необходимо отметить, почему возникла идея сравнения 3D моделей с программами для ЭВМ. Дело в том, что 3D модели персонажа хранятся в памяти компьютеров и иных вычислительных машин в виде компьютерных файлов, для работы с которыми требуется наличие специальных программных средств (зачастую это трехмерные редакторы). Иными словами, работы с трехмерными объектами (кроме визуализаций и результатов трехмерной печати) осуществляются исключительно на ЭВМ и с помощью соответствующих программ. Там же.

В итоге получается, что это некая информация, говоря образным языком, которая существует и может полноценно функционировать только в рамках компьютерных систем. При этом, в случае использования 3D модели вне компьютерной системы, то трехмерный объект будет существовать в иной форме - в виде образной визуализации или напечатанного материального объекта. Соответственно, поэтому виртуальные 3D модели в виде файлов с трехмерными данными могут быть расценены как программы для ЭВМ, по той причине, что они предназначены для функционирования совместно с ЭВМ и другими компьютерными устройствами.

При этом, необходимо отметить, что в большинстве случаев созданием 3D моделей занимаются 3D-художники и 3D-моделеры, которые не занимаются написанием кода программы, которые в дальнейшем преобразуются в соответствующие модели. Данные категории лиц создают исключительно объемные графические объекты с применением трехмерных редакторов (если речь идет именно о персонаже произведения). Конечно, имеют место случаи, когда 3D модель можно описать и с помощью команд. Как отмечает А. Гурко, это возможно, например, с помощью библиотеки OpenGL.

Однако в данном случае существует своя специфика, которая не позволяет признать 3D модель программой для ЭВМ. Дело в том, что данная программная среда предоставляет пользователям возможность формулировать и направлять команды напрямую на видеокарту и графический процессор, которые посредством выполнения данных команд создают трехмерную модель, которая соотносится с данными командами как выходные данные. Гурко А. Соотношение 3D-моделей и программ для ЭВМ."ИС. Авторское право и смежные права", 2016, N 6.

Таким образом, 3D модели не являются программами для ЭВМ и представляют собой по отношению к ним данные, создаваемые графическими разработчиками конкретного персонажа произведения.

Соответственно, можно прийти к выводу о том, что конкретный персонаж компьютерной игры может включать в себя два самостоятельно охраняемых объекта - программный код, отвечающий за существование персонажа в компьютерной игре и 3 D модель, которая визуализирует образ персонажа и позволяет определить его с помощью тех критериев, которые уже имеются в законодательстве (п. 7 ст. 1259 ГК РФ) и рекомендациям судов (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 №10). Из этого можно сделать вывод о том, что сама 3D модель персонажа произведения, созданная графическими дизайнерами, не может представлять собой компьютерного персонажа целиком, но является составным компонентом компьютерного персонажа при его появлении в объективной форме.

Рассмотрев проблему правовой квалификации компьютерного персонажа, и тот трудоемкий процесс с задействованием множества программистов, художников и редакторов для создания одного персонажа, может появиться иная проблема, связанная с признанием права авторства на такого персонажа. Речь пойдет о тех ситуациях, когда компьютерный персонаж создается не конкретным автором, а иной программой.

Ввиду резкого развития компьютерных технологий, компьютерная программа может самостоятельно создавать не только произведения искусства (например, музыки и живописи), но и персонажей компьютерных игр (довольно примитивных по сравнению с последними результатами в этой области) по мнению многих, не отличимых от произведений, создаваемых человеком.

При этом возникает вопрос о принадлежности авторских прав на объекты, созданные компьютерной программой, с учетом того что по общему правилу авторское право первоначально возникает у физического лица, творческим трудом которого оно создано (ст. 1257 ГК РФ). В теории высказывают несколько подходов к решению данной проблемы.

А.И. Савельев выделяет следующие варианты, вызывающие практический интерес с точки зрения определения автора получившегося произведения: 1) компьютер, 2) автор программы, сгенерировавшей код, 3) пользователя программы, задавшего параметры, в соответствии с которыми была сгенерирована программа. Там же. С. 74

Что касается первого варианта, то сам компьютер не может выступать автором произведения ввиду отсутствия творческого характера при создании объекта (что иногда ставится под сомнение). Второй вариант с признанием авторства за объектом у создателя самой программы также является слабо применимым, поскольку характер распространения программ для ЭВМ, в том числе и для создания персонажей произведения не позволяет говорить об отсутствии прав на создаваемого персонажа у пользователя программы. При этом, с точки зрения практической реализации авторских прав, подход, в котором правообладателями были бы и автор программы, и пользователь также является слабо применимым ввиду отсутствия стимула у пользователя программы сообщать об иных правообладателях. Тем более, при применении такого подхода при создании компьютерных игр, процесс управления правами усложнился бы еще сильнее. Там же. С. 75

Наиболее логичным представляется третий вариант, в соответствии с которым, автором РИДа, создаваемого компьютерной программой и, следовательно, персонажа компьютерной игры будет считаться пользователь программы, задавший параметры, в соответствии с которыми была сгенерирована программа. Этот вариант является наиболее справедливым, поскольку при создании персонажа произведения автор задает не только определенные настройки для программы, создающей персонажа, но и подбирает материал, а также старается получить ожидаемый результат, устанавливая специальные настройки программы.

Следовательно, автором персонажа компьютерного произведения, фактически созданного иной компьютерной программой, будет считаться тот автор или соавторы, которые задавали параметры для создания персонажа.

Таким образом, в данном подпункте были рассмотрены основные особенности правового регулирования персонажа компьютерной игры, связанные с правовой квалификацией данных персонажей, а также проблем в определении авторства создаваемого персонажа произведения. Стоит отметить, что на настоящий момент вопрос правовой охраны персонажей компьютерной игры является актуальным и дискуссионным. Однако, несмотря на отсутствие обширной судебной практики по данному вопросу, в юридической литературе высказывается множество интересных идей касаемо правового регулирования персонажей компьютерных игр.

Подводя итог всей главе, необходимо отметить следующее. В последнее время отечественное законодательство и правоприменительная практика сделали заметный рывок не только в успешном рассмотрении споров, связанных с правовой защитой персонажей произведения, но и в плане правового регулирования данного вопроса в целом.

Были конкретизированы критерии определения персонажа произведения, особенности его правовой охраны и т.д. Однако при сравнении с зарубежной практикой по вопросу, правовой охраны персонажа произведения, в особенности, практикой США, можно сделать вывод о том, что отечественному законодателю еще есть куда стремиться.

Глава III. Правовое регулирование персонажа произведения за рубежом. Подход США

В предыдущих главах были рассмотрены основные предпосылки появления персонажа как самостоятельного объекта правовой охраны, развитие его правового регулирования в РФ. Однако, если говорить о стране, в которой существует особенное отношение к персонажам произведения, то это, в первую очередь, будут США.

Этому поспособствовало несколько причин. Во-первых, как это уже было указано ранее, в 1920-е гг. в США особую значимость приобрела защита прав на персонажа произведения, поскольку его коммерческое использование развивалось стремительно. Однако о повсеместной актуальности защиты прав на персонажа произведения говорить на тот момент еще не приходилось. Постепенно, вместе с процессом укрупнения мультипликационных и кинокомпаний в середине прошлого века, постепенно стали появляться споры между авторами, кинокомпаниями о правах на того или иного персонажа произведения. Тем не менее данное развитие позволило далеко уйти в решении данного вопроса от законодательства Германии, где существует открытый перечень объектов авторского права, но персонаж не выделяется ни каким образом Юмашев Ю.М. Постникова Е.В. Состояние Авторского права Германии. Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2017 № 3, или Франции, где существует закрытый перечень объектов авторского при том же самом отсутствии охраняемого персонажа произведения. Рахматуллина Р.М. Объекты авторского права России и Франции. Вестник Волгоградского государственного университета. 2015 № 3.

Однако, прежде чем говорить о зарубежном подходе к регулированию защиты авторских прав на персонажа произведения, необходимо рассмотреть некоторые классификации персонажей произведения, которые применимы не только к российскому, но и к праву США.

Так, в частности, Д. Борисенко выделяет следующие виды персонажей: вымышленные персонажи, в том числе создаваемые артистами (одушевленные персонажи), анимационные персонажи, в том числе из комиксов, книг, мультфильмов (неодушевленные персонажи) и реальные лица-знаменитости (часто можно видеть во время съемок различных фильмов). Борисенко Д. Персонаж как законодательно признанная часть произведения, на которую распространяется авторское право // Интеллектуальная собственность. Авторские и смежные права». № 2, 2011.

Другая классификация (которая была указана ранее) отталкивается от объективной формы выражения произведения, в котором содержится персонаж и подразделяет виды на литературные, художественные, аудиовизуальные, музыкальные и другие.

Однако все эти классификации основываются на едином понятии персонажа произведения как части произведения, созданной самостоятельным творческим трудом автора и способной к самостоятельному использованию. Исходя из этого, в российской доктрине и судебной практике в качестве персонажа может быть признан конкретный элемент произведения, наделенный определенным набором признаков, которых он не потеряет при использовании в другом произведении. В качестве примеров можно выделить мультяшного Винни Пуха, литературного персонажа полковника Най-Турса из Белой Гвардии М.А. Булгакова или образ Фродо из трилогии Властелин Колец, которые обладают достаточно узнаваемыми чертами. Однако в отечественной судебной практике не встречаются примеры широкого толкования персонажа произведения, как это, например, происходит в некоторых странах Запада, в особенности, в США.

Одним из первых значимых решений по поводу правовой охраны персонажа произведения, является решение по делу Warner Bros. v. Columbia Broadcasting System (1954), которое определило следующий подход к определению охраноспособности персонажа: - персонаж должен двигать сюжет (constitutes the «vehicle of the story»), что приводится в противопоставлении т.н. пешкам - персонажам, выполняющим роль декораций и не участвующих в динамике истории. United States Court of Appeals Ninth Circuit. Decision 216 F.2d 945, 9.11.1954. В данном подходе определенно есть логика и, для того времени, подобное решение продемонстрировало значительный прогресс в правовой охране персонажа произведения. Однако данный подход не учитывает того, что второстепенные персонажи также создаются творческим трудом автора и могут использоваться в отрыве от произведения. Как, например, бульдог Спайк из мультсериала «Том и Джерри», который не движет сюжет, является второстепенным персонажем, однако был создан творческим трудом автора, может использоваться в отрыве от произведения и обладает определенной коммерческой ценностью. Тем не менее, дальнейшая судебная практика в США взяла курс на постепенное развитие и расширение объектов, которые могут попадать под понятие персонажа произведения.

Так, в понимании американских судов охраняемым авторским правом может быть признан не только сам персонаж, отвечающий всем необходимым критериям охраноспособности, но и конкретный предмет, который тесно связан с этим персонажем и вызывает прямую ассоциативную связь у обычного человека именно с конкретным героем конкретного произведения.

Данный подход не раз был подтвержден судебной практикой. Одним из наиболее известных случаев проявления такого подхода в судебной практике можно считать дело New Line Cinema v Russ Berrie & Co (2001), в котором суд установил подлежащей правовой охране перчатку Фредди Крюгера как элемент, непосредственно олицетворяющий себя с персонажем и запретил ответчику производить игрушечную модель перчатки Фредди. New Line Cinema Corp. v. Russ Berrie & Co., 161 F. Supp. 2d 293 (S.D.N.Y. 2001).

Отдельно можно выделить споры в судебной практике США, связанные с правами на автомобиль персонажа произведения, и его отдельную правовую охрану. В частности, в деле Halicki Films, LLC v. Sanderson Sales & Marketing (2008) рассматривался спор о наличии авторского права на персонаж - реальный автомобиль из фильма «Угнать за 60 секунд». В оригинальном фильме это был желтый Fastback Ford Mustang, а в ремейке - серебристый Shelby GT-500. Суд принял во внимание, что у авто было имя собственное - Eleanora и главный герой связан с машиной историей, отказав в удовлетворении требований Halicki Films, LLC. United States Court of Appeals,Ninth Circuit. Nos.?06-55806, 06-55807. Halicki Films, LLC v. Sanderson Sales & Marketing Decided: November 12, 2008

Противоположное решение было принято в деле DC Comics v. Towle (2015), в котором в отношении предпринимателя Mark Towle было подано исковое заявление о нарушении исключительных прав на Бэтмобиль из мультсериалов про Бэтмэна. Одним из основополагающих аргументов в исковом заявлении DC Comics был довод о том, что, выпускающиеся с 1966 года комиксы и мультфильмы о супергерое Бэтмэне, распространены настолько широко, что сам по себе Бэтмобиль будет неминуемо ассоциироваться у большинства потребителей именно с персонажем комикса.

При этом внимание суда обращалось также на то, что наименование Бэтмобиль является нарицательным и вызывает стойкую ассоциацию именно с Бэтменом. Апелляционный суд девятого округа США согласился с доводами истца и признал незаконным использование персонажа произведения без разрешения правообладателя. Подобная практика основывается на двух подходах определения охраноспособности персонажа произведения, которые были выработаны еще в 1930-е гг. с появлением стремительной популярности у комиксов про Супермена.

Для дальнейшего определения правовой квалификации персонажа произведения были разработаны два подхода, определяющие возможность защиты персонажа произведения авторским правом. Первый подход можно условно обозначить как стандарт различительной способности (distinct delineation standard), который был впервые использован в 1930 г. в решении Nichols v. Universal Pictures Corp. Nichols v. Universal Pictures Corp, 45 F.2d 119 (2d Cir. 193C) (cert denied 282 US 9C2). Спор в данном деле касался законности использования ответчиком персонажей, являющихся героями еврейских и ирландских сказок в своих произведениях. При этом смысл судебного решения сводился к оцениванию судом степени проработки персонажа: чем большей выразительностью и меньшей заурядностью он обладает, тем большей правовой охраной его следует наделить. Сухарева А.Е., Туркин Р.Э. Охрана персонажа авторским правом в России и США. Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. М., 2017. № 5.

Второй подход (the story being told test) возник позднее в деле Warner Bros. v. Columbia Broad. Warner Bros. v. Columbia Broad. Sys., 216 F.2d 945 (9th Cir. 1954). Появление нового подхода определения необходимости защиты авторским правом персонажа произведения возникло после довода ответчика о том, что персонаж произведения может находиться под охраной авторского права только в том случае, когда он представляет собой «the story being told» или полноценной историей. В этом деле суд пришел к выводу о том, что для предоставления охраны персонаж должен быть больше, чем пешкой (mere chessman) в истории. Позднее в 1978 г. в деле Walt Disney Productions v. Air Pirates (1978) было отмечено, что такой критерий относится в большей степени к литературному произведению, поскольку визуализация персонажа, если он уникален, является достаточной предпосылкой его охраны. Walt Disney Productions v. Air Pirates, 581 F.2d 751 (9th Cir. Cal. 1978). В конечном итоге суды пришли к выводу, что оба подхода должны применяться одновременно. Сухарева А.Е., Туркин Р.Э. Охрана персонажа авторским правом в России и США. Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. М., 2017. № 5.

Таким образом, американский подход к понятию персонажа произведения несколько является более широким, чем российский. Подобный подход позволяет защитить авторским правом не только те персонажи, которые даже с точки зрения российского права являются охраняемыми, но и отдельные элементы, защита которых как персонажей особенно важна, в частности, при обнаружении фактов их незаконного использования в коммерческих целях.

Заключение

Подводя итоги данной курсовой работы, я хотел бы сказать о следующем.

В настоящее время мы можем наблюдать устойчивую тенденцию развития самостоятельной правовой охраны авторским правом персонажа произведения, что отмечается и в отечественной доктрине, и в судебной практике. Данный вопрос вызывает неустанный интерес как теоретиков и практиков в области авторского права, так и большое количество студентов, что подтверждает установленную тенденцию развития авторского права в РФ и права интеллектуальной собственности в целом.

Отдельно хочется отметить недавно опубликованное Постановление Пленума Верховного Суда № 10 от 23.04.2019, содержащее в себе дополнительные критерии правовой охраны персонажа произведения как самостоятельного объекта правовой охраны. Само появление данного документа свидетельствует об увеличении количества спорных ситуаций, развитию судебной практики, что не может не радовать.

В данной работе были рассмотрены исторические предпосылки, судебная практика, а также правовые особенности самостоятельной охраны персонажа произведения как объекта авторского права. Были рассмотрены отдельные виды персонажей произведения и их некоторые правовые особенности. Также был рассмотрен наиболее актуальный опыт правовой охраны персонажа произведения в США и сделаны определенные выводы.

Исходя из всего вышеизложенного можно сделать вывод о заметной разнице между подходами к правовой охране персонажа в РФ и США. Причиной этому послужили различные факторы, начиная от исторических, заканчивая отношением к коммерциализации авторского права в целом. В частности, в правоприменительной практике США выработались особые критерии определения охраноспособности персонажа произведения, которые вполне могут быть применимы и в РФ. Однако исходя из последних событий в российской правоприменительной практике можно сделать вывод о том, что подходы к определению правовой охраны персонажа произведения постепенно сближаются.

Однако бездумное копирование зарубежного опыта вряд ли сможет существенно улучшить ситуацию с защитой персонажа в силу ряда причин. Первой причиной является то, что, определяя возможность самостоятельной охраны авторским правом персонажа мы пытаемся дать максимально подробную дефиницию персонажа, под которую сможет попасть персонаж абсолютно любого произведения. Однако такая практика может оказаться пагубной для самих персонажей, поскольку, ввиду существования различных объективных форм произведения, невозможно выделить одно общее понятие персонажа произведения. Как отмечал В.Л. Энтин, "искусственное введение (понятия) изначального персонажа, единого для всех видов творческой деятельности, опасно. Это равносильно запрету на творчество". По его мнению, "персонажи книги, фильма, иллюстраций к книгам разительно отличаются (друг от друга). Это разные виды искусства... Персонаж - это абстрактное понятие, которое наполняется реальным содержанием в каждом виде произведений. Персонажи музыки, балета и литературы имеют разную форму воплощения". Энтин В.Л. О контрафакте, Масяне и д'Артаньяне "ЭЖ-Юрист", 2009, N 4. При этом, ввиду сложности, например, компьютерных персонажей, и их неоднозначной формулировки, выработка универсального термина персонажа произведения имеет мало смысла.

Соответственно, если вывести универсальное определение со всеми необходимыми признаками не получается, то можно попробовать выделить подходы к определению необходимости самостоятельной охраны персонажа произведения через сформированную судебную практику по примеру США. Однако в данной ситуации мы можем столкнуться со следующей проблемой - ввиду менее развитого рынка создания персонажей произведения, со стороны правообладателей может посыпаться целый поток исковых заявлений к индивидуальным предпринимателям и субъектам малого бизнеса, что может повлечь негативные финансовые последствия исходя из текущей экономической обстановки в целом.

Второй проблемой подобного заимствования является правоприменительная деятельность судов, а именно, ввиду постоянного нарушения принципа единообразия судебной практики установление подходов определения охраноспособности персонажа в актах Верховного Суда РФ могут иметь рекомендательный характер для судов и, соответственно, это приведет к очередной неопределенности в правоприменительной практике.

Однако кроме некоторых негативных особенностей защиты авторского права РФ, где, помимо вышеперечисленных можно встретить пассивный подход к защите своих прав, причиной чему является зачастую невысокий размер компенсации нарушенных авторских прав, можно увидеть позитивную тенденцию, связанную с усиленным коммерческим интересом в защите авторских прав, что способствует развитию судебной практике в РФ.