Правовое регулирование процедур трансграничной несостоятельности (банкротства)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Правовое регулирование процедур трансграничной несостоятельности (банкротства)

Введение

трансграничный несостоятельность банкротство правовой

Отмечая существенный уровень развития международных бизнес-процессов, значительное увеличение количества транснациональных компаний и общемировые тенденции процессов глобализации, следует акцентировать внимание на фундаментальной значимости финансовой состоятельности организаций, ведущих свою деятельность на территории нескольких государств или имеющих иностранных кредиторов, инвесторов, контрагентов. Осуществление предпринимательской деятельности на международном уровне подразумевает под собой значительное количество ситуаций, сопряжённых с риском: нестабильность мировой экономики, международные конфликты, имеющие непосредственное значение для предпринимательского сектора, отсутствие консолидированных подходов к регулированию трансграничной предпринимательской деятельности на уровне национальных юрисдикций.

В этой связи, представляет особый интерес обратная ситуация, многократно формирующаяся на практике - финансовая несостоятельность компаний, деятельность которых имеет трансграничный характер.

Актуальность настоящего исследования обусловлена отсутствием как в российском, так и в международном законодательстве унифицированных подходов регулирования процедур трансграничной несостоятельности. Институт несостоятельности (банкротства) имеет комплексный характер, сочетая в себе как нормы материального, так и процессуального права. Сложный субъектный состав процедур несостоятельности (банкротства) проявляется в соотношении частноправовых и публично-правовых интересов. Комплексный характер вышеупомянутого института предопределяет значимое количество проблемных аспектов, возникающих в доктрине и правоприменительной практике. Однако, исследование именно в сфере трансграничной несостоятельности представляет особый интерес в силу узкой специализации и незначительной степени разработанности. Широкое поле для изучения составляют следующие аспекты: выбор юрисдикции при возбуждении процедуры несостоятельности (банкротства), осложнённой иностранным элементом, получение признания процедуры банкротства за рубежом, положение иностранных кредиторов несостоятельного должника, возможность применения субсидиарной ответственности в процедуре банкротства к иностранным лицам, возбуждение нескольких производств в различных государствах в отношении одного должника, банкротство транснациональных корпораций, осуществляющих деятельность в юрисдикциях нескольких государств.

Учитывая вышесказанное, существует необходимость во всестороннем изучении обозначенной темы исследования и разработке теоретических и практических положений, направленных на устранение выявленных проблем в сфере трансграничного банкротства.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в связи с возбуждением процедур несостоятельности (банкротства), осложнённых иностранным элементом.

Предметом исследования являются нормы российского и зарубежного законодательства, регламентирующие процедуры трансграничной несостоятельности.

Цель: разработать теоретические и практические положения, направленные на устранение выявленных проблем в сфере трансграничного банкротства.

Задачами исследования являются:

1. Определение понятия трансграничной несостоятельности, изучение доктринальных положений и источников правового регулирования;

2. Проведение сравнительного анализа регулирования трансграничной несостоятельности в странах Европейского союза с учётом применения Типового закона ЮНСИТРАЛ и Регламента ЕС 2015/848;

3. Выявление проблемных аспектов реализации процедур трансграничной несостоятельности (банкротства);

4. Изучение материалов российской судебной практики по делам о трансграничной несостоятельности.

Теоретическую базу исследования составляют труды российских и зарубежных учёных. Однако, русскоязычная литература по теме данного исследования встречается достаточно редко в силу узкой специализации. При написании настоящей работы мы опирались на работы: Е.В. Моховой, С.А. Карелиной, Т.П. Шишмаревой, И.В. Гетьман-Павловой, Л.Ю. Собиной, Н.В. Калининой. Большое значение имеют труды зарубежных учёных: П. Омара, M. Бальца, Дж. Бёрча, Ф. Васкеса, Дж. Л. Вестбрука, М.И. Бруна.

Методологическая основа включает в себя разнообразные методы исследования. Использовались: анализ, синтез, метод сравнительного правоведения и толкования правовых норм, исторический метод, метод правового моделирования, эмпирический метод, заключающийся в рассмотрении практики и нормативных актов, и теоретический метод, выражающийся в изучении доктрины.

Научная новизна исследования заключается в определении специфики и узкой направленности сферы трансграничной несостоятельности, которая ранее редко являлась предметом научных исследований.

Структура работы состоит из двух глав и четырёх параграфов.

Глава 1. Институт трансграничной несостоятельности (банкротства)

1.1 Понятие, доктринальные положения, основные концепции и источники регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства)

Прежде чем обратиться к изучению доктринальных положений и анализу источников правового регулирования процедур несостоятельности (банкротства), осложнённых иностранным элементом, представляется логичным акцентировать внимание непосредственно на определении понятия трансграничной несостоятельности.

Унифицированное понятие трансграничной несостоятельности отсутствует. Однако, очевидно, что осмысление сущности этих отношении? предполагает рассмотрение того, что следует понимать под несостоятельностью, и в каких случаях она приобретает характер трансграничной. Значительный вклад в доктринальное определение «несостоятельности» внесла работа С.А. Карелиной Несостоятельность (банкротство): Учебный курс. В 2 т. / Под ред. д.ю.н. проф. Карелиной С.А. Т.1.- М.: Статут, 2019, 52-84 С., в которой анализируется легальное определение, критерии и признаки несостоятельности (банкротства). В доктринальных положениях, разработанных как российскими, так и зарубежными учёными выделяется несколько основополагающих подходов к трактовке понятия «трансграничной несостоятельности».

Прежде всего, трансграничная несостоятельность определяется как трансграничное производство по делу о банкротстве. По мнению С.С. Трушникова Трушников С.С. Возбуждение производства по делам о несостоятельности в России и Германии. СПб.: Изд- во юрид. ф-та СПбГУ, 2006. С. 10-16., именно через призму множественных производств надлежит рассматривать несостоятельность должника, осложнённую иностранным элементом. Примечательна классификация производств, предложенная иностранным учёным M. Бальцем Balz M. The European Union Convention on Insolvency Proceeding // American Bankruptcy Law Journal. N 70, 1996. 485.: единое, основное, вспомогательное, вторичное.

Другой подход, отражённый в положениях зарубежной доктрины, заключается в определении трансграничной несостоятельности как несостоятельности исключительно транснациональных компаний Buxbaum H.L. Rethinking International Insolvency: The Neglected Role of Choice-of-Law Rules and Theory // Stanford Journal of International Law. 2000. Vol. 36:23. P. 23.. С нашей точки зрения, понимание явления трансграничной несостоятельности не должно ограничиваться по субъектному составу исключительно транснациональными компаниями, поскольку субъектами трансграничного банкротства могут быть и физические лица.

Следующий подход заключается в определении трансграничной несостоятельности как процедуры несостоятельности, осложнённой иностранным элементом. Не вызывает сомнения тот факт, что наличие иностранного элемента является ключевым и предопределяющим фактором, формирующим понятие трансграничной несостоятельности. Однако, при анализе обозначенного подхода возникает необходимость в понимании определения «иностранного элемента». Следует обратиться к работе И.В. Гетьман-Павловой Международное частное право: учебник для магистров / И. В. Гетьман-Павлова. -- 4-е изд., перераб. и доп. -- М.: Издательство Юрайт, 2013. -- С. 18-19. -- Серия: Магистр, согласно которой понятие иностранного элемента используется в международном частном праве для квалификации в законе тех категорий правоотношений, в отношении которых применимо не только отечественное, но и иностранное право.

Таким образом, анализируемый подход предопределяет толкование понятия трансграничной несостоятельности через обязательное наличие иностранного элемента, что, на наш взгляд, соответствует действительности.

Рассмотрев некоторые доктринальные подходы толкования термина «трансграничной несостоятельности», представляется логичным сформулировать собственное определение данного правового явления. С нашей точки зрения, под процедурой трансграничной несостоятельности (банкротства) следует понимать: экстраординарную процедуру несостоятельности должника, для которой обязательно наличие иностранного элемента (активы, кредиторы, применимое право, конкурсное производство, контролирующее должника лицо и т.д.).

Проанализировав понятие трансграничной несостоятельности, надлежит сделать акцент на основных теоретических подходах к пониманию самого института трансграничной несостоятельности: концепции универсализма (метод единого производства) и концепции территориализма (метод параллельных территориальных производств). Соотношение двух указанных концепций на протяжении значительного количества времени вызывает дискуссии среди зарубежных и отечественных учёных, изучающих институт трансграничной несостоятельности (банкротства). Именно в ходе упомянутых дискуссий была разработана принципиально новая концепция -модифицированного универсализма. Критериями дифференциации трёх концепций выступают такие аспекты как: применимое право, компетентный суд, экстерриториальный эффект возбуждения процедуры банкротства, осложнённой иностранным элементом. Обозначенные концепции регулирования процедур трансграничной несостоятельности имеют принципиально важное значение для настоящего исследования. В этой связи, надлежит дать детальную характеристику каждой из них.

Концепцию территориальности (территориализма) следует рассматривать через призму политики покровительства государств в отношении местных кредиторов должников и имущества, составляющего конкурсную массу LoPucki Lynn M. The Case for Cooperative Territoriality in International Bankruptcy // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98. [Электронный ресурс]: URL: http://ssrn.com/abstract=224103 (дата обращения: 10.03.2019).. Характерной чертой теории территориализма является параллельное возбуждение в юрисдикциях нескольких государств производств по делу о банкротстве одного субъекта. При применении данной концепции, как отмечает П.Л. Торреманс Torremans P. Cross-Border Insolvencies in EU, English and Belgian Law // Kluwer Law International. 2001. P. 3, все вопросы, связанные с процедурой несостоятельности субъекта, регулируются исключительно нормами национального права в отношении имущества, расположенного на территории страны, при этом подразумевается множественность производств (возбуждение отдельных процедур несостоятельности во всех странах, где расположены активы или структурные подразделения должника). Рассматриваемая концепция территориальности подвергается обоснованной, на наш взгляд, критике, поскольку фактически отсутствуют взаимодействие и координация между конкурсными производствами в разных государствах, что неминуемо влечёт за собой уменьшение стоимости имущества, подлежащего реализации, и невозможность восстановления платёжеспособности должника. В качестве примера, наглядно демонстрирующего недостатки территориальной концепции, следует привести процедуру банкротства транснациональной компании KPNQuestWindt M. Thirty-eighth Public Report KPNQwest [Электронный ресурс]: URL: https://www.windtlegal.com/media/files/2018_05_07%20Verslag%2038%20EN.pdf (дата обращения: 10.03.2019)., в ходе которой были возбуждены отдельные конкурсные производства на территории Дании, Германии, Франции, Нидерландов. Возбуждение нескольких нескоординированных между собой конкурсных производств привело к тому, что оптоволоконный кабель, проходящий по территориям вышеупомянутых стран, был реализован по частям в конкурсных производствах соответствующих стран, что привело к значительному снижению стоимости кабеля и неполному удовлетворению требований кредиторов.

Концепция универсализма является совершенной противоположностью ранее упомянутой концепции территориальности. Одним из сторонников такого подхода к пониманию трансграничной несостоятельности является профессор Дж. Л. Вестбрук Westbrook J.L. A Global Solution to Multinational Default // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98. P. 2278., выделяющий следующие черты модели универсализма:

· В отношении должника осуществляется одна процедура несостоятельности;

· Не допускается возбуждение параллельных конкурсных производств в отношении должника;

· Предполагается экстерриториальный эффект судебных актов компетентного суда;

· Консолидация единой конкурсной массы независимо от местонахождения имущества.

На наш взгляд, обозначенные тезисы следует подвергнуть сомнению в силу их утопичности и невозможности реализации на практике. Недостатками концепции универсализма являются: существенное различие национальных законодательств о несостоятельности (банкротстве) и неготовность государств к принятию единого кодифицированного акта в данной сфере.

Более сбалансированной по отношению к упомянутым ранее концепциям выступает модель модифицированного универсализма, суть которой заключается в возможности открытия помимо основного производства по делу о несостоятельности территориальных (дополнительных) производств. Так, в рамках этой модели возможно открытие вторичной процедуры по делу о банкротстве, ограниченной активами должника, находящимися на территории соответствующего государства. Специалисты в сфере трансграничной несостоятельности (банкротства) отмечают, что полноценная реализация последней концепции регулирования возможна только при наличии международных договоров как обязательного, так и рекомендательного характера. Вместе с тем модифицированная модель сохранила недостатки предшественников. Это означает, что в настоящий момент проблема поиска оптимального варианта решения вопроса о регулировании трансграничной несостоятельности является актуальной. Исходя из вышеизложенного, надлежит отметить, что анализ положений данных концепций позволит нам определить сущность и фундаментальные принципы процедур несостоятельности (банкротства), осложнённых иностранным элементом.

Основополагающим аспектом настоящего исследования является изучение правовых источников, регламентирующих процедуры несостоятельности (банкротства) в России и зарубежных странах. Отличительной чертой правовой регламентации процедур трансграничной несостоятельности является различная степень проработанности данного аспекта в национальном законодательстве стран. В первую очередь, это обусловлено дифференцированным уровнем развития государств в экономической, политической и социальной сферах. Иными словами, при рассмотрении источников регулирования процедур трансграничной несостоятельности следует принимать во внимание исторический контекст развития государств.

Яркое отражение упомянутого ранее исторического контекста легко заметить при анализе российского законодательства, регулирующего процедуры трансграничной несостоятельности. С нашей точки зрения, бесспорным является факт отсутствия системного регулирования института трансграничной несостоятельности в Российской Федерации.

Попытки российской законодательной власти регламентировать институт несостоятельности в 1992 и 1998 годах не увенчались успехом. В силу исторического развития Российской Федерации институт несостоятельности (банкротства) в современном виде был интегрирован в российское законодательство лишь в 2002 году в связи с принятием Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"О несостоятельности (банкротстве): федер. закон: принят Гос. Думой 27 сент. 2002 г.: в редакции федер. закона от 27 дек. 2018 г. № 514-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. - 28.10.2002. - № 43, ст. 4190. (Далее по тексту - ФЗ О банкротстве).

Прежде всего, надлежит обратить внимание на пункты 5, 6 статьи 1 ФЗ О банкротстве. Пункт 5 предусматривает применение положений Федерального закона к отношениям с участием иностранных лиц в качестве кредиторов, если иное не предусмотрено международным договором. Следовательно, иностранные кредиторы в делах о банкротстве пользуются и несут аналогичные права и обязанности, что и российские кредиторы. Приведённому положению Федерального закона корреспондирует пункт 1 статьи 254 Арбитражного процессуального кодекса Российской ФедерацииАрбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: федер. закон: принят Гос. Думой 14 июн. 2002 г.: в редакции федер. закона от 25 дек. 2018 г. № 485-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. - 24.07.2002. - № 30, ст. 3012 (Далее по тексту - АПК РФ), в соответствии с которым «иностранные лица пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности наравне с российскими организациями и гражданами».

В свою очередь, пункт 6 упомянутой статьи предусматривает признание решений иностранных судов по делам о несостоятельности в соответствии с международными договорами Российской Федерации. При отсутствии международных договоров российским законодательством предусматривается принцип взаимности признания решений иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве). Подробнее проблема признания судебных решений по категории дел о трансграничной несостоятельности будет проанализирована во второй главе данной работы. Наряду с двумя вышеупомянутыми пунктами большой интерес представляет пункт 3 статьи 29 ФЗ О банкротстве, согласно которому орган по контролю (надзору) оказывает поддержку саморегулируемым организациям арбитражных управляющих и арбитражным управляющим в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве и связанных с вопросами трансграничной несостоятельности (несостоятельности (банкротства), осложнённой иностранным элементом). Фактически в статье законодатель предпринимает попытку дать пояснение, что следует понимать под трансграничной несостоятельностью.

Обозначенные положения ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» являются единственными упоминаниями института трансграничной несостоятельности в российском законодательстве, что безусловно свидетельствует о недостаточной степени разработанности данного правового института в РФ. Нам представляется логичным отметить, что в Российской Федерации поднимался вопрос о принятии специального закона о трансграничной несостоятельности, проект которого был разработан Министерством экономического развития РФ в марте 2011 годаПроект Федерального закона "О трансграничной несостоятельности (банкротстве)" (подготовлен Минэкономразвития России) (не внесён в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 26.09.2011) // Справочно-правовая система "Консультант Плюс"..

Проведённый анализ текста проекта Федерального закона показал, что его положения следует назвать прогрессивными для развития института трансграничной несостоятельности в Российской Федерации. В проекте присутствует легальное определение таких понятий как: центр основных интересов должника, основное производство, неосновное производство, иностранное производство и трансграничное банкротство. Кроме того, детально определены критерии идентификации центра основных интересов должника, рассмотрен вопрос о применимом праве и определён порядок признания и приведения в исполнение актов иностранных судов по делам о трансграничном банкротстве. Проект предусматривал международное сотрудничество по делам о трансграничной несостоятельности в форме: обмена информацией между управляющими производствами, координации управления активами и деловыми операциями должника, утверждения судами соглашений о координации производств.

Отдельного внимания заслуживает пояснительная записка к проекту Федерального закона, в которой излагаются причины острой необходимости в принятии данного закона и основные проблемы, присущие российскому законодательству по данной категории дел. Авторы законопроекта утверждали, что решение проблемы регламентации трансграничной несостоятельности возможно лишь посредством одностороннего изменения национального законодательства, включая законодательство о несостоятельности, и коллизионных норм, с учётом того, что на уровне международных норм и в правопорядках многих иностранных государств созданы предпосылки для реализации соответствующих процедур. Помимо всего прочего, в тексте законопроекта упоминается зарубежный опыт регулирования процедур трансграничного банкротства, в частности положения Типового закона Комиссии Организации Объединённых Наций по праву международной торговли (Далее - ЮНСИТРАЛ) о Трансграничной несостоятельностиUNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency (May 30, 1997) // URL: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/insolven/insolvency-r.pdf (дата обращения: 18.03. 2019 г.)..

Прежде чем обратиться к анализу зарубежных нормативных источников регулирования процедур трансграничной несостоятельности, представляется логичным дать промежуточную оценку состоянию российского законодательства в данной сфере. На наш взгляд, не вызывает сомнения острая необходимость систематического реформирования законодательства о трансграничных банкротствах в Российской Федерации. Значительное увеличение количества российских организаций, ведущих хозяйственную деятельность на территории других государств, вступающих в договорные отношения с иностранными контрагентами, свидетельствует о неизбежности концептуальных изменений российского законодательства в отношении правовой регламентации процедур несостоятельности, осложнённых иностранным элементом.

В данном контексте нам представляется логичным сформулировать два варианта реформирования российского законодательства в сфере регулирования трансграничных банкротств. Первый вариант заключается в разработке нового федерального закона «О трансграничной несостоятельности» учитывая современные зарубежные тенденции урегулирования упомянутого правового явления. Причём, разработанный в 2011 году законопроект надлежит взять в качестве основы при формировании нового федерального Закона. Второй вариант, представляет собой, внесение изменений в действующий Федеральный Закон №127 «О несостоятельности (банкротстве)» путём добавления новой главы - «Регулирование процедур несостоятельности, осложнённых иностранным элементом». Два упомянутых варианта позволят преобразовать правовое регулирование трансграничных банкротств в России.

Крайняя значимость и необходимость реформ обусловлена широкими дискреционными полномочиями арбитражных судов по данной категории дел. Особо остро стоит проблема признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений. Судебно-арбитражная практика складывается отрицательно, поскольку российскими судами нередко применяется оговорка о публичном порядке. Иные проблемы, свидетельствующие о неизбежности реформ, подкреплённые материалами судебно-арбитражной практики, будут обозначены и проанализированы во второй главе настоящего исследования.

Резюмируя вышесказанное, следует отметить, что в первом параграфе работы были изучены и проанализированы основополагающие аспекты института трансграничной несостоятельности. Непосредственное значение имеет последовательность анализа. Сперва, мы сформулировали определение «трансграничной несостоятельности» с учётом вышеупомянутых доктринальных положений. Далее, нами были обозначены фундаментальные концепции сущности явления трансграничной несостоятельности: концепция универсализма, концепция территориальности, концепция модифицированного универсализма. Понимание концепций позволило обратиться к изучению российской и зарубежной доктрины в данной сфере. В заключительной части параграфа акцентировалось внимание на правовой регламентации процедур трансграничной несостоятельности в Российском законодательстве.

1.2 Международная унификация в области трансграничного банкротства и её восприятие национальными правовыми системами

Зарубежный опыт регулирования процедур несостоятельности, осложнённых иностранным элементом, имеет непосредственное значение для настоящего исследования. В силу того, что законодательное регулирование процедур трансграничной несостоятельности в Российской Федерации находится на первоначальном этапе развития, нам представляется логичным провести систематический анализ действующих моделей регулирования вышеупомянутого института на уровне международного права (анализ законодательства интеграционных объединений) и национального права (анализ законодательства ряда зарубежных государств).

Существенное значение для вышеупомянутого сравнительного анализа представляют следующие аспекты: историко-географические особенности развития государств; деятельность международных организаций по гармонизации и унификации правового регулирования процедур несостоятельности, осложнённых иностранным элементом; стремление государств к экономической и политической интеграции.

Отмечая тенденцию интеграции государств одного региона в целях регулирования процедур трансграничной несостоятельности, надлежит упомянуть следующие нормативные источники:

· Общие принципы сотрудничества при трансграничной несостоятельности для государств-участниц НАФТАОбщие принципы сотрудничества при трансграничной несостоятельности для государств-участниц НАФТА // Transnational Insolvency: Cooperation Among The NAFTA Countries. Principles of Cooperation Among the NAFTA Countries. USA. Juris Publishing Inc. 2003. ;

· Унифицированный Акт стран-участниц договора о создании ОХАДА по организации коллективных процедур ликвидации должниковУнифицированный Акт стран-участниц договора о создании ОХАДА по организации коллективных процедур ликвидации должников 1998 г. // URL: http://ohada.com/ (дата обращения: 20 марта 2019 г.).;

· Скандинавская конвенция по вопросам трансграничной несостоятельности The Nordic bankruptcy convention // League of Nations, Treaty Series, Vol. CLV, p. 115..

Однако, не вызывает сомнения тот факт, что принятый Комиссией ООН по праву международной торговли в 1997 году Типовой закон о трансграничной несостоятельности предопределил вектор развития правового регулирования в данной сфере. Прежде всего, нормы, изложенные в Типовом законе, направлены на увеличение эффективности по делам о трансграничной несостоятельности в отношении должников, испытывающих финансовые трудности, либо оказавшихся в состоянии банкротства. Основная задача закона состоит не столько в том, чтобы способствовать унификации материально-правовых норм законодательства о несостоятельности, сколько в том, чтобы сделать возможным и облегчить сотрудничество и взаимодействие между разными судебными системами при уважении различий в национальных процессуальных нормах. Отличительной чертой вышеупомянутого закона является его рекомендательный характер. Подразумевается, что законодатели могут рассмотреть как отдельные нормы, так и весь закон на предмет интеграции в национальное законодательство о трансграничной несостоятельности.

В настоящее время нормы Типового закона о трансграничной несостоятельности инкорпорированы в законодательство 44 государств: США, Великобритания, Япония, Израиль, Австралия, Польша, Румыния, Новая Зеландия, Сингапур, значительное количество государств Африканского континента и другие государства. Следовательно, прежде чем приступить к сравнительному анализу законодательства иностранных государств в сфере трансграничного банкротства, надлежит изучить нормы Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности.

Первая часть Типового закона представляет собой непосредственно текст закона, включающий преамбулу и 5 глав. В свою очередь, вторая часть является вспомогательным руководством по принятию и толкованию текста Типового закона. В преамбуле чётко определены цели вышеупомянутого закона:

· установление межгосударственного сотрудничества на уровне судебных и иных компетентных органов;

· увеличение правовой определённости в сфере трансграничной торговли и инвестиционной деятельности;

· справедливое и равное обеспечение интересов должника и всех кредиторов вне зависимости от государственной принадлежности;

· протекция и максимальное увеличение стоимости активов должника;

· оказание содействия по сохранению находящихся в тяжёлом финансовом положении предприятии?.

Отдельного внимания заслуживает статья 2 Типового закона, в которой отражены основные определения, необходимые для реализации целей настоящего закона. Так, в соответствии с данной статьёй иностранное производство следует подразделять на основное (иностранное производство, осуществляемое в государстве, в котором находится центр основных интересов должника) и неосновное (означает иностранное производство иное, чем основное иностранное производство, осуществляемое в государстве, в котором находится предприятие должника). Термин «предприятие» подразумевает любое место операции?, в котором должник осуществляет не носящую временного характера экономическую деятельность, охватывающую людей и товары или услуги.

Глава 2 Типового закона устанавливает правила доступа иностранных представителей и кредиторов к судебной системе государства, где инициировано производство в отношении должника. Так, согласно статье 9 иностранный представитель имеет право подать ходатайство непосредственно в суд государства о возбуждении производства в отношении должника. Немаловажное значение для регламентации такого явления как трансграничное банкротство, имеет процедура признания иностранных производств и оказание соответствующей судебной помощи в дальнейшем. Иностранный представитель вправе заявить в суд ходатайство о признании иностранного производства в отношении должника, в рамках которого он был назначен. К данному ходатайству представитель обязан приобщить заверенную копию решения суда о возбуждении иностранного производства. Следует отметить, что иностранные кредиторы по смыслу статьи 13 обладают равными правами в отношении возбуждения производства и участия в производстве, что и локальные (отечественные) кредиторы должника. Статьи 19 и 21 регулируют оказание судебной помощи после подачи ходатайства о признании иностранного производства и после признания иностранного производства соответственно. В качестве примера упомянутой ранее судебной помощи надлежит привести: приостановку индивидуальных действий кредиторов, принятие мер по сбору доказательств, по управлению активами должника.

Типовой закон о трансграничной несостоятельности предусматривает максимально возможное сотрудничество судов различных государств между собой для соблюдения целей настоящего закона. Сотрудничество согласно статье 27 реализуется посредством: передачи необходимой информации между судами, координации управления активами и деловыми операциями должника и утверждения соглашений о координации производств, возбуждённых в отношении несостоятельного должника. Глава 5 Типового закона о Трансграничной несостоятельности регулирует один из наиболее дискуссионных аспектов анализируемого института - взаимодействие параллельных производств. В том случае, если государство признает иностранное производство в отношении должника, то второе параллельное производство на территории самого государства может быть возбуждено при условии, если должник имеет активы в настоящем государстве. В статье 31 обозначенного закона комиссией ЮНСИТРАЛ была введена презумпция несостоятельности, согласно которой признание основного иностранного производства является доказательством несостоятельности должника.

С нашей точки зрения, немаловажное значение при анализе положений Типового закона представляет руководство по принятию и толкованию настоящего закона, разработанное комиссией ЮНСИТРАЛ в 2013 году. В упомянутом ранее руководстве определяются характерные особенности Типового закона, исторические и экономические предпосылки его появления, а также содержатся постатейные комментарии правовых норм. Одной из отличительных особенностей Типового закона о трансграничной несостоятельности является его гибкость, поскольку, включая текст Типового закона в свою систему, государство может изменить или исключить некоторые его положения. Комиссия ЮНСИТРАЛ предполагает, что Типовой закон будет использоваться государствами в качестве составной части национальных законодательств о несостоятельности. Отдельно надлежит отметить, что в 2019 году Комиссией ООН был опубликован текст Типового Закона о признании иностранных судебных решений по делам о трансграничной несостоятельности, который имеет большое значение для развития обозначенного правового института, однако на текущий момент он не переведён на русский язык.

Резюмируя вышесказанное, следует отметить, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности представляет собой один из основополагающих источников в исследуемой сфере. На наш взгляд, не вызывает сомнений тот факт, что при составлении закона комиссией ЮНСИТРАЛ был сделан акцент на таких фундаментальных аспектах явления трансграничной несостоятельности как:

· предоставление доступа к местным судам представителям иностранного производства по делу о несостоятельности;

· признание постановлений иностранных судов;

· оказание судебной и иной помощи представителям иностранного производства и иностранным кредиторам;

· осуществление сотрудничества между судами государств и координации параллельных производств.

Анализ положений Типового закона позволяет сделать вывод о том, что трансграничный эффект иностранного банкротства предоставляется не автоматически, а на основании судебного решения, которому предшествует обращение администратора в компетентный суд с заявлением о признании иностранного производства и о получении судебного содействия. Это один из наиболее важных критериев, отличающих модель правового регулирования трансграничных банкротств, изложенную в Типовом законе, от иных моделей, которые будут рассмотрены в дальнейшем.

Ярким примером интеграции Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности в систему национального законодательства являются Соединённые Штаты АмерикиChapter 15 To The U.S. Bankruptcy Code (Ancillary and Other Cross-Border Insolvency) // [Электронный ресурс]: URL: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/11/chapter-15 (дата обращения: 04 апреля 2019 г.).. Глава 15, именуемая «вспомогательные и иные трансграничные дела», вошла в состав раздела 11 Свода Законов США и представила собой имплементацию норм Типового закона в национальное законодательство. Процедура признания иностранного производства фактически дублирует нормы Типового закона и является точкой доступа представителя иностранного производства к судебной системе США. Однако, в исключительных случаях явного нарушения публичного порядка суды могут отказать иностранному представителю в реализации его прав. Представляется логичным упомянуть совместную работу С. Брукса, Д. Лэнца и Д. БернбергаТрансграничная несостоятельность - 2016: обновлённое руководство по вопросам трансграничного банкротства (Брукс С., Бернберг И.Д., Лэнц Р.Д.) ("Предпринимательское право". Приложение "Право и Бизнес", 2016, № 4. , в которой подробно изложена история развития нормативного регулирования института трансграничной несостоятельности в США, а также акцентировано внимание на материалах судебной практики по данной категории дел. По мнению авторов, количество дел, в которых применялась глава 15, значительно увеличилось с 2005 года. Американскими судами была частично достигнута цель по приведению международной правоприменительной практики к единообразию.

Другим примером интеграции Типового закона в систему национального законодательства является Япония. В 2000 году был принят Закон о признании и оказании помощи в производстве по делам о иностранной несостоятельностиAct on Recognition of and Assistance for Foreign Insolvency Proceedings, 129 (2000) // [Электронный ресурс]: URL: http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail_main?re=&vm=2&id=1935 (дата обращения: 07 апреля 2019 г.).. Однако, количество процедур трансграничной несостоятельности в Японии значительно уступает количеству аналогичных дел в США. С момента принятия закона в Токийском районном суде было зарегистрировано всего лишь 15 дел о трансграничной несостоятельности.

Таким образом, изучив нормы, характерные черты и основные цели Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности, а также опыт его инкорпорирования в национальное законодательство государств, следует перейти к анализу следующего фундаментального источника регулирования процедур трансграничной несостоятельности - Регламента № 2015/848 Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О процедурах банкротства».Council Regulation (EC) No 2015/848 on insolvency proceedings от 20 мая 2015 года // [Электронный ресурс]: URL: http://eur-lex.europa.eu/ (дата обращения: 7 апреля 2019 г.).

Вектор развития института трансграничного банкротства в вышеупомянутом регионе был предопределён принятием Регламента ЕС №1346/2000 от 29 мая 2000 г. о процедурах несостоятельности (далее - «Регламент 2000 г.»)Регламент № 1346/2000 Совета Европейского Союза "О процедурах банкротства" [рус., англ.] (Вместе с "Ликвидационными процедурами...", "Конкурсными управляющими...") (Принят в г. Брюсселе 29.05.2000) (с изм. и доп. от 05.06.2014) // Справочно-правовая система "Консультант Плюс".. Реакцией на вступление в силу Регламента стали концептуальные реформы в национальных законодательствах: Англии, Бельгии, Франции, Испании и других стран. Основополагающая цель реформ заключалась в увеличении степени гармонизации института трансграничной несостоятельности.

Положительный эффект принятия Регламента 2000 года носил промежуточный характер. Данная редакция Регламента неоднократно претерпевала концептуальные изменения, в связи с чем Европейской комиссией в 2013 году было принято решение изложить регламент в новой редакции с целью повышения эффективности управления процедурами трансграничной несостоятельности. Исторический аспект реформы 2015 года подробно изучен в работе Е.В. Моховой Мохова Е.В. Трансграничные банкротства за рубежом и в России: в поисках баланса между универсализмом и территориальностью // Закон. 2016. № 5. С. 137 - 149.. Ключевыми новеллами, по мнению автора, стали нормы о банкротстве трансграничных групп компаний и детализация признаков определения центра основных интересов должника (COMI - center of main interests of debtor).

Прежде всего, надлежит отметить, что различия в национальных законодательствах стран Европейского союза подразумевают неоднородность субъектного состава трансграничных банкротств. Регламентом предусмотрено, что процедуры трансграничной несостоятельности могут применяться к физическим лицам, юридическим лицам, торговым компаниям или индивидуальным хозяйствам. Исключением являются кредитные организации, страховые организации и инвестиционные компании, поскольку их деятельность носит специфический характер, и национальные надзорные инстанции наделены широкими полномочиями в отношении обозначенных субъектов. Кроме того, в Регламенте приведён исчерпывающий перечень процедур несостоятельности, применяемых в странах ЕС, и круг специалистов по неплатёжеспособности, ведущих данные процедуры.

С нашей точки зрения, следует акцентировать внимание на том, что Регламент ЕС предполагает инициирование основной процедуры банкротства в Государстве-члене Европейского Союза, где находится центр основных интересов должника. Такая процедура имеет универсальный характер и нацелена на охват всего имущества должника. Для предотвращения коллизии интересов настоящим Регламентом предусмотрена возможность инициировать и проводить одновременно с основной процедурой вторичные (производные) процедуры. Производные процедуры могут быть инициированы в Государстве-члене, где у кредитора находится предприятие.

Существенные различия между текстом Типового Закона ЮНСИТРАЛ и текстом Регламента ЕС № 2015/848 выражаются в статьях, определяющих значения терминов. Так, например, термин «предприятие» в статье 2 Регламента изложен следующим образом: «любое место ведения деятельности, в котором должник осуществляет или в течение трёх месяцев до подачи заявления об открытии процедуры банкротства осуществлял экономическую деятельность, не носящую временного характера, с использованием трудовых ресурсов и имущества». Помимо всего прочего, в Регламенте появляются термины, отсутствующие в Типовом законе: должник во владении, группа компаний, материнская компания, время открытия процедуры банкротства и другие. Согласно статье 7 Регламента правом, применимым к процедурам банкротства, является право государства-члена ЕС, на территории которого открыты такие процедуры. Примечательным является наличие экстерриториального эффекта признания основной процедуры банкротства во всех государствах членах ЕС. В соответствии со статьёй 19 Регламента любое вынесенное решение суда государства-члена, наделённого юрисдикцией по инициированию процедуры несостоятельности, должно признаваться во всех иных государствах-членах ЕС с момента вступления в силу такого решения в государстве инициирования процедуры. Однако, как упоминалось ранее, сам факт инициирования основного производства не означает невозможности открытия вторичных производств. Вторичные производства могут быть инициированы в том случае, если у должника имеется предприятие на территории другого государства-члена ЕС. Ещё одной отличительной особенностью регулирования процедур трансграничной несостоятельности в Европейском Союзе является формирование унифицированных реестров, содержащих важную информацию: даты открытия процедуры, тип открывшейся процедуры, вид производства, сведения о должнике и т.д.

Правовое регулирование вторичных производств, возбуждённых в отношении должника, находит своё отражение в главе III Регламента ЕС 2015/848. Следует акцентировать внимание на том, что правовые последствия вторичной процедуры банкротства ограничиваются имуществом должника, расположенным на территории того государства-члена ЕС, в котором была открыта данная процедура. При этом субъектами, наделёнными правом инициирования производной процедуры банкротства, являются:

· Специалист по неплатёжеспособности (арбитражный управляющий), выступающий в основной процедуре банкротства;

· Иное лицо или орган власти, уполномоченное потребовать открытия вторичной процедуры банкротства по праву государства-члена ЕС, на территории которого требуется открыть вторичную процедуру банкротства.

Заслуживает внимания тот факт, что кредиторы в случае открытия нескольких производств в отношении должника, наделены правом заявить свои требования как в основной, так и во вторичной процедуре банкротства. Кроме того, если размер активов должника во вторичном производстве позволяет удовлетворить все заявленные требования кредиторов, то все оставшиеся активы передаются арбитражному управляющему, выступающему в основной процедуре банкротства.

Безусловно, тенденция увеличения количества транснациональных групп компаний нашла своё отражение и в законодательстве Европейского Союза о трансграничной несостоятельности. Резонансные банкротства европейских транснациональных компаний KPNQuest и Parmalat свидетельствовали об острой необходимости законодательного регулирования данной отрасли. В Регламенте ЕС № 2015/848 появилась отдельная глава, регламентирующая процессуальные и материальные аспекты процедур банкротства транснациональных групп компаний. Согласно статье 2 термин «группа компаний» обозначает материнскую компанию, а также все её дочерние и зависимые компании. Процедуры банкротства ТНК в Европейском союзе именуются координацией группы компаний. Назначается общий координатор процедуры, отвечающий требованиям, установленным законодательством государства-члена ЕС, для несения функций арбитражного управляющего. Помимо всего прочего, координатором не может являться ни один из арбитражных управляющих, назначенных в отношении любого из членов группы, а также координатор не должен иметь конфликта интересов с членами группы, их кредиторами и арбитражными управляющими, назначенными в отношении любого из членов группы.

Для функционирования Регламента ЕС не требуется значительного сходства банкротного права государств участников Европейского Союза. С нашей точки зрения, представляется логичным обратиться к национальным законодательствам Германии, Англии и Франции. В целом модели регулирования процедур несостоятельности в упомянутых странах отличаются, однако подход к регулированию трансграничных банкротств представляет собой единый механизм, направленный на минимизирование рисков и убытков, связанных с данным явлением.

Немецкое законодательство о несостоятельности состоит из Закона о несостоятельности 1999 г. (Insolvenzordnung) "Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 (BGBl. I S. 2866), die zuletzt durch Artikel 24 Absatz 3 des Gesetzes vom 23. Juni 2017 (BGBl. I S. 1693) geдndert worden ist" // [Электронный ресурс]: URL: https://www.gesetze-im-internet.de/inso/BJNR286600994.html (дата обращения: 16 апреля 2019 г.). и Вводного закона к Закону о несостоятельности (Einfьhrungsgesetz zur Insolvenzordnung) "Einfьhrungsgesetz zur Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 (BGBl. I S. 2911), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 5. Juni 2017 (BGBl. I S. 1476) geдndert worden ist" // [Электронный ресурс]: URL: https://www.gesetze-im-internet.de/eginso/BJNR291109994.html (дата обращения: 16 апреля 2019 г.).. Закон содержит отдельную главу (параграфы 335-358), посвящённую регулированию трансграничной несостоятельности. Помимо этого, статья 102 Вводного закона содержит положения о применении Регламента ЕС. Стоит отметить, что автоматическое признание судебных решений по вопросам несостоятельности не влечёт автоматического приведения их в исполнение на территории Германии. Для этого требуется решение немецкого суда. Изучая положения немецкого законодательства, представляется логичным упомянуть работу Т.П. Шишмаревой Шишмарева Т.П. Институт несостоятельности в России и Германии. С. 100-125 М.: Статут, 2015., внёсшую большой вклад в научную разработанность в данной сфере.

Франция, являясь членом ЕС, подчиняется Регламенту о несостоятельности, в связи с чем французское законодательство не предусматривает специального регулирования процедур трансграничной несостоятельности, допуска иностранных управляющих в суды и признания иностранных судебных решений по вопросам несостоятельности.

На данный момент в Англии существует четыре основных источника, регулирующих процедуры трансграничной несостоятельности. Прежде всего, это статья 426 Закона о несостоятельности 1986 годаInsolvency Act, 1986. s 426. // [Электронный ресурс]: URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/pdfs/ukpga_19860045_en.pdf (дата обращения: 16 апреля 2019 г.)., в силу которой любой британский суд, обладающий юрисдикцией в отношении производства по делу о несостоятельности, обязан признать и оказать содействие иностранному производству. Два других источника представляют собой: общее право (common law) и Положение о Трансграничной несостоятельности 2006 года (CBIR)Cross-Border Insolvency Regulations 2006, SI 2006/1030 [CBIR]. // [Электронный ресурс]: URL: https://www.gov.uk/government/collections/cross-border-insolvency-regulations-2006-forms (дата обращения: 16 апреля 2019 г.)., основанное на положениях Типового закона ЮНСИТРАЛ. Главной проблемой регулирования процедур трансграничной несостоятельности в Англии является процесс выхода Великобритании из Европейского союза (Brexit). Регламент ЕС 2015/848 на данный момент распространяет своё действие на все страны Европейского союза (кроме Дании), однако в случае выхода Великобритании из Европейского союза образуется правовая неопределённость в сфере регулирования процедур трансграничной несостоятельности между ЕС и Великобританией Brexit: The International Legal Implications. Howard P. Morris, Gabriel Moss, Federico M. Mucciarelli and Christoph G. Paulus Paper No. 17 -- March 2018. // [Электронный ресурс]: URL: https://www.cigionline.org/sites/default/files/documents/Brexit%20Series%20Paper%20no.17.pdf (дата обращения: 17 апреля 2019 г.)..

Таким образом, анализ положений Регламента ЕС 2015/848 и национальных законодательств Германии, Франции, Англии свидетельствует о том, что отличительной чертой регулирования процедур трансграничной несостоятельности в Европейском Союзе является возможность возбуждения первичного производства, имеющего экстерриториальный эффект в отношении всех кредиторов и активов должника в государствах участниках ЕС (кроме Дании). При этом основное производство может быть ограничено возбуждением вторичных производств, инициированных в месте нахождения предприятия должника и распространяющихся исключительно на активы, расположенные на территории данного государства. Именно в части автоматического распространения юрисдикции основного производства на всю территорию Европейского союза Регламент отличается от Типового закона ЮНСИТРАЛ, поскольку последним предусматривается распространение трансграничного эффекта производства не автоматически, а на основании судебного решения, которому предшествует обращение администратора в компетентный суд с заявлением о признании иностранного производства и получении судебного содействия. Иным критерием, дифференцирующим Регламент ЕС и Типовой закон, является способ опубликования информации и извещения кредиторов. Регламентом ЕС предусмотрена публикация сведений по делам о трансграничном банкротстве в специальных реестрах в порядке открытого доступа. В свою очередь, согласно статье 14 Типового закона извещению подлежат местные кредиторы должника, а также все известные иностранные кредиторы. С нашей точки зрения, основополагающим отличием двух анализируемых источников является их характер. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности имеет рекомендательный характер, инкорпорируется полностью или частично в национальное законодательство и не требует интеграционного объединения государств. В свою очередь, Регламент Европейского Союза 2015/848 представляет собой правовой источник интеграционного объединения, регулирующий процедуры трансграничной несостоятельности в пределах ЕС. Следует отметить, что помимо существенных различий обозначенные документы имеют определённые сходства в следующих аспектах: