Размещено на http://www.allbest.ru/

Санкт-Петербургский филиал федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования

Национальный исследовательский университет

«Высшая школа экономики»

Юридический факультет

Кафедра гражданского права и процесса

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

на тему: «Акционерное соглашение как инструмент регулирование оборота акций непубличных акционерных обществ в праве США и России: сравнительный анализ»

Выполнила: Самойлова М.А.

Студентка 4 курса, группы БЮР153

Формат работы: НИР

Научный руководитель: Цепов Георгий Викторович, доцент

Санкт-Петербург

2019

Содержание

Введение

Глава 1. Экономико-правовой статус непубличных акционерных обществ

1.1 Экономико-правовой статус непубличных акционерных обществ в Российской Федерации

1.2 Экономико-правовой статус непубличных акционерных обществ в Соединенных Штатах Америки

Глава 2. Значение акционерного соглашения для непубличных акционерных корпораций в Соединённых Штатов Америки и Российской Федерации

2.1 Понятие и элементы акционерного соглашения в Российской Федерации

2.2 Понятие и элементы корпоративного договора в Соединенных Штатах Америки

Заключение

Список использованных источников

Введение

Непубличное акционерное общество в Российской Федерации, как и закрытая корпорация в Соединенных Штатах Америки отличаются отсутствием организованного рынка акций, что порождает определённые проблемы во взаимоотношениях акционеров.

Новизна работы заключается в разработанной совокупности теоретических положении?, обосновывающих необходимость признания акционерного соглашения особым правовым механизмом регулирования оборота акций и защиты прав и интересов миноритариев непубличных акционерных обществ, подготовленных на основе комплексного сравнительно-правового исследования данной проблематики в праве РФ и США.

Актуальность темы связана с исследованием проблемы защиты интересов миноритарных акционеров и отсутствия государственных механизмов регулирования отношений между акционерами непубличных обществ и роли акционерного соглашения в управлении акционерным обществом.

Автор приходит к выводу о том, что государство не должно вмешиваться в отношения акционеров, а должно придать акционерному соглашению большую юридическую силу.

Несмотря на значительное количество императивных норм в корпоративном законодательстве, взаимоотношения акционеров характеризуются незначительной регламентацией. Для публичных акционерных обществ, данное обстоятельство не влечет никаких негативных последствий в силу того, что между акционерами публичных обществ не возникает особых правоотношении?, а владение акциями может иметь кратковременную продолжительность в результате их быстрого приобретения и отчуждения на бирже. Однако для непубличных акционерных обществ отсутствие таковой может привести к негативным последствиям.

Непубличные акционерные общества характеризуются большим диспозитивным регулированием, что порождает наличие пробелов в регламентации отношений акционеров. В связи с этим большинство не урегулированных ситуаций должно разрешаться по решению самих акционеров, что в свою очередь может привести к возникновению безвыходных ситуаций (deadlock). Чем больше у сторон, возможностей по конструированию собственных договорённостей, не ограниченных императивными предписаниями, тем больше риск того, что подобные договоренности могут быть использованы одним или несколькими акционерами таким образом, что последующая деятельность общества станет просто невозможной.

В непубличных акционерных обществах наиболее явно выражаются корпоративные конфликты между миноритарными акционерами и мажоритарными. Миноритарный акционер, может оказаться в ситуации, когда он не может вернуть свои инвестиции и не может влиять на управление корпорацией. Мажоритарный акционер также может стать «заложником» миноритарного акционера, например, в ситуации, когда первый желает продать свои акции, но покупатель согласен выкупить только весь бизнес, а не его часть.

Целью данной работы является разработка теоретического обоснования того, что акционерное соглашение позволяет не только обеспечить баланс интересов как миноритарных участников, так и мажоритарных, но и создать «квазирынок» акций путем включения в такое соглашение опционных условий.

Для понимания того каким образом акционерное соглашение может регулировать оборот акций автор разрешает следующие задачи:

1. Исследуются правовая природа и правовое регулирование непубличных акционерных обществ в РФ и закрытых корпорации? в США;

2. Проводится сравнительный анализ публичный и непубличных акционерных обществ, выявляются основные функции;

3. Изучается проблематика защиты интересов миноритарных акционеров в непубличных акционерных обществах;

4. Анализируется правовая природа акционерного соглашения в РФ и в США;

5. Изучаются элементы акционерного соглашения по праву США и РФ;

6. Проводится сравнительный анализ, касающийся вопросов участия в управлении делами и включения опционных условий в акционерные соглашения;

7. Проводится сравнительный анализ устава непубличного акционерного общества и акционерного соглашения;

8. Анализируется необходимость государственного вмешательства в регулирование отношений между акционерами непубличных обществ;

9. Изучается возможность признания решения органов управления недействительными по причине нарушения акционерного соглашения.

Глава 1. Экономико-правовой статус непубличных акционерных обществ

1.1 Экономико-правовой статус непубличных акционерных обществ в Российской Федерации

Непубличное акционерное общество представляет собой корпорацию. Согласно статье 65.1 Гражданского Кодекса РФ (Далее - ГК РФ), корпорация -- это юридическое лицо, учредители (участники) которых обладают правом участия (членства) в нем и формируют его высший орган.

В Российской Федерации корпорации классифицируются на публичные и непубличные. К публичным относятся акционерные общества, акции и иные ценные бумаги которого, конвертируемые в его акции, публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 N 51-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс» Непубличные акционерные общества в российском законодательстве определяются как общества, которые не отвечают признакам публичных обществ. Непубличное акционерное общество -- это общество, акции которого не размещаются путем открытой подписки и не обращаются публично. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 N 51-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс» Статья 7 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ (ред. от 27.12.2018) «Об акционерных обществах» (далее - Закон № 208-ФЗ) закрепляет основные особенности непубличного общества.

Интересно мнение Макаровой О. И., согласно которому деление на публичные и непубличные акционерные общества является не классификацией акционерного общества, а состоянием общества. Макарова О.И. Акционерные общества с государственным участием. Проблемы корпоративного управления. - М.: Юрайт. 2017. С. 27. Организационно-правовая форма акционерного общества может иметь статус публичного общества, и соответственно, утратив этот статус, общество становится непубличным. Данное мнение можно считать справедливым. Прекращение статуса публичного акционерного общества не влечет ликвидацию общества, общество утрачивает статус публичности и с этого момента признается законодательством РФ непубличным.

Для понимания правовой природы непубличного акционерного общества необходимо проследить историю развития организационно правовой-формы и источники ее появления. До реформы Гражданского Кодекса РФ, проведенной в 2014 году российское законодательство, разделяло акционерные общества на открытые и закрытые.

Федеральным законом от 5 мая 2014 г. № 99-ФЗ «О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» появилось разделение хозяйственных обществ на публичные и непубличные (частные).

Предположение о том, что непубличные акционерные общества представляют собой, реформированные закрытые акционерные общества является некорректным. После изменения законодательства переход в непубличные акционерные общества был осуществлен не только закрытыми, но и открытыми акционерными обществами. Более того многие акционерные общества реорганизовали свою организационно правовую форму в общества с ограниченной ответственностью.

Согласно мнению Авилов Г. Е. появление акционерных обществ в Российской Федерации было стремлением привлечь большое число акционерных обществ под российскую юрисдикцию, а появление такой организационно-правовой формы как закрытое акционерное общество является следствием сложностей перевода, обусловленной спешкой российского законодателя. Законом РСФСР от 25.12.1990 N 445-1 (ред. от 30.11.1994) "О предприятиях и предпринимательской деятельности" была закреплена конструкция закрытого общества в Российской Федерации. Акционерные общества подразделялись на открытые и закрытые в результате перевода слова «corporation» как «акционерное общество», а «closed corporation» - как «закрытое акционерное общество». Авилов Г.Е. Тенденции развития акционерного законодательства в России // Избранное. -М., 2012. С. 158 - 159.

Суханов Е. А. указывает что на развитие современного российского акционерного права решающее влияние оказали, с одной стороны, многочисленные и небезуспешные попытки заимствования американских подходов а с другой - то обстоятельство, что большинство современных российских акционерных обществ создавалось путем приватизации государственного имущества - преобразования в открытые акционерные общества унитарных предприятии?. Суханов Е.А. Сравнительное корпоративное право. - М.: Статут, 2014. С. 61.

Ломакин Д. В. также подчеркивает, что в России создание акционерных обществ связно с решением задачи «разгосударствления экономики», то есть, с передачей предприятий, находящихся в государственной собственности в частных сектор. Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение: понятие, содержание, субъекты: Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. - М. 1996. С. 7.

Можно сделать вывод о том, что такая организационно правовая форма как акционерное общество появилась в России не по экономическим причинам, как в США, а по политическим. Российское акционерное общество является не результатом поэтапного развития хозяйственной деятельности, а готовой моделью «внедренной» в отечественную правовую систему. Такое «внедрение» требует адаптационного периода, как и для законодательного регулирования, так и для рыночного.

Тем не менее, существует мнение, что истоки современных непубличных обществ необходимо искать в простых товариществах, поскольку в дореволюционный период товариществами именовались все объединения лиц (ассоциации), созданные для предпринимательских целей. Бойко Т. С. Правовая природа непубличного общества (сравнительно-правовой анализ подходов США, Великобритании и России) // Закон. - М. 2017. № 8. С. 7.

Суханов Е. А. также подмечает, что по своей правовой природе непубличное акционерное общество представляет собой скорее не объединение капиталов, а объединение лиц, а отношения, возникающие между участниками непубличного общества, могут быть сопоставлены с отношениями, возникающими между участниками договора простого товарищества. Суханов Е.А. Указ. соч. С. 45.

На мой взгляд отношения между товарищами имеют фидуциарный характер, что выражается в особенности введения общих дел товарищества. Под фидуциарными сделками в российской доктрине понимаются сделки, в которых внутренние отношения между участниками сделки отличаются от тех внешних правомочий, которые в результате сделки приобретает один из ее участников. Григорьев К.М. Фидуциарные обязанности в российском и английском праве // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2015. № 1. С 15. Так например, статья 1044 ГК РФ закрепляет возможность ведения общих дел одним товарищем от имени всех товарищей.

Отношения акционеров непубличного акционерного общества и органов управления имеют скорее лично-доверительный характер, что проявляется в обязанности органов управления вести себя добросовестно и разумно. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 N 51-ФЗ. Ст. 53. // СПС «КонсультантПлюс» Регулирование отношений между акционерами базируется на общих принципах гражданского права.

Законодательство Российской федерации не закрепляет обязанность акционеров вести себя добросовестно и разумно по отношению друг к другу, что поражает конфликты между миноритарными и мажоритарными участниками таких обществ. Тем не менее, законодателем предполагается возможность применение общих принципов гражданского права к корпоративным отношениям между акционерами, а именно статьи 10 ГК РФ.

Основным отличием объединений лиц от объединений капиталов Е.А. Суханов видит в личном участии товарищей в предпринимательских отношениях, в то время как объединения капиталов выступают в обороте через специально назначенные или выбранные органы. Бойко Т.С. Защита прав и интересов миноритарных участников непубличного общества в праве России, США и Великобритании. Диссертация. - М. 2017. С. 12. Данный критерий отличается формальностью. Акционеры непубличных акционерных компаний часто формируют органы управления общества, однако, данный аспект не подразумевает личного участия в предпринимательских отношениях или фидуциарного характера данных отношений.

Как и в договоре простого товарищества презюмируется, что интересы акционеров в непубличном обществе сонаправлены, а не противопоставлены друг другу. Правовой целью любого коллективного объединения является достижение общего интереса, применительно к акционерным обществам как к коммерческим организациям, данный интерес заключается в извлечении прибыли.

Таким образом, утверждение о том, что непубличное акционерное общество имеет природу объединения лиц не вполне корректно. Объединение лиц характеризуется не только фидуциарным характером отношений, но и требованиями к личности участника, его правовому статусу и необходимостью принимать в деятельности личное участие, в то время как акционеры непубличных акционерных общества могут являться инвесторами, не участвующими в управлении делами.

Несмотря на то, что законодательное регулирование непубличных акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью происходит от разных источников, данные организационно-правовые формы имеют ряд общих черт. А.А. Маковская объясняет появление конструкции закрытого акционерного общества наряду с конструкцией общества с ограниченной ответственностью несогласованностью заимствований этих организационно-правовых форм из двух различных систем права: общество с ограниченной ответственностью - из континентального европейского права, закрытое акционерное общество - из английского и американского правопорядков. Маковская А.А. Различия в правовом регулировании отношении? между акционером и закрытым акционерным обществом и отношении? между участником и обществом с ограниченной ответственностью // А.А. Маковская. Корпорация и учреждения. - М.: Статут. 2007. С. 47-81.

Принципиальным отличием непубличных акционерных обществ от обществ с ограниченной ответственностью является разный правовой режим уставного капитала каждого из названных обществ. Маковская А.А. Указ. соч. С. 57. В обществах с ограниченной ответственностью он составляется из номинальной стоимости долей участников, а в акционерных обществах из акций.

Согласно с Федеральным законом "О рынке ценных бумаг" от 22.04.1996 N 39-ФЗ акция является именной эмиссионной ценной бумагой, которая закрепляет права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации. Только в акционерных обществах отношения между обществом и акционерами оформляются ценной бумагой - акцией, удостоверяющей права акционеров по отношению к обществу.

Каждая акция закрепляет одинаковый по содержанию объем прав. Федеральный закон от 26.12.1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах». Ст. 31-32. // СПС «КонсультантПлюс» Устав непубличного акционерного общества не может устанавливать различные права для владельцев обыкновенных акций или одного типа привилегированных акций. Права участников обществ с ограниченной ответственностью распределяются между участниками соразмерными долями, доли могут быть неравными. Объем правомочий по общему правилу пропорционален долям в уставном капитале.

Доля участника в уставном капитале общества представляет собой не имущество в натуре, а право требования участника к обществу, сам уставный капитал общества представляет собой условную величину - сумму номиналов долей участников. Согласно законодательству об обществах с ограниченной ответственностью к приобретателю доли или части доли в уставном капитале общества переходят все права и обязанности участника общества, возникшие до совершения сделки, направленной на отчуждение указанной доли или части доли в уставном капитале общества. Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ (ред. от 23.04.2018) «Об обществах с ограниченной ответственностью» // СПС «КонсультантПлюс» Таким образом приобретатель доли может автоматически стать обязанным перед обществом, например, в случае принятия решения о внесении вклада в уставной капитал общества до совершения сделки по приобретению доли.

В силу особенностей правовой природы акции не могут обременять ее владельца обязанностями активного типа перед обществом. При продаже акций правопреемства не происходит.

Акционеры и потенциальный покупатель акций могут быть заинтересованы в том, чтобы заключить акционерное соглашения накануне покупки акций. Таким образом покупатель может обезопасить свои интересы тем, что акционерным соглашением будет установлена договоренность о сохранении существующей до совершения сделки структуры управления или существенные активы общества не будут отчуждены, а акционеры могут предусмотреть в акционерном соглашении обязанности активного типа.

Уставом непубличного общества может быть предусмотрено ограничение оборота акций (долей участия). Одним из видов такого ограничения может быть установленное уставом преимущественное право акционеров (участников) на приобретение акций (долей) при их продаже или ином отчуждении другим акционерам. Акционеры (участники) непубличных обществ могут единогласным решением изменять порядок осуществления преимущественного права в отношении долей общества с ограниченной ответственностью и в отношении размещаемых акций. Согласно пункту 4 статьи 66.3 ГК РФ такое решение может быть зафиксировано в форме единогласного корпоративного договора, если соответствующие положения не подлежат включению в устав.

Акционерное законодательство также допускает возможность установления в уставе непубличного акционерного общества ограничения на оборот акции? в виде получения предварительного согласия всех акционеров на отчуждение акции? третьим лицам. Однако регулирование такого ограничения имеет существенные отличия от регулирования оборота долей в обществах с ограниченной ответственностью.

Необходимость получения согласия в непубличном акционерном обществе может быть установлена не более чем на пять лет. Такое временное ограничение может быть объяснено стремлением законодателя устранить ситуацию, при которой акционер непубличного акционерного общества принимает на себя условия, которые могут лишить его возможности производить отчуждение принадлежащего ему имущества.

В ситуации отсутствия согласия на отчуждение акции? непубличного общества Закон № 208-ФЗ не предоставляет акционеру право требовать у общества выкупа принадлежащих ему акции?. Глушецкий А.А. Открытые и закрытые корпорации. Особенности оборота долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью: правовой и экономический аспекты. М.: Статут. 2017. С. 46. // СПС «КонсультантПлюс» Законодательством об акционерных обществах установлено, что общество вправе приобретать размещенные им акции если это предусмотрено его уставом и решение об этом принято общим собранием или советом директоров. Федеральный закон от 26.12.1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах». Ст. 72. // СПС «КонсультантПлюс» Статьей 75 Закона № 208-ФЗ установлены случаи, в которых акционеры могут требовать выкупа акций обществом. Данная норма не указывает может ли в уставе непубличного акционерного общества быть предусмотрено право акционеров требовать выкупа обществом акции? в случаях, не предусмотренных законом, в частности при отсутствии согласия участников общества на отчуждение акции третьим лицам. Согласно мнению Глущецкого А.А. законодательство об акционерных обществах содержит закрытый перечень случаев, когда общество вправе приобретать собственные акции, данный перечень не может быть расширен уставом. Глушецкий А.А. Указ. Соч. С. 46. Об императивной природе данной нормы также свидетельствует юридическая техника законодателя, использующего оборот «если иное не предусмотрено федеральным законом».

Законодательство об обществах с ограниченной ответственностью напротив прямо предусматривает право участника требовать у общества выкупа его доли. Федеральный закон от 26.12.1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах». Ст. 8. // СПС «КонсультантПлюс» Общество обязано приобрести долю по требованию участника в случае, если уставом общества отчуждение доли третьим лицам запрещено и другие участники общества отказались от приобретения либо не получено согласие на отчуждение доли. Федеральный закон от 26.12.1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах». Ст. 23. // СПС «КонсультантПлюс

Применительно к непубличным акционерным обществам возможны ситуации, когда инвестор-акционер остается «запертым» в обществе. Например, в ситуации, когда уставом общества установлено пятилетнее ограничение на отчуждение акций третьим лицам в виде предварительного получения согласия других акционеров. Единогласным акционерным соглашением срок такого ограничения на отчуждение акций может быть увеличен в силу пункта 4 статьи 66.3 ГК РФ. При отсутствии такого согласия акционер не может требовать выкупа акций у общества. Несмотря на временность такого ограничения и добровольность принятия обязательств по акционерному соглашению, многие авторы также подчеркивают мысль о том, что акции непубличных акционерных обществ обладают свойством не ликвидности, что означает, что даже в ситуации отсутствия ограничения на отчуждения акций, такие акции не будут приобретаться третьими лицами.

Такие ситуации могут породить серьёзные злоупотребления правом мажоритарными акционерами, в частности контролирующими акционерами. Злоупотребления могут выражаться в том, что акционеры, не имеющие фактической возможность произвести отчуждения своих акций вследствие их не ликвидности, будут претерпевать негативные последствия, например, в виде фактической невозможности распоряжения своими инвестициями. Кузнецов А.А. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью: монография. - М.: Статут. 2014. С. 5.

Акционерное соглашение может предоставить гибкость в данном вопросе. Так корпоративным договором может быть установлено, что в случае неполучения согласия участников договора на отчуждение акции? третьему лицу акционер вправе требовать выкупа акций участников договора, голосовавших против продажи или иного отчуждения акции?. Глушецкий А. А. Указ. Соч. С. 17.

В Российской Федерации законодательное регулирование непубличных акционерных обществ имеет более диспозитивных характер по сравнению с регулированием публичных акционерных обществ, где уровень государственного вмешательства сравнительно выше, что выражается в установлении императивных норм, затрагивающих систему органов управления и контроля, компетенцию общего собрания акционеров публичного общества. Кроме того, формирование и деятельность органов управления и контроля публичных акционерных обществ регулируется также Федеральным законом "О рынке ценных бумаг" от 22.04.1996 N 39-ФЗ, Федеральным законом "Об организованных торгах" от 21.11.2011 N 325-ФЗ, предусматривающим правила и порядок биржевои? торговли, а также актами «мягкого правового регулирования», в частности, письмом Банка России от 10.04.2014 N 06-52/2463 "О Кодексе корпоративного управления".

Акционеры непубличных акционерных общество могут существенно менять структуру органов управления по сравнению с тем, как она установлена законом. Акционеры могут отказаться от формирования совета директоров или ревизионной комиссии. На основании единогласного решения может быть ограничена или расширена компетенцию общего собрания, изменена конфигурация органов управления. Например, акционеры могут передать функций коллегиального исполнительного органа единоличному исполнительному органу. Уставом или единогласным корпоративным договором непубличных акционерных обществ могут быть установлены положения о коллегиальных органах, отличающиеся от положений, установленных корпоративным законодательством, в частности, могут быть изменены требования к количественному составу, порядку формирования и проведения заседаний и так далее. Полномочия совета директоров в акционерных обществах могут быть досрочно прекращены по решению собрания акционеров.

Как публичные акционерные общества, так и непубличные с числом участников более пятидесяти согласно законодательству об акционерных обществах обязаны раскрывать информацию, касающуюся финансового состояния таких обществ. Непубличное акционерное общество с числом участников менее пятидесяти имеет право этого не делать.

Непубличное акционерное обществе как экономическая конструкция может использоваться для ведения небольших предпринимательских проектов. Акционеры могут вступать не только в отношения по участию в капитале, но и в трудовые отношения. Акционеры таких непубличных обществ могут состоят друг с другом в близких отношениях, что может проявляться в родственных или дружеских связях. Участникам непубличных акционерных обществ выгодно занимать должности в органах управления для того, чтобы осуществлять непосредственный контроль за принимаемыми решениями и использованием вложенных инвестиций.

Тем не менее, в форме непубличных акционерных обществ могут реализовываться крупные бизнес проекты. Законодательство РФ не ограничивает количество акционеров в непубличных акционерных обществах.

Таким образом, форма непубличного акционерного общества предоставляет акционерам более гибкие механизмы управления обществом. Однако, такая гибкость в управлении может привести к корпоративным конфликтам, в частности к конфликтам между мажоритарными и миноритарными участниками. Для непубличных акционерных компаний предусмотрена гораздо более широкая диспозитивность в организации правил корпоративного управления. Однако, любая либерализация ведет к повышению рисков злоупотреблений.

Императивность регулирования публичных акционерных обществ можно объяснить тем, что злоупотребления на фондовом рынке способны сильно ударить по экономике в целом и по неопределенно широкому кругу лиц. Еще одной причиной более «свободного» регулирования непубличных акционерных обществ и «строгих» требований к публичным акционерным обществам является необходимость в «поддержании» принципа инвестирования. Инвестиции на фондовой бирже -- это способ диверсификации рисков, что предполагает совершения большого количества сделок за короткий промежуток времени, если бы законодатель допускал широкую степень усмотрения для публичных акционерных обществ, это бы резко уменьшило оборот акций. Так как прежде чем приобретать акции такой публичной компании, инвестору пришлось бы каждый раз делать юридическую проверку контрагента (изучать устав, внутренние документы, акционерные соглашения).

Предоставление непубличным обществам широкой диспозитивности обуславливается тем, что к инвесторам таких обществ чаще всего относятся квалифицированные участники оборота, которые могут защитить свои интересы.

Тем не менее проблема противостояния большинства и меньшинства остается особенно актуальной в непубличных акционерных обществах, где отсутствует рынок акций, что не позволяет миноритарному участнику вернуть свои инвестиции.

Существует мнение, что данная проблема обусловлена спецификой корпоративного права, в котором в качестве руководящего начала признается не единогласие, а принцип большинства. Бойко Т.С. Защита прав и интересов миноритарных участников непубличного общества в праве России, США и Великобритании. Диссертация. - М. 2017. С. 10.

На мой взгляд, данная проблема может быть решена при эффективном использовании такого механизма как акционерное соглашение.

1.2 Экономико-правовой статус непубличных акционерных обществ в США

акционерный соглашение непубличный миноритарный

Американское корпоративное законодательство до 60-х годов прошлого века ориентировалось на регламентацию статуса публичных корпорации?. Нормы, устанавливающие положения о закрытых корпорациях, практически отсутствовали. Суханов Е.А. Указ. соч. С. 59. Законодательство США разделяется на федеральное и законодательство штатов, в связи с чем не во всех штатах имеется развернутая регламентация статуса закрытых корпорации?.

Тем не менее Model Business Corporation Act (MBCA) было введено положение о закрытых корпорациях - Model Statutory Close Corporation Supplement (MSCCS). Model Statutory Close Corporation Supplement // URL: http://qa.americanbar.org

Законодательство США, равно как и законодательство РФ выделяет несколько организационно-правовых форм, среди которых выделяются «предпринимательские организации» (business organizations), аналогичные российским «коммерческим организациям» и партнерства (partnership). Суханов Е.А. Указ. соч. С. 60.

В США под публичной корпорацией понимается компания, зарегистрированная как публичная корпорация, чьи акции или доли обращаются на публичной фондовой бирже (например, на Нью-Йоркской фондовой бирже). В девятнадцатом веке данный термин использовался для обозначения корпорации, которая существует только для государственных целей, однако на данный момент в это понятие вложен совершенно иной смысл. Американское право не знает различии? между акциями и долями участия, под термином «shares» понимаются не только акции, но и любые доли или паи участия, таким образом закрытые корпорации в США могут иметь разные организационно-правовые формы. Суханов Е.А. Указ. соч. С. 60. Необходимо отметить, что «shareholder» в переводе на русский язык означает «акционер» или «держатель» акций, а также «участник хозяйственного общества», чей капитал разделен на доли т.е. владельца, иначе "держателя", такой доли. URL: https://www.multitran.ru/c/M.exe?&s=Shareholders&l1=1&l2=2

Как пишет Харуэлл Уэллс отличительную правовую природу модели закрытой корпорации легко понять, но трудно определить. Harwell Wells. The Rise of the Close Corporation and the Making of Corporation Law. Р. 273. В связи с этим определение закрытой корпорации в двух юрисдикциях осуществляется через противопоставление понятию публичной корпорации. Так корпорации, не зарегистрированные в качестве публичных, считаются закрытыми (частными).

Тем не менее Model Statutory Close Corporation Supplement определят частную корпорацию как корпорацию, устав которой содержит заявление о том, что корпорация является закрытой. Model Business Corporation Act // The American Bar Association. URL: http://apps.americanbar.org/dch/committee.cfm?com=CL270000

Закрытая корпорация характеризуется небольшим количеством акционеров, отсутствием рынка акций и наличием значительного участия акционеров в управлении корпорацией.

Кодекс Делавэр включает в себя раздел посвященный общему корпоративному праву «general corporation law», которым устанавливается численное ограничение на количество возможных акционеров (участников) закрытых корпораций - не более 30. Delaware Code. Title 8, section 218. Opt. sit.

Особенностью системы управления закрытых корпораций в США является то, что компетенция общего собрания акционеров не ограничена. Диспозитивность регулирования закрытых корпораций в США аналогична диспозитивности регулирования непубличных общества в РФ. Так Модернизированный модельный закон США устанавливает, что акционеры (участники) вправе определять состав единоличного или коллегиального органа управления общества, избирать их членов и досрочно прекращать их полномочия. Model Business Corporation Act. Opt. sit.

Наиболее интересной особенностью закрытых корпораций в США является то, что закон США приравнивает корпоративное соглашение ко внутренним документам корпорации, а также может их заменить. Параграфом 22 MSCCS закреплена возможность полной замены внутренних правил (bylaws) закрытой корпорации заключенным ее участниками корпоративным соглашением (shareholders' agreement). Суханов Е.А. Указ. соч. C. 106. Так закрытое акционерное общество не обязано принимать локальные нормативные акты, если требуемые законом положения содержаться в соглашении акционеров, если законами штатов не предусмотрено иное.Model Statutory Close Corporation Supplement. Section 22 // URL: http://qa.americanbar.org Все акционеры закрытой корпорации могут письменно договориться о регулировании осуществления корпоративных полномочий и управлением делами корпорации или взаимоотношениями между акционерами корпорации.

Между публичными и закрытыми акционерными обществами существует фундаментальная разница, отражающаяся на структуре управления. В публичных акционерных обществах несение бремени риска от приятия тех или иных решений и само управление корпорацией осуществляется различными лицами. Принятие управленческих решений чаще всего осуществляется управляющей организаций или лицом, привлеченными для осуществления менеджмента, то есть, лицами, не являющимися акционерами корпорации. Таким образом возникает проблема, при которой риск от принятия тех или иных управленческих или стратегических решений возлагается на инвестора, устраненного от непосредственного управления компанией. Известная в американской доктрине проблема разделения риска и управлениям (risk bearing and management) прослеживается именно в публичных корпорациях. Наличие или отсутствие такого разделения функций определяет механизмы управления, которые сложились в двух организационно-правовых формах. Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, "Close Corporations and Agency Costs," 38 Stanford Law. 1985. Rev.271-272.

Наоборот, для закрытых корпорации? характерен принцип интеграции собственности и менеджмента (integration of ownership and management), который исключает свойственную для публичных корпорации? проблему противостояния участников (собственников) корпорации и корпоративного менеджмента. Суханов Е.А. Указ. соч. С. 53

Согласно контрактной теории юридического лица и учении Рональда Коуза о транзакционных издержках, под которыми понимаются издержки на сбор и обработку информации, на проведение переговоров и принятия решении?, на осуществление контроля и принуждение к выполнению условии? контракта корпорация представляет собой решение проблемы трансакционных издержек. Коуз Р. Фирма, рынок и право / Пер. с англ. М.: Новое издательство, 2007. С. 62.

Некоторые экономисты утверждают, что, поскольку в закрытых корпорациях одни и те же лица, как правило, являются и руководителями, и инвесторами, агентские издержки сводятся к минимуму. Данное мнение можно считать ошибочным. В силу диспозитивного регулирования корпоративного законодательства непубличных корпораций издержки, порождаемые агентскими отношениями значительно меньше. Однако, в закрытых корпорациях существуют свои издержки. Конфликт интересов между миноритарием и мажоритарием это тоже разновидность транзакционных издержек, порожденный невозможностью акционеров прийти к консенсусу и отсутствием законодательной регламентацией их отношений.

По словам Ф. Истербрука, сочетание менеджмента с несением рисков одновременно является преимуществом и недостатком такой организационно-правовой формы как непубличной корпорации. Негативная сторона указанной организационно-правовой формы по мнению Ф. Истребрука заключается в том, что тесный характер взаимоотношений акционеров и усложняет возможность свободной продажи акционерами своих акций.

Глава 2. Значение акционерного соглашения для непубличных акционерных корпораций в США и РФ

2.1 Понятие и элементы акционерного соглашения в РФ

Акционерное соглашение представляет собой разновидность корпоративного договора, в связи с этим акционерные соглашения регулируются как специальным законодательством - Законом № 208-ФЗ, так и общим - Гражданским кодексом РФ. Статья 67.2 гражданского кодекса РФ закрепляет общие положения для таких корпоративных соглашений, как акционерное соглашение и договор об осуществлении прав участников в обществе с ограниченной ответственностью.

Гражданский кодекс РФ определяет корпоративный договор как договор об осуществлении корпоративных прав (договор об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью, акционерное соглашение), в соответствии с которым участники (акционеры) обязуются осуществлять эти права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 N 51-ФЗ. Ст. 67.2. // СПС «КонсультантПлюс»

Законодательство об акционерных обществах определяет акционерное соглашение как соглашение, по которому стороны обязуются осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, и (или) права на акции и (или) воздерживаться (отказываться) от осуществления указанных прав. Федеральный закон от 26.12.1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» // СПС «КонсультантПлюс»

Пунктом 1 статьи 67.2 Гражданского кодекса РФ установлено, что сторонами договора об осуществлении прав участников или акционерного соглашения могут быть все участники или акционеры таких обществ, или некоторые из них. Корпоративный договор участниками которого являются все участники (акционеры) называется единогласный корпоративный договор. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 N 51-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс»

В соответствии с пунктом 1 статьи 32.1 Закона № 208-ФЗ акционерным соглашением признается договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на акции. По акционерному соглашению его стороны обязуются осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, и (или) права на акции и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав.

Из буквального толкования статьи 32.1 Закона № 208-ФЗ следует, что акционерное соглашение может быть заключено только акционерами. Стоить отметить, что лица, заключающие акционерное соглашение, должны иметь статус акционера на момент заключения такого соглашения. Так в Постановлении от 18 февраля 2014 г. № 17АП-16806/2013-ГК судом был сформулирован вывод о том, что акционерное соглашение может быть заключено только лицами, обладающими правами удостоверенными акциями общества.

Корпоративное право РФ по-разному регулирует корпоративный договор и договор, к которым применяются правила о корпоративном договоре. Необходимо отметить, что последний не является в строгом смысле корпоративным договором, к нему лишь применяются правила о корпоративном договоре. Такое соглашение в доктрине получило название «квазикорпоративный договор». Бирюков Д.О. Квазикорпоративные договоры: новелла российского законодательства // Хозяйство и право. 2015. № 5. С. 10. Такое разделение обусловлено разным субъектным составом.

Российское законодательство также не допускает заключения корпоративных договоров (акционерных соглашений) с третьими лицами, а применение правил о корпоративных договорах к такому соглашению возможно лишь в случае соответствия третьего лица установленным критериям. Пункт 9 статьи 67.2 гражданского кодекса распространяет правила о корпоративном договоре на соглашения с третьими лиц, заключаемыми в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 N 51-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс» Таким образом, акционеры могут заключить соглашение об осуществлении прав, вытекающих из акций с третьим лицом.

Лицами, имеющими охраняемых законом интерес для заключения договоров в порядке пункта 9, статья 67.2 могут быть потенциальные покупатели акций или долей, которые заинтересованы в сохранении изначально достигнутых договоренностей в отношении управления общества. Непубличное акционерное общество в то же время может быть заинтересовано в продаже доли, акций такому лицу по причине его деловой репутации, профессионального опыта или же возможности осуществлять дополнительное финансирование.

Пункт 10 статьи 67.2 ГК РФ устраняет сомнения относительно возможности заключения корпоративного договора учредителями хозяйственного общества. Так согласно с пунктом 10 статьи 67.2 ГК РФ положения о корпоративном договоре применяются к соглашению о создании хозяйственного общества, то есть к соглашению между учредителями хозяйственного общества, лицами, не имеющими статуса акционеров. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 N 51-ФЗ. Ст. 67.2. // СПС «КонсультантПлюс» Таким образом, договор между учредителями относится к договорам, к которым применяются правила о корпоративных договорах (акционерных соглашениях).

Возможность заключать соглашения об осуществлении корпоративных прав между участниками (акционерами) и третьими лицами вызывает дискуссию. Кредиторы общества и иные третьи лица могут заключить договор с участниками хозяйственного общества, по которому последние в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц обязуются осуществлять свои корпоративные права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 N 51-ФЗ. Ст. 67.2. // СПС «КонсультантПлюс» По мнению Е. В. Богданова конструкция такого договора противоречит действующему законодательству, поскольку обязанной стороной, ограничивающей себя, являются участники (акционеры), в то время как третьи лица остаются «свободными» от обязательств и приобретают только права. Богданов Е. В. Корпоративный договор как соглашение о коллективном осуществлении (неосуществлении) субъективных корпоративных прав // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. № 7. С. 47.

На мой взгляд появление в российском законодательстве «квазикопроративных договоров» обусловлено применением принципа свободы договора, закрепленного Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", что подразумевает свободу участников (акционеров) в волеизъявлении при заключении соглашений. Аргумент Богданова Е.В. о нарушении баланса прав и обязанностей сторон, заключающих «квазикорпоративные договоры» по моему мнению является несостоятельным, поскольку регулирование корпоративных отношений отличается наличием диспозитивности и свободой усмотрения сторон, что позволяет сторонам самостоятельно устанавливать баланс прав и обязанностей. Презюмируется, что акционеры непубличных акционерных обществ являются профессиональными участниками гражданского оборота, которые могут рационально оценить юридические последствия заключения того или иного соглашения.

Тем не менее необходимо соотносить права и обязанности сторон «квазикорпоративного договора» и охраняемые законом интересы третьих лиц, для обеспечения защиты которого был заключен такой договор.

При анализе конструкции, закрепленной пунктом 9 статьи 67.2 ГК РФ, можно прийти к выводу, что такое соглашение представляет собой разновидность способа обеспечения обязательства. Стороны могут использовать и иные гражданско-правовые механизмы для защиты своих интересов, однако, необходимо учитывать, что в гражданском обороте обеспечительные отношения подчинены принципу свободы договора, что позволяет сторонам самостоятельно предусмотреть такой способ обеспечения, который законом непоименован. Сарбаш С.В. Элементарная догматика обязательств. Учебное пособие. - М.: Статут. 2016. С. 121. Бородкин В.Г. также пишет, что на основании пункта 9 статьи 67.2 ГК РФ кредиторы общества путем заключения соглашения по модели корпоративного договора имеют право получить дополнительные «гарантии» для защиты своих интересов в отношениях с обществом. Бородкин В.Г. Гражданско-правовое регулирование корпоративного договора в российском праве. М.: Юстицинформ. 2017. С. 701-705. Такие гарантии могут выражаться в заключении соглашения, которым будут регулироваться условия реализации корпоративных прав, которые затрагивают действия связанные с управлением обществом, его реорганизацией или ликвидацией. Например, такой корпоративный договор будет дополнительной гарантией для интересов кредитора, предоставляющего обществу крупный заем. Таким соглашением может быть предусмотрены условия о предоставлении кредитору дополнительной информации о финансовом состоянии предприятия или условие об обязанности акционеров воздерживаться от заключения крупных сделок до погашения займа. Так кредитор может осуществлять опосредованный контроль отчуждения обществом ключевых активов.

Также необходимо обратиться к вопросу о том, может ли непубличное акционерное общество быть стороной акционерного соглашения по российскому законодательству.

Законодательство РФ напрямую не запрещает хозяйственному обществу быть участником корпоративного договора. В отечественной доктрине нет однозначного ответа на данный вопрос. Категорично комментирует данную проблему применительно к обществам с ограниченной ответственностью Ломакин Д.В., указывая, что ни само хозяйственное общество, ни иные лица, сторонами корпоративного договора быть не могут. Ломакин Д.В Договоры об осуществлении прав участников // Вестник экономического правосудия РФ. 2009. №8. С.10. На мой взгляд, такое мнение справедливо применительно к ситуации, заключения акционерного соглашения непубличного акционерного общества лишь с частью акционеров. Поскольку акционерное соглашение обязательно лишь для сторон его заключивших, Федеральный закон от 26.12.1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах». Ст. 32.1 // СПС «КонсультантПлюс» интересы акционеров не участвующих в соглашении с хозяйственным обществом могут быть нарушены. Таким образом, акционерное общество заключившее акционерное соглашение лишь с частью акционеров будет иметь обязанности по отношению к акционерам, являющимся сторонами такого соглашения. Такая ситуация может привести к неравному положению акционеров, которые в силу конфиденциальности акционерных соглашений не будут знать его содержание и не смогут защищать свои права.

Применительно к обществам с ограниченной ответственностью Степанов Д.И. высказывает позицию, что «если в конкретном соглашении участвуют все участники общества с ограниченной ответственностью, то и само общество может выступать в качестве стороны такого соглашения, главным образом как сторона, преимущественно обязанная, то есть призванная подчиняться воле участников общества, формируемой с учетом положений соглашения участников». Степанов Д.И. Договор об осуществлении прав участников ООО. Научно-практический комментарий ключевых положений новейшего законодательства // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2010. № 12. С. 78.

Данная логика также может быть применена и к непубличным акционерным соглашениям. Учитывая, что непубличные акционерные общества характеризуются диспозитивным методом регулирования. Участие непубличного акционерного общества в акционерном соглашении возможно только при изъявлении согласия на это всех акционеров, которое может быть оформлено единогласным акционерным соглашением. Соглашение с обществом может быть дополнительной гарантией исполнения закреплённых между акционерами договорённостей.

Предоставление обществу возможности являться стороной корпоративного соглашения могло бы положительно повлиять на корпоративные отношения. Например, общество могло бы получить права требования на осуществления финансирования со стороны акционеров для инвестиции активов в обусловленную целью деятельность, а также обязаться предоставлять акционерам, участникам дополнительную информацию, свыше предусмотренной законом.

Основной целью ограничения общества на участие в акционерном соглашении является защита интересов акционеров общества, которые не являются стороной корпоративного договора. При подготовке рассматриваемой нормы ст. 67.2 ГК РФ законодатель, опасался, что общество, став стороной корпоративного договора, будет действовать преимущественно в интересах участников договора, не принимая во внимание интересы других акционеров, не являющихся его стороной. Глухов Е.В. Корпоративный договор: подготовка и согласование при создании совместного предприятия. - М.: Логос. 2017. С. 13.

Бородкин В. Г предлагает ввести критерий допустимости обязательств, которые могут быть возложены договором на общество. Критерием является исследование направленности обязательства на достижение интересов всех участников общества и самого общества или только одного из участников или группы участников общества. Если обязательство возложено на общество в интересах одного акционера или группы акционеров общества, такое обязательство должно признаваться недопустимым. Бородкин В.Г. Указ. Соч. С. 701-705.

На мой взгляд данный критерий имеет спорный характер. Возникает вопрос, кто будет оценивать направленность данного обязательства и каким образом несогласные акционеры смогут защитить свой интерес.

По мнению Д.В. Ломакина акционерное соглашение по юридической природе представляет собой гражданско-правовой договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями. Ломакин Д.В. Указ. Соч. С. 9. Д. И. Степанов размышляя о правовой природе договора об осуществлении прав участников рассматривает такой договор в качестве соглашения, которое имеет значение и для самого хозяйственного общества, его корпоративной структуры и иных участников, не являющихся стороной такого соглашения. Степанов Д.И. Договор об осуществлении прав участников ООО // Вестник ВАС РФ, 2010. № 12. С. 70. Данные рассуждения могут быть применены и к акционерным соглашениям.