Правовой режим Больших Данных (Big Data) в Российской Федерации

Размещено на http://www.allbest.ru/

Санкт-Петербургский филиал федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования
"Национальный исследовательский университет
"Высшая школа экономики"

Юридический факультет

Кафедра финансового права

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

на тему «Правовой режим Больших Данных (Big Data) в Российской Федерации»

«The Legal Regime of Big Data in the Russian Federation»

Выполнила:

Студентка 4 курса

группы БЮР 154

Полянская Н.Г.

Санкт-Петербург-2019

Содержание

данные большой законодательство российский

• ВЕДЕНИЕ
• Глава 1 Понятие Больших Данных (Big Data)
• §1.1 Понятие и признаки Больших Данных (Big Data)
• §1.2 Место Больших Данных (Big Data) в системе объектов граждаснких прав
• Глава 2 Особенности правового режима Больших Данных (Big Data): отечественный и зарубежный опыты
• §2.1 Правовой режим Big Data в зарубежном правопорядке
• §2.2 Big Data по российскому законодательству
• ЗАКЛЮЧЕНИЕ
• СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ


Введение

Высказывание: «Кто владеет информацией - тот владеет миром» как никогда становится актуальной в сегодняшние дни. Как следствие, понятие «информационное общество» потихоньку обретает свой полноценный смысл, где информация начинает называться «новой нефтью», Arthur C. Tech giants may be huge, but noth-ing matches big data // The Guardian, August 2013. URL: https://www.theguardian.com/technology/2013/aug/23/tech-giants-data (дата обращения: 10.09.2018). что очень точно передает тенденцию перехода из промышленной эры в эру информационно-цифровую. Неслучайно, информация сегодня воспринимается как новый ресурс или, можно даже сказать, новый фактор производства, обуславливаясь сменой ценностей, по отношению к которым возникает интерес со стороны субъектов в условиях цифровой экономики.

При этом фактическое возрастание объемов информации, в связи с появлением все большего количества информационных источников, приводит к ситуации, когда «ручные» способы и методы сбора и обработки совокупности информации утрачивают свою актуальность, сменяясь высокоинтеллектуальными компьютерными технологиями, а традиционные базы данных хранения информации - online-серверами.

Все эти взаимообусловленные процессы породили новый феномен информационной экосистемы - «Большие данные» или «Big Data», который стал неотъемлемой частью гражданско-правового оборота.

Безусловно, появление такого цифрового объекта затронуло все сферы жизни общества, не обойдя, в том числе, и право. В связи с этим актуальность представленного исследования для правового мира состоит в следующем.

Во-первых, понятие «Big Data» не идентифицировано ни в российском законодательстве, ни в гражданско-правовой доктрине. Вопросы формирования единого подхода к пониманию этого явления, его сущностных особенностей, а также инструментов надлежащего сбора и обработки рассматриваются в основном в рамках технических и естественных наук.

Учитывая, что анализ деятельности, связанной с Big Data, в подавляющем большинстве осуществляется с точки зрения экономических индикаторов и технического потенциала, исследование данных вопросов с правовой точки зрения, выявление степени подготовленности российской правовой базы и юридической ассоциации необходимы и разумны.

Во-вторых, в судебной практике отсутствует единый подход к рассматриваемому явлению, например, его содержанию, использованию.

Объектом исследования выступают отношения, возникающие по поводу Big Data.

Предметом исследования является комплекс вопросов, касающихся легальной и доктринальной дефиниций Big Data, их места в системе объектов гражданских прав, а также возможных и существующих правовых моделях регулирования нового феномена.

Целью исследования является изучение недостаточно разработанных проблем, связанных с определением правовой природы Big Data, их правового режима и его особенностей, в том числе международный опыт регулирования рассматриваемой сферы.

Для достижения указанных целей необходимо решить ряд следующих задач:

1. изучить правовую сущность Big Data, выделить их признаки и сформулировать определение;

2. соотнести понятие «Big Data» со смежными дефенициями и категориями, например, «информация», «цифровой актив»/«цифровое право» и «персональные данные» и т. д;

3. классифицировать разновидности Big Data;

4. исследовать правовой режим Big Data России и зарубежных странах;

Теоретическую основу для написания настоящей работы составили труды В. А. Вайпана, О. А. Городова, А. А. Кархция, И. И. Маскаевой, М. А. Рожковой, С. А. Савельева, Л. В. Санниковой, А. П. Сергеева, Т. А. Терещенко, Ю. С. Харитоновой и других.

Методологическую основу исследования составили как общенаучные, так и частнонаучные методы познания: анализ и синтез, индукция и дедукция, системный, логический, диалектический, структурно-функциональный, формально-юридический методы и другие.

Правовую основу исследования составляют Конституция Российской Федерации, федеральные законы, судебная практика, относящиеся к предмету исследования.

Структура работы определяется поставленными целями исследования и состоит из введения, двух глав, объединяющих четыре параграфа, заключения и списка использованных источников.

Глава 1 Понятие Больших Данных (Big Data)

§ 1.1 Понятие и признаки Больших данных (Big Data)

Большие данные (далее - Big Data) являются относительно новым явлением для современного мира, в связи с чем имеется возможность установить источник появления данного термина. В научной литературе введение понятия «Big Data» в широкое употребление связывают с его использованием Клиффордом Линчем в британском научном журнале Nature, вышедшим 3 сентября 2008 г, где среди прочего обсуждалось значение появившийся новой парадигмы: «Как могут повлиять на будущее науки технологии, открывающие возможности работы с большими объемами данных?» Черняк Л. «Большие данные» - новая теория и практика // Открытые системы. № 10. 2011; Корнеев М. С. История понятия «Большие данные» (Big Data): словари, научная и деловая периодика // Вестник РГГУ. 2018; Царькова Н. И, Смолянов А. С. Big Data. Развитие, анализ и технология // Актуальные проблемы гуманитарных и естественных наук. №7-1. 2016.. Однако существует множество работ, которые употребляли этот термин задолго до выхода данной статьи, описывая признаки, методы и способы анализа Big Data John R. Mashey. Big Data and the Next Wave of InfraStress. 1998. URL: https://www.usenix.org/conference/1999-usenix-annual-technical-conference/big-data-and-next-wave-infrastress-problems (дата обращения: 03.09.2018); Michael Cox. David Ellsworth. Application-controlled demand paging for out-of-core visualization // Proceedings of the IEEE 8th conference on Visualization. October 1997. URL: https://www.nas.nasa.gov/assets/pdf/techreports/1997/nas-97-010.pdf (дата обращения: 03.09.2018); Lyman, Peter, Hal R. Varian. "How Much Information". 2003. URL: http://groups.ischool.berkeley.edu/archive/how-much-info-2003/ (дата обращения: 03.09.2018)..

Big Data с каждым годом набирают обороты популярности, привлекая внимание многих ученых. К 2011 г. компании Microsoft и IBM стали использовать Big Data в своих проектах, что еще больше подогревало интерес к новому явлению. Уже к 2013 г. ВУЗы стали вводить в качестве отдельного предмета «Big Data», что еще раз подчеркивает необходимость изучения появившегося явления.

Бурное распространение Big Data, несомненно, заставляет задуматься о необходимости развития не только технических методов регулирования, но также и о правовых аспектах регламентации. К сожалению, правовая форма не всегда успевает за скоростью прогресса информационной среды. Совершенствование Big Data не является исключением. В связи со сложностью процедуры модификации правовой системы, следует избегать формализма в правовом регулировании рассматриваемой сферы. Поэтому на первом этапе разработки нормативной базы нового явления необходимо создание «рамочных» правовых конструкций, которые бы устанавливали общий порядок регулирования (понятия, принципы и т. д.) для гибкой адаптации под постоянные изменения инновационной сферы, и стали бы основой для создания отраслевого законодательства в будущем. Поэтому в первую очередь необходима выработка базовых правовых понятий, что ведет к необходимости определения природы Big Data. Похожее можно найти у В. А. Вайпана, который разделяет развитие цифровой экономики на этапы, где первоначальным - было формирование фундаментальных правовых понятий и институтов Вайпан В.А. Основы правового регулирования цифровой экономики // Право и экономика. № 11. 2017. С. 8..

В литературе неоднократно предпринимались попытки сформулировать определение Big Data, однако, единообразный подход к рассматриваемому понятию на сегодняшний день отсутствует.

Так, в Отчете 2011 г. «Big data: The next frontier for innovation, competition, and productivity» специалисты McKinsey Global Institute представили определение Big Data как набора данных, чей размер превышает возможности использования программных инструментов традиционных баз данных для их сбора, хранения, управления и анализа, однако такая дефиниция является субъективной и подчеркивает именно размер данных, которые бы могли подходить под Big Data Manyika J., Chui M., Brown B., Bughin J., Dobbs R., Roxburgh C., Byers A. H. Big data: The next frontier for innovation, competition, and productivity // McKinsey Global Institute. 2011 г. URL: https://www.mckinsey.com/business-functions/digital-mckinsey/our-insights/big-data-the-nextfrontier-for-innovation (дата обращения: 12.12.2018)..

Другие определяют Big Data в качестве совокупности технологий, выполняющих несколько операций: обработка больших, чем в традиционном понимании, по объему данных, работа с непрерывно поступающими, структурированными или неструктурированными данными параллельно в разных аспектах Протасов С. Что такое Big Data? // ПостНаука. URL: https://postnauka.ru/faq/46974

(дата обращения: 14.12.2018)..

Третьи указывают на комплексную природу Big Data, которая включает в себя и непосредственно данные, и совокупность технологий связанных с обработкой этих данных Гусева А. А. «Большие данные»: понятие, источники, возможности // Master's journal. № 1. 2016..

Обобщая множество мнений относительно сущности Big Data, можно выделить три подхода к ее определению: 1) как информация, 2) как технология или 3) как комплексный институт, включающий как саму информацию, так и технологию по ее обработке. Рассмотрим перечисленные подходы более детально.

Первый подход основывается на том, что Big Data представляют собой технологию Толстова Ю. Н. Социология и компьютерные технологии // Социологические исследования. №8. 2015; Волкова Ю. С. Большие данные в современном мире // Научно-методический электронный журнал «Концепт». Т. 11. 2016. Булгакова Е. В., Булгаков В. Г., Акимов В. С. Использование «больших данных» в системе государственного управления: условия, возможности, перспективы // Юридическая наука и практика: Вестник Нижегородской академии МВД России. №3. 2015.. Здесь стоит отметить, что мировая практика отказывается от определения Big Data в качестве технологии, указывая под этим термином лишь объект анализа, то есть сами данные, что является более логичным Big data // European Commission. URL: https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/big-data (дата обращения: 14.12.2018); Snijders C., Matzat U., Reips U.-D. 'Big Data': Big gaps of knowledge in the field of Internet // International Journal of Internet Science. №7: 1-5. 2012. URL: http://www.ijis.net/ijis7_1/ijis7_1_editorial.pdf (дата обращения: 14.12.2018).. Аргументы, опровергающие целесообразность рассмотрения Big Data в качестве технологии, можно привести следующие.

Первым и наиболее очевидным аргументом является само название феномена - «Big Data» или «Большие данные», которое ясно описывает свою сущность. Вместе с тем, согласно Межгосударственным стандартам на автоматизированные системы, к информационным технологиям относятся «приёмы, способы и методы применения средств вычислительной техники при выполнении функций сбора, хранения, обработки, передачи и использования данных» ГОСТ 34.003-90. Автоматизированные системы. Термины и определения. URL: http://docs.cntd.ru/document/gost-34-003-90 (дата обращения: 14.12.2017).. Похожее определение можно встретить в ст. 2 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее - ФЗ «Об информации») где под информационными технологиями законодатель подразумевает «процессы, методы поиска, сбора, хранения, обработки, предоставления, распространения информации и способы осуществления таких процессов и методов» Федеральный Закон от 27.07.2006 г. №149-ФЗ «Об информации информационных технологиях и защите информации» // Собрание законодательства РФ "Собрание законодательства РФ" от 31.07.2006 г. N 31 (1 ч.). Ст. 2..

Во-вторых, признаки, присущие любой технологии не совпадают с содержанием Big Data, среди которых помимо прочих Левин В. И. История информационных технологий. М.: 2007. С. 33.:

1. существование алгоритмических процессов и возможность их управления;

2. наличие внутренней операционной структуры;

3. использование специфических методов и механизмов в технологических процессах;

4. наличие цели и направленность к ее достижению.

В-третьих, в мире информационных технологий существуют устоявшиеся термины, которые как раз и определяют именно технологии обработки данных, то есть сам процесс ее анализа и структуризации, такие как «data mining» (интеллектуальный анализ данных), «machine learning» (область искусственного интеллекта, нацеленная на разработку самообучающихся программ), «deep learning» (вид машинного обучения, создающий более сложные и самостоятельные обучающиеся программы) и т. д Степанов Р. Г. Технология Data Mining: Интеллектуальный Анализ Данных. Казань, 2008; Флах П. Машинное обучение // ДМК Пресс. Москва, 2015; Deng L., Yu D. Deep Learning: Methods and Applications // Foundations and Trends in Signal Processing. №7(3--4):1. 2014. URL: https://www.nowpublishers.com/article/DownloadSummary/SIG-039 (дата обращения: 14.12.2018)..

Таким образом, полагаем, что сущность технологии не соответствует природе Big Data, а является именно инструментом для их обработки и получения определенного результата. На наш взгляд, более корректным будет употребление термина «Big Data-аналитика», если говорить о технологиях и процессах использования Big Data (сбор, хранение, обработка, использование результатов и т. д.).

Второй подход исходит из того, что Big Data -- это объемный массив данных Савельев А. И. Направления регулирования Больших данных и защита неприкосновенности частной жизни в новых экономических реалиях // Закон. №5. 2018; Белая О. В., Кононенко Д. Б., Семченкова М. Н. Правовое регулирование деятельности стартапов в области Big Data (Большие данные) // Бизнес. Образование. Право. № 1 (42). 2018; Корытникова Н. В. Online Big Data как источник аналитической информации в онлайн среде // Социологические исследования. №8. 2015..

Для Big Data существуют традиционные признаки, которые наиболее удачно, на наш взгляд, определяют сущность содержание рассматриваемого явления в рамках настоящего подхода.

Первым автором, который представил признаки только развивающегося явления, был американский аналитик Douglas B. Laney в 2001 г. В своей статье он выделил три основных признака, которыми можно охарактеризовать Big Data: 1) большой объем (Volume), 2) разнородность (Variety) и 3) быстрота преобразования (Velocity). В совокупности они получили название «трех «V» (3Vs) Laney D. 3-D Data Management: Controlling Data Volume, Velocity and Variety // Application Deliv-ery Strategies. META Group. February 6, 2001. URL: https://blogs.gartner.com/doug-laney/files/2012/01/ad949-3D-Data-Management-Controlling-Data-Volume-Velocity-and-Variety.pdf (дата обращения: 16.09.2018).. Позже, по мере развития, специалистами были выделены дополнительные признаки, которые могут быть присущи Big Data, в частности, ценность данных (Value) Stucke M., Grunes A. Big Data and Competition Policy. Oxford: University Press, 2016. URL: https://global.oup.com/academic/?lang=en&cc=ru (дата обращения 16.09.2018). и достоверность данных (Veracity) Paulo B. Goes. Design science research in top information systems journals // MIS Quarterly: Management Information Systems. № 38(1). 2014. URL: file:///C:/Users/Acer%20Aspire/Downloads/edcommentsv38n1.pdf (дата обращения: 16.09.2018).. Рассмотрим представленные признаки более подробно.

1. Первый признак - большой объем (Volume), исходит из самого понятия «Big Data». Информационный поток в виртуальном пространстве растет в геометрической прогрессии. С появлением Интернета, в онлайн среду стали перетекать те процессы общественной жизни, которые ранее существовали в реальной мире, что сделало их более доступными и эффективными. Покупка товаров, общение в социальных сетях, деятельность предприятий и организаций различных сфер - совершение всех этих операций оставляют информационный след, создавая огромный массив цифровой информации. Непрерывный рост количества источников сбора данных, а также увеличение объемов хранилищ данных обуславливают появление Big Data Laney D. 3-D Data Management: Controlling Data Volume, Velocity and Variety. P. 2..

2. Второй признак - разнородность данных (Variety), вытекает из первого и заключается в разнообразности данных. Как было сказано выше, поскольку количество процессов, совершаемых в онлайн среде, растет с каждым годом, увеличиваются и объемы информации. Однако каждый совершенный процесс может заключать в себе множество типов данных, которые собираются в единую неструктурированную массу информации. К примеру, любая социальная сеть содержит в себе всю личную информацию о человеке, которую он пожелал предоставить. Более того, одно предприятие может включать в себя тысячу разнородных сведений, начиная от информации о сотрудниках и заканчивая промышленными данными. Сложность систематизации и дальнейшей обработки таких данных традиционными («ручными») методами заключается в разнородности их семантики, несовместимости форматов при сборе, ограниченность ресурсов хранения и многое другое. Тем не менее, говоря о Big Data, нельзя ограничиваться наличием только разнородных данных. Поступающая информация зачастую может носить вполне систематизированный, единообразный характер, который не требует больших мощностей для ее структуризации, но имеет достаточно масштабный объем Laney D. 3-D Data Management: Controlling Data Volume, Velocity and Variety. P.2..

В связи с разнородностью Big Data, их следует разделить на три большие группы Савельев А. И. Направления регулирования Больших данных и защита неприкосновенности частной жизни в новых экономических реалиях. С. 124.

Альтернативная классификация приводиться М. А. Рожковой, которая разделяет источники на технические и социальные. (Cм.: Рожкова М. А. Что такое большие данные (big data), чем они отличаются от обычных данных и в чем состоит проблема правового регулирования big data // Закон.ru. 2019. URL: https://zakon.ru/blog/2019/04/22/chto_takoe_bolshie_dannye_big_data_chem_oni_otlichayutsya_ot_obychnyh_dannyh_i_v_chem_sostoit_proble (дата обращения: 22.04.2019).:

i) Пользовательские большие данные. Указанная категория данных создается непосредственно самим человеком в процессе использования разных платформ в сети Интернет, а также иных средств, которые фиксируют поведение человека (геолокационные данные, данные из социальных сетей, видеофайлы и др.).

ii) Промышленные большие данные. Информация данного типа, как правило, генерируется не человеком, а различного рода технологиями, применяемые в промышленности и иных индустриях (датчики и сенсоры на предприятии, видеорегистраторы и т. д.)

iii) Обезличенные большие данные. В данную категорию входят совокупность данных, не содержащих личных идентификаторов субъекта, при использовании которых невозможно без дополнительной информации определить конкретного физического лица.

3. Третий признак - быстрота преобразования (Velocity), является следствие двух предыдущих и состоит в высокой скорости создания и модификации данных. Принимая во внимание большое количество единообразной либо разнородной информации, положение усугубляется постоянным ее обновлением, с чем традиционные подходы анализа баз данных не способны эффективно справиться Интересную мысль высказывают зарубежные специалисты, говоря, что «при традиционном подходе к анализу данных (под-готовка отчетов на основе накопленных данных), предпринималась попытка проанали-зировать прошлое, чтобы совершить действие в будущем, в то время как анализ Big Data предполагает анализ настоящего, чтобы повлиять на текущую ситуацию». (См.: Davenport T., Barth P., Bean R. How `Big Data' Is Different // MIT Sloan Management Review 54, no. 1. 2012. URL: http://sloanreview.mit.edu/article/how-big-data-is-different/ (дата обращения: 26.10.2018))..

4. Четвертый признак - ценность (Value), состоит в том, что ценность имеют не только собранные данные в необработанном, «сыром» виде, но и сам полученный результат после их обработки Аналогичную мысль приводят в своей работе Сергеев А. П. и Терещенко Т. А. (См.: Сергеев А. П., Терещенко Т. А. Большие данные: в поисках места в системе гражданских прав// Закон. 2018. №11. С. 117).. То есть, соединяя на первый взгляд «несоединимые» наборы данных, аналитики могут получить совершенно непредсказуемый для себя результат. Ввиду этого для большинства организаций истинная польза наличия данных появляется уже после ее систематизации и получении необходимых результатов, соединив воедино разнородные данные. Многие авторы отмечают, что «истинная ценность дан-ных -- как айсберг в океане. На первый взгляд видна лишь незначительная их часть, в то время как все остальное сокрыто под водой» Майер-Шенбергер В., Кукьер К. Большие данные. Революция, которая изменит то, как мы живем, работаем и мыслим. М.: Изд-во «Манн, Иванов и Фербер», 2014. С. 111..

5. Пятый признак - достоверность (Veracity). Как было выше сказано, после обработки информации, она получает определенную ценность. Углубляясь дальше, следует сказать, что ценность обработанной информации также заключается в достоверности полученных данных. В этой связи встает вопрос о том, насколько надежны те источники, из которых были получены данные, а впоследствии, насколько правдивы будут результаты, выработанные на основе таких данных Paulo B. Goes. Design science research in top information systems journals // ?MIS Quarterly: Management Information Systems. № 38(1):iii-viii. 2014. URL: https://www.researchgate.net/publication/261959604_Design_Science_Research_in_Top_Information_Systems_Journals (дата обращения: 26.10.2018).. Кроме того, этот признак тесно связан с вышеупомянутым признаком «Velocity», так как зачастую волатильность Big Data не поддается контролю, что ведет к естественной потери актуализации и, соответственно, достоверности данных. Следствием недостоверности данных можно считать потерю потенциально необходимого результата.

Кроме перечисленных признаков (так называемых, 5Vs), также хотелось бы осветить еще одну особенность Big Data, по сравнению с обычными данными, сбор которых происходит традиционными методами. Анализируя виды источников накопления Big Data, можно сделать вывод, что подавляющее большинство информации, которая относится к Big Data, имеет вторичный характер. Иными словами, при первоначальном создании таких данных, их цель является иной, нежели чем их повторное использование для выполнения аналитических задач. Схожая мысль была отражена в отчете американской компании AAPOR Japec, L., Kreuter, F., Berg, M., Biemer, P., Decker, P., Lampe, C., Lane, J., O'Neil, C., Usher, A. AAPOR Report on big data: AAPOR big data task force. 2015. P. 18. URL: http://doku.iab.de/grauepap/2015/BigDataTaskForceReport_FINAL_2_12_15.pdf (дата обращения 28.10.2018).. Социолог Sean Taylor относил такие данные к «полученным» (противоположные им - «созданные») данным Taylor Sean J. Real Scientists Make Their Own Data. 2013. URL: http://bit.ly/15XAq5X (дата обращения: 28.10.2018).. Иллюстрацией для лучшего понимания могут быть данные из социальных сетей, пользователи которых оставляют информацию в личных целях, а не с целью их дальнейшего использования, например, ритейлерами для определения потребностей их клиентов.

Более того, наряду с интерпретацией в доктринальном порядке, информационная сущность Big Data также признается и на законодательном уровне. Так, в подп. «к» п. 4 Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017-2030 годы, утвержденной Указом Президента РФ от 09.05.2017 г. № 203, под «большими объемами данных» понимается « …структурированная и неструктурированная информация, поступающая из большого количества различных, в том числе разрозненных или слабосвязанных, источников информации, в объемах, которые невозможно обработать вручную за разумное время» Указ Президента РФ от 09.05.2017 г. № 203 «О Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации на 2017 - 2030 годы» // Собрание законодательства РФ от 15.05.2017 г. № 20..

Таким образом, анализируя представленный подход, можно прийти к выводу, что Big Data следует рассматривать именно как большой объем постоянно изменяющейся разнородной информации, что в свою очередь заставляет по-другому взглянуть на существующий «мир данных» и открыть новые информационные реалии.

Третий подход рассматривает Big Data в качестве комплексного института Ючинсон К. С. Большие данные и законодательство о конкуренции // Право. Журнал Высшей школы экономики. №1. 2017.. Комплексность заключается в соединении элементов информации и технологии.

Напомним, что рассмотрение Big Data в форме технологии, на наш взгляд, не совсем верно. Как следствие, можно усомниться в обоснованности первой части данного подхода.

Думается, что такой способ интерпретации изучаемого явления если и имеет место быть, то его следует применять для широкого описания всей совокупности институтов, связанных с Big Data и дифференцировать относительно функций, выполняемых Big Data, что, вероятно, будет более полезным для технологической сферы деятельности, нежели для правовой науки, в противном случае буду размываться сущностные границы данного понятия. Между тем, для законодательной практики представляется более целесообразным ограничиться узким подходом к Big Data, т.е. определение через категорию информация и установить специальное правовое регулирование нового явления.

На основании изложенного, считаем целесообразным отнести Big Data к разновидности информации, потому что признаки Big Data свидетельствуют об их информационной природе.

Предлагаем под Big Data понимать динамически изменяющуюся огромную совокупность структурированных или неструктурированных данных Структурированные данные (обработанные) - легкодоступные типы данных, которые структурированы заранее определенными традиционными моделями, например система бронирования авиабилетов. Неструктурированные данные (сырые) - труднодоступные данные, которые невозможно структурировать традиционными методами, например, данные из социальных сетей, аудио/видео файлы и т. д. (См.: Taylor C. Structured vs. Unstructured Data // Datamation. 2018. URL: https://www.datamation.com/big-data/structured-vs-unstructured-data.html (дата обращения: 22.11.2018))., ценность которых заключается в получении новой, достоверной информации, с помощью их упорядочивания интеллектуальными методами анализа данных.

§ 1.2 Место Больших Данных (Big Data) в системе объектов гражданских прав

На сегодняшний день активное развитие информационной среды значительно опережает существующее законодательство в рассматриваемой области, что создает условия для создания разных вариантов правовой квалификации объектов цифровой реальности, в частности, Big Data.

Безусловно, при сохранении таких тенденций, законодатели будут вынуждены установить правовой режим цифровых объектов для дальнейшего благоприятного развития предпринимательского оборота. Однако для успешного внедрения новых правовых конструкций в первую очередь следует определить наиболее оптимальную правовую природу исследуемого явления.

В свете сказанного, необходимо рассмотреть несколько подходов к возможному правовому режиму Big Data.

1. Первый подход состоит в отнесении Big Data к разновидности цифрового актива Сущность цифрового актива была рассмотрена в следующих работах: Карцхия А. А. Оцифрованное право: виртуальность в законе // Интеллектуальное право. Авторкое право и смежные права. №2. 2018; Новоселова Л. А. «Токенизация» объектов гражданских прав // Хозяйство и право. №12. 2017; Инюшкин А. А. Правовые режимы баз данных для использования блокчейн-технологий (Blockchain) в гражданском обороте // Информационное право. №1. 2018.; Савельев А. И. Некоторые риски токенизации и блокчейнизации гражданско-правовых отношений // Закон. №2. 2018; Даниленков А. О правовой природе цифровых суррогатов // Хозяйство и право. №8. 2018; Санникова Л. В., Харитонова Ю. С. Цифровые активы как объекты предпринимательского оборота; Савицкая К. Д. Цифровые активы: теория и правовое регулирование на примере Соединенных Штатов Америки // Вестник Полоцкого государственного университета. Серия D: экономические и юридические науки. №5. 2015.. Чтобы ответить на вопрос, соответствует ли его правовая природа явлению Big Data, первоначально, необходимо определить сущность самого цифрового актива.

В первую очередь, стоит отметить, что как такового понятия «цифрового актива» ни в законодательстве, ни даже в доктрине еще не определено. Следовательно, необходимо самостоятельно, в доктринальном порядке, выделить основополагающие признаки, присущие цифровому активу, и постараться дать определение данному явлению.

Для начала целесообразно рассмотреть само понятие «актив». А. Курбатов указывает, что понятие актив имеет экономическую природу (как альтернатива понятию «имущество», которое более употребимо в гражданско-правовых конструкциях) и представляет собой «любые материальные и нематериальные блага, которые имеют денежную оценку и способны приносить экономические выгоды (доход)» Курбатов А. Соотношение понятий «имущество» и «активы» в российском праве // Хозяйство и право. №4. 2005 г. С. 111..

В рамках данного вопроса весьма актуальным будет рассмотрение позиции ЕСПЧ относительно содержания понятия «имущество», которое предложено понимать в широком смысле. Так, согласно данной концепции, к имуществу могут относиться: 1) материальные и нематериальные объекты прав в традиционном смысле (в частности, перечисленные в ст. 128 ГК РФ), 2) объекты, которые не закреплены в законодательстве, но обладают определенной экономической стоимостью Постановление ЕСПЧ от 13.12.2011 по делу «Васильев и Ковтун против России» (Vasilyev and Kovtun v. Russia; application no. 13703/04) / перевод О.Л. Ветровой // СПС «КонсультантПлюс».. При этом М. А. Рожкова отмечает, что в качестве альтернативного понятия для разграничения двух групп объектов применяется термин «актив» или «экономический актив» Рожкова М. А. Понятие «имущество» в правоположениях Европейского Суда по правам человека // Объекты гражданского оборота: Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2007. С. 100.. Ввиду этого можно предположить, что под категорию «актив», следовательно, и под «имущество», могут подпадать объекты, не имеющие овеществленной формы, но имеющие экономическую ценность. Рассмотренная модель открывает большие перспективы в развитии не только цифрового оборота, но и цифрового права в целом.

Если рассматривать понятие «цифровой актив», то ключевой особенностью здесь выступает его существование исключительно в цифровой форме, не требующее какой-либо материализации, и наличие в нем экономической ценности Вследствие этого, зарубежная практика продолжила путь по признанию за цифровыми активами имущественной ценности, где позже Верховный суд Германии указал на возможность наследования аккаунтов в Facebook, а в США на законодательном уровне предусмотрели возможность установления права собственности на интернет-аккаунты. (См.: Карташов М. Наследование личной страницы в социальной сети после смерти пользователя в судебной практике Германии // Закон.ru. 2018. URL: https://zakon.ru/blog/2018/05/24/nasledovanie_lichnoj_stranicy_v_socialnoj_seti__posle_smerti_polzovatelya_v_sudebnoj_praktike_german (дата обращения: 15.04.2019); Лиенко С. Что случается с аккаунтами в Интернете после смерти владельца // Cossa.ru. 2015. URL: https://www.cossa.ru/152/98997 (дата обращения: 15.04.2019))..

Анализ вышесказанного приводит к мысли о необходимости установления особенного (sui generis) правового режима для объектов, имеющих цифровую природу Необходимо уточнить, что не все объекты, выраженные в цифровой форме, будут попадать под специальный режим, а только те, которые имеют потребительскую стоимость (См.: Рожкова М. А. Цифровые активы и виртуальное имущество: как соотносится виртуальное с цифровым // Закон.ru. 2018. URL: https://zakon.ru/blog/2018/06/13/cifrovye_aktivy_i_virtualnoe_imuschestvo_kak_sootnositsya_virtualnoe_s_cifrovym (дата обращения: 25.03.2019)). При этом специалистами указывается, что «стоимостью обладает не сама запись кода, а удостоверенное ею право на зашифрованный в ней объект, включающее в себя правомочия на доступ к коду (логину, паролю, криптокошельку и т. п.) и на распоряжение цифровым активом (См.: Санникова Л. В. Харитонова Ю. С. Правовая сущность новых цифровых активов // Закон. №9. 2018. С. 90)., в связи с чем были выделены некоторые конститутивные признаки цифрового актива, которые будут способствовать закреплению эффективного правового режима Санникова Л. В. Харитонова Ю. С. Правовая сущность новых цифровых активов. С. 91.:

1. цифровая форма;

2. отсутствие материально-овеществленной формы;

3. наличие реальной или потенциальной стоимости;

4. способность к обороту

5. создание и существование происходит с помощью специальных технических устройств.

На основе данных признаков, под цифровыми активами можно понимать выраженные в цифровой форме и воспроизводимые с помощью специальных технических средств, нематериальные объекты, имеющие реальную или потенциальную стоимость, которая способствует их обмену на «традиционные» объекты гражданских прав Предполагается, что к цифровым активам можно отнести: криптовалюту, Big Data, интернет-аккаунты, игровое имущество и т. д..

Указанными признаками цифрового актива обладает и Big Data, которые также выражены в цифровой, нематериальной форме, воспроизводятся посредством технических средств и имеют экономическую ценность, позволяющую производить эквивалентный обмен.

Далее, после выделения основных признаков и понятия, а также соотношения терминов цифрового актива и Big Data, стоит рассмотреть возможные модели регулирования цифрового актива.

Отечественный законодатель также предлагает несколько моделей регулирования Лаптева А. М. Инвестиционные режимы. Правовые аспекты: учеб. пособие для бакалавриата и магистратуры / А. М. Лаптева. - Москва: Издательство Юрайт, 2019. С. 253..

Первая попытка закрепления цифрового актива в российском законодательстве относится к опубликованному Министерством финансов Законопроекту «О цифровых финансовых активов» от 25.01.2018 г. Проект Федерального закона № 419059-7 «О цифровых финансовых активах» // СПС «КонсультантПлюс». Согласно ст. 1 первой редакции Законопроекта, цифровой (финансовый) актив был отнесен к имуществу в электронной форме, созданному с использованием шифровальных (криптографических), что безусловно входило в противоречие с традиционными положениями российского правопорядка о невозможности отнесения информации к имуществу.

При подготовке проекта ко второму чтению, законодатели решили отойти от предыдущей концепции, сформулировав новое определение цифрового финансового актива. В соответствии с ним под цифровым финансовым активом понимаются цифровые права, включающие обязательственные и иные права, в том числе денежные требования, возможность осуществления прав по эмиссионным ценным бумагам, право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг, которые закреплены в решении о выпуске цифровых финансовых активов в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, выпуск, учет и обращение которых возможны только путем внесения (изменения) записей в информационной системе на основе распределенного реестра Проект Федерального закона № 419059-7 «О цифровых финансовых активах и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации (о цифровых финансовых активах» // СПС «КонсультантПлюс»..

Исходя из новой конструкции цифрового актива, который приобрел еще больший финансовый характер, усматривается явная невозможность ее установления в отношении Big Data ввиду сущностных расхождений обоих явлений.

Вторая модель уже нашла свое закрепление в гражданском законодательстве и касается принятого от 18 марта 2019 г. Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации», именуемого также Федеральный закон «О цифровых правах» Федеральный закон от 18.03.2019 г. №34-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации» («О цифровых правах») // Собрание законодательства РФ от 25.04.2019 г. №12..

Так, согласно п. 3 ст. 1 данного Закона, законодатель вводит новый объект прав в ст. 128 ГК РФ - цифровые права, которые представляют собой «обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы».

Сложность применения нового объекта состоит в том, что, согласно Пояснительной записке к Закону, виды цифровых прав, допускающиеся к вхождению в оборот, будут определяться в строго предусмотренных законодателем случаях посредством специального закрепления в отдельных федеральных законах Пояснительная записка к проекту Федерального закона № 424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации». URL: http://sozd.duma.gov.ru/bill/424632-7 (дата обращения: 25.03.2019)., однако, на данный момент перечень таких видов (кроме цифрового финансового актива) остается неясным В качестве предполагаемого перечня указывается на приведенный список прав, который закреплен в ч. 2 ст. 5 Законопроекта «О краудфандинге», в частности, право требовать передачи ценных бумаг, право требовать выполнения работ и оказания услуг, право требовать передачи имущества, исключительных прав и т. д. (См.: Проект Федерального закона №419090-7 «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ». URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/419090-7 (дата обращения: 13.04.2019).

Кроме того, отсутствуют способы защиты цифровых прав, что также затрудняет их применение (См.: Экспертное заключение по проекту федерального закона № 424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и третью Гражданского кодекса Российской Федерации». URL: https://zakon.ru/Tools/DownloadFileRecord/23871 (дата обращения: 30.01.2019))..

Положительным моментом является то, что законодатель создает правовую базу под особый «цифровой оборот» Карцхия А. А. Цифровое право как будущее классической цивилистики // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. №5. 2018. С. 37. (согласно Закону, осуществление цифровых прав происходит только в специальной информационной системе), что в перспективе выглядит достаточно значительным аспектом для использования в будущем цифровых объектов.

Таким образом, можно увидеть, что сущность цифрового актива удачно соотносится с указанными особенностям Big Data, однако отсутствие в настоящее время в действующем законодательстве необходимых условий для их полноценной реализации не дает говорить о возможности практической их применимости в отношении рассматриваемого феномена.

2. Второй подход основывается на информационной природе Big Data, рассматривая их в качестве разновидности информации, в связи с чем возможно распространить правовой режим информации. Однако с этим имеются определенные сложности, поскольку информация и, следовательно, ее режим, также не всегда однородны. В частности, у нас есть «конфиденциальная информация», в качестве примера можно привести служебную, коммерческую тайны. Также можно выделить «режим исключительных прав, например, секрет производства.

Как следствие возникает вопрос, а какой именно режим должен распространяться на Big Data? Можно ли позаимствовать существующие или необходимо конструировать особый режим?

В гражданском законодательстве первоначально «информация» была включена в ст. 128 ГК РФ, в которой перечислены объекты гражданских прав. Такой подход отражал рост значения оборота информации в общественных отношениях, которые требовали грамотной правовой регламентации. Тем не менее, с принятием IV части Гражданского кодекса информация была исключена из системы объектов гражданских прав. Возвращение информации в указанную систему до сих пор остается дискуссионным С отдельными аргументами обоснованности исключения информации из перечня ст. 128 ГК РФ можно ознакомиться в работе: см. Крашенинников П.В. Вступительное слово // Объекты гражданских прав: Постатейный комментарий к главам 6, 7 и 8 Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2009 // СПС «КонсультантПлюс»..

Несмотря на то, что цель работы не сводится к рассмотрению вопроса об информации как объекте гражданских прав, предполагается необходимым затронуть некоторые аспекты этого вопроса.

Анализируя действующее информационное законодательство можно увидеть, что оно содержит дефиницию понятия информация в ст. 2 ФЗ «Об информации», согласно которой это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. Также, в ч. 1 ст. 5 того же Закона прямо закреплена возможность для информации выступать в качестве объекта публичных, гражданских и иных правовых отношений, что противоречит действующему ГК РФ В такой ситуации можно указать на проблему приоритетности норм общих положений ГК РФ и специального закона «Об информации». В своем Определении Конституционный суд РФ от 3.02.2000 г. N 22-О указал: «Ни один федеральный закон в силу статьи 76 Конституции Российской Федерации не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой». При этом существует и иная практика, где суды указывают на приоритет норм ГК РФ перед иными федеральными законами: п. 4 Постановления Пленума Верховного арбитражного суда РФ от 23.03.2012 г. N 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий»; Постановление Президиума Верховного арбитражного суда РФ от 24.11.2009 г. N 9548/09 по делу N А73-7174/2008.. Более того, пп. 3 п. 3 ст. 6 ФЗ «Об информации» указывает на способность введения информации в оборот посредством ее передачи другому лицу Федеральный закон «Об информации информационных технологиях и защите информации». Пп. 3. п. 3 ст. 6., наделяя тем самым обладателя информации «квазиисключительными» правами Городов О. А. Егорова М. А. Основные направления совершенствования правового регулирования в сфере цифровой экономики в России // Право и цифровая экономика. №1. 2018. С. 8..

Определенные сомнения порождает ст. 10 Федерального закона от 21.07.1993 г. №5485-1 «О государственной тайне», в которой не только закреплен ошибочный термин «право собственности на информацию», но и указывается возможность ограничения такого права на информацию в связи с ее засекречиванием, в то время как ограничения могут устанавливаться, согласно букве закона, только на материальные носители, а не на содержащиеся в них сведения Там же. С. 8.. Эти и другие неточности создают лишние неопределенности в и без того неоднозначном информационном законодательстве.

Вышеперечисленные нормы явно характеризуют информацию именно как объект права, что определенно не согласуется с принятым решением об изъятии информации из гражданского оборота Гражданское право. Часть первая: Учебник для вузов / Под ред. В.П. Камышанского, Н. М. Коршунова, В. И. Иванова. М., 2007. С. 287.; Информационное право: учеб. пособие / И. И. Маскаева. - СПб.: Изд-во Политех. ун-та, 2013. С. 20-22; Копырюлин А.Н. Преступления в сфере компьютерной информации: уголовно-правовой и криминологический аспекты: Дис. ... канд. юрид. наук. Тамбов, 2007. С. 72.. Таким образом, по нашему мнению, исключение информации из ст. 128 ГК РФ не вполне оправдано.

На сегодняшний день информация как таковая, даже без ее практического использования, уже является товаром в экономическом смысле Гражданское право. Учебник. Том 1. 2-е издание / Под общ. ред.: А. П. Сергеев. М.: Проспект, 2018. С. 363. (Автор главы - А. П. Сергеев); Насонова Е. Н. Информация как объект гражданского права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 54; Бодрягина О. О конкуренции алгоритмов, больших данных, первых цифровых кейсах // Интервью журналу «Конкуренция и право». 2017. URL: https://fas.gov.ru/p/contents/2055 (дата обращения: 23.12.2018)., что наглядно демонстрируется возрастанием спроса на Big Data. Вне всякого сомнения, де-факто информация уже давно активно участвует в экономическом обороте в качестве объекта, что требует легального закрепления на законодательном уровне посредством установления выгодной правовой базы для урегулирования правового режима, если не самой информации, то одной из ее разновидности - Big Data Некоторые специалисты указывали на следующие аргументы при исключении информации из ст.128 ГК РФ. Например, Е. А. Суханов говорил: «Абстрактная информация -- это не объект гражданского права, это вообще во многих случаях не объект права. Для того чтобы быть объектом правоотношения, информация должна быть объектом субъективного гражданского права его участника». (См.: Перспективы развития гражданского законодательства в России: планы и современные реалии: интернет-интервью с Е. А. Сухановым. URL: http://www.consultant.ru/law/interview/sukhanov/ (дата обращения: 23.12.2018)). Л. А. Новоселова утверждала, что «Информация как таковая не может быть объектом гражданских прав. <…> Единого определения это понятие не имеет. <…> А мы говорим об объекте права. В праве нужна формальная определенность». (См.: Предложения завтра же перевести весь реестр прав на недвижимость на блокчейн представляются смешными: интервью с Л. А. Новоселовой. URL: https://zakon.ru/discussion/2018/09/07/predlozheniya_zavtra_zhe_perevesti_ves_reestr_prav_na_nedvizhimost_na_blokchejn_predstavlyayutsya_sm (дата обращения: 23.12.2018))..

В связи с вышеизложенным, следует проанализировать возможность включения Big Data в качестве разновидности информации в правовую систему гражданского права, для чего считается необходимым рассмотреть характерные свойства Big Data.

Так, общими признаками, как для понятия «информация», так и для понятия «Big Data» являются следующие Гражданское право. Учебник. Том 1. 2-е издание / Под общ. ред.: А. П. Сергеев. М.: Проспект, 2018. С. 364 (Автор главы - А. П. Сергеев); Информационное право: учеб. пособие / И. И. Маскаева. - СПб.: Изд-во Политех. ун-та, 2013. С. 59. Боер. В. М. К вопросу о понятии, признаках и юридических свойствах информации // Пробелы в российском законодательстве. Юридический журнал. №1. 2012. С. 258.:

1. отнесение их к нематериальным благам;

2. непотребляемость, т.е. моральное, а не физическое старение данных;

3. субъектно-объектная принадлежность без монопольного характера, т. е. относимость к определенному лицу или к определенному объекту (за исключением объектов интеллектуальной собственности и ограниченной в обороте информации);

4. обособляемость, т. е. возможность отделения информации от ее создателя либо обладателя посредством выражения в каком-либо формате, что позволяет ей быть переданной от одного субъекта к другому;

5. «двуединство» информации и ее материального носителя, что обуславливается связью между двумя объектами Копылов В. А. Информация как объект гражданского права: проблемы дополнения Гражданского кодекса Российской Федерации // Информационные ресурсы России. №5(42). 1998. С. 23.;

6. мультиформатность, т.е. разнообразие форматных преобразований без изменений содержания.

Отличительным признаком Big Data от иных разновидностей информации выступает ее ценность, которая предопределяет иные особенности Big Data:

1. способность вызывать интерес и удовлетворять определенные потребности субъекта гражданских прав, в частности, посредством создания уникальных товаров или услуг или осуществления на основе анализа Big Data более эффективных корпоративных действий;

2. наличие потенциальной (сырые данные Big Data) или реальной (результат обработки Big Data) стоимости информации в отношении определенного и ограниченного круга лиц, что свидетельствует об узконаправленном характере ценности конкретной информации в конкретном правоотношении;

3. способность к эквивалентному обмену;

4. возможность сбора и обработки Big Data ограничена определенным кругом субъектов, обладающих необходимыми мощностями, создавая своеобразный ограниченный доступ к таким данным.

Следовательно, именно экономическая ценность выступает предпосылкой, позволяющей данной категории информации вступать в гражданский оборот и пользоваться правовой защитой. Big Data следует рассматривать как своего рода особо значимый объект, критерии ценности которого относятся к содержательной стороне Big Data, состоящая из их признаков, указанные в §1.1 настоящей главы, а именно массовый объем, разнообразность, скорость изменения, возможность получение значимого и достоверного результата по окончании обработки.

Таким образом, выделенные особенности Big Data позволяют отграничить их от всей совокупности обычной информации и допускают возможность их включения в гражданский оборот.

Однако информационная природа, ввиду своей разнородности, порождает определенные сложности с восприятием данной конструкции Городов О. А. Информационное право: учебник для бакалавров. - 2-е изд. - М.: Проспект, 2019. С. 64-89; Информационное право: учеб. пособие / И. И. Маскаева. - СПб.: Изд-во Политех. ун-та, 2013. С. 59).. В сложившейся ситуации в доктрине были представлены несколько моделей возможного правового регулирования Big Data в рамках указанного ранее подхода.

2.1. Первая модель основывается на возможности установления имущественных прав на Big Data при определенных условиях и ограничениях Рожкова М. А. Об имущественных правах на нематериальные объекты в системе абсолютных прав (часть третья - права на сведения и данные как разновидности информации) // Закон.ru. 2019. URL: https://zakon.ru/blog/2019/01/14/ob_imuschestvennyh_pravah_na_nematerialnye_obekty_v_sisteme_absolyutnyh_prav_chast_tretya__prava_na_ (дата обращения: 30.01.2019)..