Конфликты юрисдикций при трансграничном банкротстве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования

Факультет права

Департамент общих и межотраслевых юридических дисциплин

Выпускная квалификационная работа (бакалаварская работа)

Конфликты юрисдикций при трансграничном банкротстве

По направлению подготовки «Юриспруденция» студента группы №158БЮР, уровень подготовки «Бакалавр», образовательная программа бакалавриата «Юриспруденция»

Паюшина Мария Александровна

Москва 2019

Оглавление

• Введение

• 1.1 Понятие юрисдикции в международном частном праве
• 1.2 Понятие конфликта юрисдикций и причина его возникновения
• Глава 2. Специфика разрешения дел о трансграничном банкротстве
• 2.1 Трансграничное банкротство: понятие и общая характеристика
• 2.2 Территориальность и универсализм как традиционные доктрины правового регулирования трансграничной несостоятельности - достоинства и недостатки применения
• 2.3 Основные подходы к определению юрисдикции в делах о банкротстве
• Глава 3. Конфликты юрисдикций в делах о банкротстве, их последствия и способы разрешения или минимизации
• 3.1 Основные причины возникновения конфликта юрисдикций при трансграничном банкротстве
• 3.2 Последствия и способы минимизации конфликтов юрисдикций
• Заключение
• Библиографический список

Введение

• В настоящее время в России активно развивается явление глобализации трансграничных дел о несостоятельности. Проблема трансграничных банкротств В настоящем исследовании термины «трансграничная несостоятельность» и «международное банкротство» используются как синонимы, о чем более подробно будет сказано далее. является распространенным объектом зарубежных научных исследований, и с недавнего времени привлекает внимание отечественных ученых, несмотря на то, что в течение долгого времени для внутреннего правопорядка она оставалась плохо изученной и считалась бесперспективной для практического применения Данной позиции придерживаются Е.В. Мохова, Л.П. Ануфриева, И.В. Гетьман-Павлова, на труды которых в том числе автор опирался при написании данной работы. .
• Существует мнение, что «проблема трансграничной несостоятельности представляет собой одно из наиболее актуальных и сложных правовых явлений, влекущих чрезвычайно важные экономические и юридические последствия» Ерпылева Н.Ю. Международное частное право: учебник для вузов. М.: изд. дом Высшей школы экономики. 2015. С. 215. . Но проблема конфликтов юрисдикций при трансграничном банкротстве до сих пор не разрешена, что обосновывает актуальность настоящего исследования. Проблемы, возникающие из-за трансграничной несостоятельности, связаны как с неоднородным подходом различных государств к правовому регулированию трансграничных банкротств, так и с отличиями в толковании одних и тех же правовых понятий и норм. Неразрешенный конфликт юрисдикций в конкретном случае может привести к различным негативным последствиям, от увеличения судебных издержек до открытия параллельных производств в двух и более странах, что значительно снижает экономическую эффективность банкротств. В результате перед юридическим сообществом стоит задача решить эту проблему.

Значимость дипломной работы. Как уже было сказано выше, институту трансграничной несостоятельности в доктрине уделяется пристальное внимание, как и вопросам юрисдикции в международном частном праве (далее также - МЧП). При этом, исследуемой проблеме не посвящено серьезных доктринальных исследований. Представленные научные работы раскрывают в основной своей массе узкоспециализированные вопросы либо международного гражданского процесса, либо международного банкротного права. Некоторые работы посвящены частным случаям конфликта юрисдикций при трансграничном банкротстве, что не позволяет сложить представление о явлении в целом. В свою очередь в настоящей работе проведен комплексный анализ проблематики конфликта юрисдикций при трансграничном банкротстве, аспекты исследованного явления рассмотрены в их многогранности и обобщены подходы и концепции, значимые для определения его природы и правовой характеристики.

Основная гипотеза исследования заключается в том, что проблема конфликта юрисдикций при трансграничном банкротстве может быть решена только путем согласованных действий государств или с помощью международно-правовых норм. Любые попытки разрешить конфликт юрисдикций на национальном уровне без согласования воли государств невозможны.

В качестве методов исследования использовались как приемы формальной логики: анализ, синтез, индукция и дедукция, так и конкретно-научные методы, аналогия. С помощью указанных методов можно обработать сведения, выявить проблемы, возникающие из конфликтов юрисдикций при трансграничном банкротстве и предложить способы устранения этих проблем.

Объект исследования - явление конфликта юрисдикций в международном частном праве. Предметом исследования являются правоотношения, возникающие в связи с конфликтом юрисдикций при трансграничном банкротстве.

Основной целью данного исследования является выявление причин конфликта юрисдикций в делах о трансграничном банкротстве, определение последствий таких конфликтов, и в дальнейшем определение возможных путей, способных разрешить или свести к минимуму конфликты юрисдикций.

Для достижения цели исследования запланировано выполнение следующих задач:

1. определить понятие юрисдикции в международном частном праве;

2. сформулировать понятие конфликта юрисдикций и дать общее юридическое описание явления;

3. рассмотреть традиционные системы определения международной подсудности;

4. проанализировать правовое регулирование порядка определения юрисдикции в разных странах;

5. определить основные причины возникновения конфликтов юрисдикций;

6. определить понятие трансграничного банкротства и дать общую характеристику рассматриваемого явления;

7. проанализировать эффективность применения основных доктрин правового регулирования трансграничной несостоятельности;

8. проанализировать основные подходы к определению юрисдикции в делах о банкротстве;

9. выявить основные последствия, возникающие из-за конфликта юрисдикций в трансграничных банкротствах;

10. рассмотреть имеющиеся акты рекомендательного характера, способствующие унификации правового регулирования трансграничной несостоятельности;

11. предложить способы устранения пробельности в регулировании рассматриваемого в дипломной работе института.

Поставленные задачи определяют структуру работы, которая включает введение, три главы, заключение, а также библиографический список. Первая глава, состоящая из двух параграфов, посвящена проблематике определения юрисдикции в международном частном праве и правовой природы возникновения проблемы конфликта юрисдикций. Вторая глава содержит три параграфа, в которых раскрывается специфика разрешения дел о трансграничном банкротстве: раскрывается понятие трансграничной несостоятельности, рассматриваются основные подходы и концепции регулирования международных банкротств. В третьей главе, содержащей два параграфа, формулируются основные причины конфликта юрисдикций при трансграничных банкротствах, освещаются проблемы, возникающие таких конфликтов, а также способы разрешения конфликта юрисдикций и минимизации их последствий.

конфликт юрисдикция трансграничный банкротство

Глава 1. Правовая природа возникновения проблемы конфликта юрисдикций

1.1 Понятие юрисдикции в международном частном праве

В науке международного частного права многие понятия четко не закреплены и не имеют единой общепринятой терминологии. Аналогичная ситуация и со значимым для данной работы термином «юрисдикция», который может иметь несколько значений и в трудах исследователей определять несовпадающие правовые явления, в связи с чем критически важно сформировать представление об этом понятии и его правовой природе.

В международном частном праве существует множество различных терминов со схожим значением: «юрисдикция», «общая компетенция», «международная подведомственность», «международная подсудность» - все эти словосочетания могут служить для обозначения правомочия суда рассматривать гражданское дело с участием иностранного лица, и корректность употребления того или иного термина во многом зависит от контекста.

Под словом «юрисдикция» (от латинских juris - право, dicere - говорить) принято понимать, во-первых, право производить суд, что релевантно для настоящего исследования, и во-вторых, - территорию, на которую это право распространяется Чудинов А.Н. Словарь иностранных слов, вошедших в состав русского языка. СПб.: В.И. Губинский. 1910.. Такое определение является верным, но крайне общим, как и многие другие, приводящиеся в отечественной доктрине. Профессор Ю. А. Тихомиров определяет юрисдикцию на национальном уровне как «совокупность правомочий» Тихомиров Ю.А. Теория компетенции. М.: Изд. г-на Тихомирова М. Ю. 2001. С. 54. разрешать правовые споры, а также обращает внимание на то, что одинаковые понятия вне связи друг с другом могут по-разному использоваться в международном праве и отечественном законодательстве.

Намного чаще анализируемый термин встречается в иностранной литературе и законодательстве других государств. Зарубежные исследователи сходятся во мнении, что юрисдикция означает полномочия суда слушать и разрешать дело, переданное ему на рассмотрение Rogerson P. Collier's conflict of laws. Cambridge University Press. 2013.P. 52., что является наиболее корректным определением термина в международной частноправовой плоскости. Также утверждается, что наличие у суда юрисдикции означает, что закон рассматривает его как компетентный для рассмотрения дела и вынесения решения орган Briggs A. The conflict of laws. Oxford University Press. 2013. P. 50.. Значительной критики предложенных позиций в доктрине не представлено, поэтому можно сделать вывод, что они полноценно представляют мнение юридического сообщества по вопросу толкования понятия «юрисдикция».

Близким его синонимом является термин «компетенция», распространенный уже в отечественном праве Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 55.. Это понятие также происходит из латинского языка (латинское competere - соответствовать) и означает совокупность полномочий определенного органа. Необходимо отметить, что компетенция включает одновременно право и обязанность публичного органа действовать предусмотренным законом способом Юридическая энциклопедия. 5-е изд. / под ред. М. Ю. Тихомирова. 2000., разрешать «возложенный законно на уполномоченный субъект объем дел» Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 53.. Отмечается, что термин является универсальным и многозначным Мамаев А.А. Международная судебная юрисдикция по гражданским делам с участием иностранных лиц: Дис. …канд. юрид. наук. Хабаровск, 2001., с одной стороны широким, если его рассматривать в контексте национального законодательства, а с другой стороны, в контексте международного частного права, емким, что позволяет использовать его для конкретизации других правовых понятий.

Термин «международная подсудность», характерный для международного права, определяется через уже раскрытое выше понятие как «компетенция судебного аппарата государства по разрешению гражданских дел, связанных с иностранным правопорядком» Лунц Л.А. Курс международного частного права. В 3-х томах. М.: Спартак. 2002. С. 810. Таким образом под международной подсудностью понимается компетенция некоторого национального суда рассматривать дело с иностранным элементом.

Наиболее детализированное понятие подсудности - подведомственность отдельной категории дел «тем или иным органам судебной власти, их способность к производству дел и к постановлению решения» Тихомиров Ю.А. Указ. соч.. Аргументируя синонимию анализируемых понятий в контексте международного частного права можно отметить, что понятие юрисдикция исторически определялось с помощью отсылки к международной подсудности Брокгауз Ф.А. Ефрон И.А. Энциклопедический словарь. Т.24. СПб. 1897..

Близкое значение имеет термин «международная судебная юрисдикция», а в современном законодательстве некоторых иностранных государств он употребляется как равнозначный терминам «международная юрисдикция / компетенция». В российской доктрине более распространен термин «международная процессуальная юрисдикция» Мамаев А.А. Международная судебная юрисдикция по гражданским делам с участием иностранных лиц: Дис. …канд. юрид. наук. Хабаровск, 2001., подразумевающий механизм определения системы органов государства, компетентных рассматривать по существу дела с иностранным элементом, и включающий судебную, арбитражную и административную юрисдикции. Такой подход отличается логичностью и структурированностью, но некоторые юристы считают его недостаточно лаконичным и современным Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право в 3 т. Том 3. Материально-процессуальные и процессуальные отрасли: учебник для бакалавриата и магистратуры / И. В. Гетьман-Павлова. -- 5-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство Юрайт. 2019. , с чем нельзя не согласиться. Более того, термин «международная подсудность» закреплен в законодательных актах некоторых государств, например, Бельгии Loi portant le Code de droit international privй. 16 juillet 2004. Art. 5. .

В международно-правовом регулировании преобладает использование термина «юрисдикция». Им оперирует ЮНСИТРАЛ в своих типовых законах и иных правовых актах Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (1985 год), Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности (1997 год). . Термин «международная юрисдикция», служа наименованием для механизма определения компетентного суда, встречается в регламентах Европейского Союза, например Регламент №2015/848 Регламент № 2015/848 Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О процедурах банкротства (новая редакция)» (Принят в г. Страсбурге 20.05.2015) // Доступ из Справочной правовой системы КонсультантПлюс (далее также - Регламент 2015 года), в актах публичного международного права - например, в тексте Римского статута международного уголовного суда Rome Statute of the International Criminal Court. Done at Rome on 17 July 1998. Article 5. .

Можно сделать вывод, что в международном частном праве рассмотренные понятия являются синонимичными, в то время как в национальном праве они могут иметь некоторые особенности толкования и использоваться в разных ситуациях. Таким образом, под юрисдикцией в международном частном праве понимается совокупность полномочий национальных судебных органов разрешать дела, осложненные иностранным элементом.

1.2 Понятие конфликта юрисдикций и причина его возникновения

Конфликт юрисдикций - явление отнюдь не новое для международного частного права. Наоборот, оно является классическим и представляет острую проблему МЧП в связи с самим характером трансграничных правоотношений, необходимостью взаимодействия между суверенными государствами и первичностью вопроса об определении компетентного форума. Можно говорить даже о наличии легального определения коллизии юрисдикций, под которой законодателем Панамы понимается «определение и установление места судебной компетенции судьи, ведущего дело, по рассмотрению дел, касающихся международных частных правоотношений» Кодекс Международного частного права Панамы. Цит. по Гетьман-Павлова И.В. Международный гражданский процесс: учебник для бакалавриата и магистратуры / И.В. Гетьман-Павлова, А.С. Касаткина, М.А. Филатова; под общ. ред. И.В. Гетьман-Павловой. М.: Издательство Юрайт. 2019. С. 54. . Однако определение видится неоднозначным, так как оно весьма схоже с определением механизма установления международной подсудности (компетентного суда).

Н.Ю. Ерпылева определяет конфликт юрисдикций как одновременное ведение идентичных судопроизводств в двух и более государствах Ерпылева Н.Ю. Там же. С. 570.. Данное утверждение автору представляется все же неполным, так как параллельные производства (lis alibi pendens) являются лишь одним из последствий конфликта юрисдикций, что более подробно будет рассмотрено далее.

Конфликт юрисдикций как явление заключается в отсутствии правовой определенности по вопросу, какой суд является компетентным рассматривать спор, и проявляется в одном из двух вариантов:

- Положительный конфликт юрисдикций - два и более государства относят спор к юрисдикции своих судебных органов. В такой ситуации несколько государств считают свои суды компетентными рассматривать спор из трансграничных правоотношений, при этом взаимно исключая юрисдикцию друг друга.

- Негативный конфликт юрисдикций - ни одно государство не считает спор подсудным национальным судам. Каждое государство в соответствии со своими национальными коллизионными привязками относит спор к компетенции иного государства.

Негативный конфликт юрисдикций встречается значительно реже, чем положительный, так как государства могут предусматривать возможность открытия производства в своих судах, если в иностранном государстве возможность защиты интересов отсутствует.

Для разрешения конфликта юрисдикций предназначены правила международной юрисдикции. Однако, при некорректном функционировании механизмов определения компетентного суда конфликт все-равно может возникнуть.

Правила для определения компетенции судебных органов по рассмотрению дел с иностранным элементом (которая может быть исключительной (компетентен только один суд, подсудность судам других государств исключена), альтернативной (право рассматривать спор имеют несколько судов в равной степени) и договорной (подсудность закрепляется соглашением сторон)), закрепляются как в национальном законодательстве, так и в актах наднационального характера, международных договорах.

Они могут быть жесткими, императивно устанавливая единственно правомочный судебный орган (например, actor sequitur forum rei - место жительства, forum rei sitae - место нахождения спорной вещи, forum loci solutions - место исполнения обязательства) или мягкими (например, закон наиболее тесной связи - lex connectionis fermitatis) Гетьман-Павлова И.В. Международный гражданский процесс: учебник для бакалавриата и магистратуры. М.: Издательство Юрайт. 2019. . Жесткие правила порождают высокую правовую определенность, позволяя однозначно установить компетентный суд (например, в случае спора из договора оказания услуг может быть императивно предусмотрена юрисдикция суда государства, в котором осуществляется характерное исполнение). Мягкие отличаются необходимостью дополнительного доказывания подведомственности дела тому или иному суду, так как наличие упомянутой выше тесной связи в правоотношениях не презюмируется. В свою очередь компетентный суд устанавливает применимое к спорным отношениям право в соответствии с релевантными коллизионными привязками.

Существует три национальных системы международной подсудности. Французская (или латинская) система, распространенная в странах, правопорядок которых складывался на основании кодекса Наполеона (в котором одним из первых был закреплен рассматриваемый подход), основывается на принципе гражданства сторон спора. Для нее характерно признание компетентным отечественного суда по любым спорам с иностранным элементом, если одной из сторон является «отечественное» лицо (для физических лиц - критерий гражданства или проживания, для юридических - критерий местонахождения органов управления). Например, законодательство Франции предусматривает возможность распространить юрисдикцию национальных судов и на своих граждан по поводу отношений, в которые они вступили с иностранцами на нейтральной территории, и на иностранцев, не выполняющих обязательства перед гражданами и/или заключенные на французской территории Code civil (Version consolidйe au 25 mars 2019). Articles 14-15. . Более того юрисдикция французского суда будет распространяться на дело по иску иностранца, в силу своего проживания на территории Франции лишенного возможности защитить свои интересы в суде другого государства. Изменение правил территориальной подсудности возможно только соглашением между предпринимателями Code de procйdure civile (Version consolidйe au 5 mai 2019) Article 48. .

Для романо-германской системы, распространенной в странах континентальной Европы, по общему правилу характерно определение компетентного суда по месту жительства (для юридического лица - месту нахождения административного центра) ответчика, так как она распространяет на споры с участием иностранных лиц правила территориальной подсудности. При этом в случае неопределенности - наличия нескольких ответчиков, проживающих в разных государствах - истец вправе сам выбрать один из компетентных судов. В исключительных случаях возможно предъявление исковых требований не по месту нахождения, а по месту пребывания ответчика или истца Code of Civil Procedure as promulgated on 5 December 2005. Section 35. .

Англосаксонская (англоамериканская) система при решении вопроса о международной подсудности основывается на процессуальной концепции, признаке присутствия ответчика на территории государства (даже временно). Характерной особенностью английских судов является возможность рассмотреть любое дело между любыми сторонами, если повестка была лично вручена ответчику на территории Англии надлежащим образом. Для такой системы характерно положительное отношение к пророгационным соглашениям, но слабое признание дерогационных. Необходимо отметить, что обязателен добровольный характер присутствия ответчика на английской территории. В отношении иностранных юридических лиц компетенция устанавливается в соответствии с теми же принципами, только критериями является инкорпорация (аналогична гражданству) или ведение бизнеса на территории Англии (аналогично добровольному присутствию) Civil Procedure Act. 1997.

Чешир Д., Норт П. Международное частное право / Под ред. и со вступительной статьей д. ю. н. М. М. Богуславского. 1982..

Конфликт юрисдикций с большей вероятностью может возникнуть между судами государств разных систем: так, например, в случае возникновения спорной ситуации между гражданами Англии и Франции, оба государства могут установить свою юрисдикцию. В итоге следует заметить, что страны англосаксонской системы обладают наиболее широкими юрисдикционными полномочиями (хотя суды могут по своей инициативе ограничить свою компетенцию над спором, который, по их мнению, нерационально разрешать в английском суде). Также широкими полномочиями обладают страны французской системы, что вероятно является следствием протекционистской направленности законодательства.

В российском праве процедура определения юрисдикции регламентирована в АПК и ГПК. Юрисдикция российских арбитражных судов распространяется на дела, с участием иностранных лиц, если они соответствуют критериям, приведенным в статьях 247 - 249 АПК или статьях 398, 402 - 404 ГПК. В указанных статьях приведены объемные перечни случаев, в которых российский суд признается компетентным рассматривать спор. Основным критерием является местонахождение ответчика на территории Российской Федерации. При этом перечни можно назвать открытыми, так как они содержат укоренившуюся в МЧП привязку к принципу тесной связи, позволяющий отнести под юрисдикцию суда еще более широкий круг дел. Оба кодекса устанавливают исключительную подсудность по традиционному кругу споров - связанные с недвижимым имуществом, некоторые виды корпоративных споров и так далее. Подсудность определяется в том числе на основании принципов. Например, один из них закреплен в ст. 127.1 АПК РФ: суд не правомочен рассматривать спор, по которому имеется решение «компетентного суда иностранного государства».

Таким образом, конфликт юрисдикций представляет собой сложное явление, способное проявляться в различных вариантах в зависимости от механизма определения компетентного форума.

Глава 2. Специфика разрешения дел о трансграничном банкротстве

2.1 Трансграничное банкротство: понятие и общая характеристика

Как отмечает Н.Ю. Ерпылёва Ерпылева Н.Ю. Там же. С. 215., проблеме трансграничного банкротства в настоящее время в российской доктрине международного частного права уделяется серьезное внимание. К сожалению данный тезис не распространяется на российское законодательство: федеральный закон о несостоятельности (банкротстве) упоминает в п. 3 ст. 29 термин «трансграничная несостоятельность», устанавливая компетенцию отдельных органов власти, но при этом не дает термину легального определения (кроме указания на усложнённость иностранным элементом в той же статье 29) и не формулирует никаких правил, регламентирующих трансграничные банкротства Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ (ред. от 27.12.2018) «О несостоятельности (банкротстве)» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2019). // Первоначальный текст документа опубликован в «Собрание законодательства РФ», 28.10.2002, № 43. // Доступ из Справочной правовой системы КонсультантПлюс, что несомненно является пробельностью в праве.

Чтобы выявить причины возникновения конфликтов юрисдикций при трансграничном банкротстве, необходимо понимать природу исследуемого правового института. В частных правоотношениях под несостоятельностью традиционно подразумевается невозможность погашения лицом своих долговых обязательств, подтвержденная судом Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3-х т. Том 3. М.: Издательство БЕК. 2001., или установленное в судебном порядке состояние имущества должника, при котором предполагается его недостаточность для удовлетворения требований всех кредиторов Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. М.: Статут. 2000.. Аналогичная позиция представлена в российском законодательстве, рассматривающем понятия «несостоятельность» и «банкротство» как равнозначные: закон определяет несостоятельность (банкротство) как признанную арбитражным судом «неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам <…>» Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)», ст. 2. // Доступ из Справочной правовой системы КонсультантПлюс.

При этом нельзя не отметить, что, как в доктрине, так и в законодательстве некоторых стран, присутствует тенденция разделять указанные понятия. Многими представителями юридического сообщества банкротство (процесс) трактуется как одно из последствий несостоятельности (состояние). Так Ануфриева Л.П. отмечает позицию П.У. Редмонда и Р.Дж. Лоусона, которые в 1979 году подчеркивали, что банкротство является процедурой, которая реализуется вследствие несостоятельности лица P.W.D. Redmond, R.G. Lawson. Mercantile Law. Suffolk, 1979. . Аналогичный подход можно проследить в использовании сравниваемых терминов Конституционным судом РФ: он рассматривает банкротство как некий «порядок» Определение Конституционного Суда РФ от 05.11.1999 № 182-О «По запросу Арбитражного суда г. Москвы о проверке конституционности п. п. 1 и 4 части четвертой статьи 20 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» // Вестник ВАС РФ. 2000. № 1. // Доступ из Справочной правовой системы КонсультантПлюс. Некоторые исследователи отмечают, что банкротство отличается от несостоятельности наличием процессуального критерия - признания такого статуса судом.

Так Ткачев В.Н. в своей работе ссылается на многочисленные позиции правоведов, которые предлагают «считать несостоятельностью просто неплатежеспособность (неисполнение обязательств), а банкротством - неплатежеспособность, признанную судом» Ткачев В.Н. Термины "банкротство" и "несостоятельность": сущность и соотношение // Адвокат. 2003. № 3. Доступ из Справочной правовой системы КонсультантПлюс. Законодательства различных стран могут подходить к определению терминов «банкротство» и «несостоятельность» прямо противоположно. В Великобритании анализируемые термины признаются синонимами. Единственное отличие состоит в применении первого в отношении физических лиц, а второго - в отношении юридических Русинов И.А. Некоторые особенности несостоятельности и банкротства по законодательству РФ и их применения в нормах уголовного права // Ученые записки Казанского юридического института МВД России. 2016. №2 (2). С. 147. . В то же время законодательство Германии рассматривает «несостоятельность» как состояние неплатежеспособного должника, а «банкротство» как уголовно наказуемое деяние, уголовно-правовую форму несостоятельности Поцелуев Е.Л., Чистяков П.Д. Основания несостоятельности по законодательству Федеративной Республики Германия // Наука. Общество. Государство. 2018. №2 (22)..

Для практического определения статуса неплатежеспособного лица, для конкретизации момента вступления в процедуру банкротства и многих других правовых институтов эта разница является существенной, но в настоящем исследовании данные термины применяются как синонимы, объединяя в себе все правоотношения, возникающие из процедуры признания лица неспособным удовлетворить требования кредиторов и самого статуса несостоятельного лица, в том числе на основании приведенных выше подходов, поддерживающих точку зрения автора.

Трансграничные банкротства можно с уверенностью назвать результатом глобализации производства и развития экономики. Закономерно, что еще недавно проблема международной несостоятельности не поднималась юридическим сообществом, и только экономические отношения, в условиях которых компании выходили на международную арену и в некоторых случаях оказывались не в состоянии расплатиться по своим обязательствам, спровоцировали появление такого института. Включая одновременно материально- и процессуально-правовые нормы (так как возникающие отношения регулируются нормами из различных отраслей права) Летин А.Б. Трансграничная несостоятельность как объект науки международного частного права // Государство и право. 2003. № 8. С. 7-81. , банкротство представляет собой комплексное и сложное явление даже в национальном правопорядке, и видится, что его целесообразно выделять как институт «особого рода» и самостоятельную отрасль международного частного права, а не подраздел какого-либо другого правового института Гетьман-Павлова И.В. Международный гражданский процесс: учебник для бакалавриата и магистратуры. М.: Издательство Юрайт. 2019. .

Правовую природу международного банкротства рассматривали в своих работах многие специалисты. С точки зрения Н.Ю. Ерпылевой под трансграничной несостоятельностью «следует понимать отношения по банкротству, юридически связанные с иностранным правопорядком» Ерпылева Н.Ю. Там же С. 217.. По мнению Е.В. Моховой, исследуемый институт следует определять как «совокупность правоотношении?, возникающих по поводу несостоятельности лица и осложненных при этом иностранным элементом» Мохова Е.В. Доктрина основного производства при трансграничной несостоятельности юридических лиц: Дис. …канд. юрид. Наук. Москва, 2009.. Трансграничную несостоятельность можно рассматривать как совокупность норм. Отдельного упоминания заслуживает позиция Яна Флетчера, одного из наиболее авторитетных ученых, обративших внимание на проблему трансграничных банкротств. В своем труде он утверждает, что «международное банкротство является механизмом регулирования отношений с финансово несостоятельным должником, который имеет активы или кредиторов более чем в одной стране» Fletcher I.F. Insolvency in Private International Law: National and International Approaches (Oxford Private International Law Series). Oxford University Press. 2005.. Рассматривая несостоятельность как институт, Флетчер также выделяет обязательное наличие «иностранного элемента» для квалификации ее как трансграничной.

Будучи корректными, иногда слишком широкими, эти определения в разном объеме содержат критерии, которым должно соответствовать банкротство, чтобы иметь статус трансграничного. При этом в доктрине однозначно утверждается, что отношение [банкротство] должно иметь юридическую связь с правопорядком другого государства, то есть иметь иностранный элемент. Наиболее частыми случаями транснационального банкротства являются ситуации, когда имущество должника находится в разных странах или должник и кредиторы «обладают разной национальной принадлежностью» Ерпылева Н.Ю. Там же. С. 216.. Юридическая связь с правопорядками других государств в процедурах банкротства может проявляться в следующих обстоятельствах:

- должник и/или кредитор не является резидентом страны суда (должник и кредитор обладают разной государственной принадлежностью. Учитывая бульшую распространенность теории множественности территориальных производств, о которой подробно будет сказано в следующем параграфе, чаще всего выражается в присутствии иностранного кредитора в отечественном банкротном деле);

- правовая связь лица с двумя и более государствами реализуется через институты домицилия, гражданства, места нахождения, места инкорпорации, места ведения бизнеса;

- должник имеет обязательства перед кредиторами из других государств (рассматриваемое обстоятельство не совпадает с уже приведенным, так как подразумевает обязательства перед кредиторами, не заявляющими своих требований) Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право в 3 т. Том 3. Материально-процессуальные и процессуальные отрасли: учебник для бакалавриата и магистратуры / И. В. Гетьман-Павлова. -- 5-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство Юрайт. 2019. ;

- возникновение обязательства лица из деликта за рубежом;

- наличие имущества/активов должника на территории двух и более государств;

- содействие одного государства другому в связи с производством по делу о банкротстве (например, оказание правовой помощи);

- необходимость исполнить иностранные судебные акты в другом государстве (некоторые правоведы Ануфриева Л.П. Там же. включают приведение решений в исполнение в понятие содействия, но по мнению автора данный институт необходимо выделять в качестве самостоятельного);

- в процедуре банкротства назначается иностранный управляющий;

- расположение дочерних компаний и/или предприятий в другом государстве;

- параллельные производства (процедуры против одного должника уже возбуждены в двух и более государствах).

В качестве особого случая трансграничной несостоятельности, наряду с несостоятельностью, осложненной иностранным элементом, можно выделить несостоятельность трансграничной группы компаний - ситуация, когда в разных государствах возбуждаются параллельные производства в отношении частей группы компаний.

Приведенный обобщенный перечень является открытым. Трансграничное банкротство можно назвать банкротством, связанным с международной предпринимательской деятельностью, которое потенциально может регулироваться законодательством двух или более государств Goode R. M. Principles of corporate insolvency law. Sweet & Maxwell. 2011. P 619.. Экономика и право постоянно развиваются, и исключать наличие или появление в будущим других признаков связи банкротства с иностранным правопорядком нельзя. Таким образом, трансграничная несостоятельность представляет собой широкий круг потенциально возможный ситуаций взаимосвязи отношений из банкротства с иностранным правопорядком, каждая из которых может сопровождаться конфликтом юрисдикций.

Главной проблемой трансграничных банкротств является потенциально возможное регулирование процедуры большим количеством правопорядков. Отсутствует единообразное регулирование: различаются даже цели процедуры банкротства и критерии несостоятельности. Так, например, в Англии, являющейся кредитороориентированной юрисдикцией, цель банкротного процесса - максимальное удовлетворение интересов кредиторов Королев В.В., Чупрова А.Ю. Особенности законодательства о банкротстве США и Великобритании: сравнительно-правовой аспект // Бизнес в законе. 2007. №1., а целью французского законодательства о несостоятельности является восстановление стабильного финансового состояния должника Щапова А., Рущицкий И.Е., Воронина А.Б. Анализ процедур банкротства во Франции, Германии, Англии и России // Молодежь и наука. 2014. № 2.. Ситуация усугубляется тем, что государства, несмотря на попытки унификации и применения наднационального регулирования, используют разные теории правового регулирования банкротства и применяют для этого разные подходы, что будет подробно рассмотрено далее.

Таким образом, для целей настоящего исследования под трансграничным банкротством понимается совокупность правоотношений, связанных с признанием лица неспособным в полной мере удовлетворить требования кредиторов в судебном порядке и осложненных иностранным элементом.

2.2 Территориальность и универсализм как традиционные доктрины правового регулирования трансграничной несостоятельности - достоинства и недостатки применения

Основным вопросом регулирования трансграничных банкротств является определение суда, компетентного рассматривать дело, и применимого к правоотношениям законодательства.

Универсализм и территориальность являются двумя основными принципами, концептуальными подходами регулирования трансграничной несостоятельности, широко известными в мировой практике. Также в доктрине они упоминаются как теория единого производства и теория множественности территориальных производств.

Принцип универсальности, как следует из названия, подразумевает единство производства и применение одного права ко всем отношениям, возникающим в процессе банкротства. Основная идея заключается в признании государствами экстратерриториального характера процедуры. Так, процесс банкротства и выносимые в его рамках акты одного государства будут иметь такую же юридическую силу на территории другой страны, действующей в соответствии с принципом универсальности. Рассматриваемая теория основана на «доктрине единства» (single entity doctrine) - все имущество должника включаются в одну процедуру банкротства, а требования всех кредиторов предъявляются в рамках этой процедуры Ерпылева Н.Ю. Там же. С. 219.. Некоторые правоведы называют его «недостижимой идеальной моделью» Мохова Е.В., когда единое производство имеет экстратерриториальный эффект на территории стран, с правопорядком которых связаны отношения по банкротству. Должное внимание этот принцип получил еще в XX веке на Гаагских конференциях по международному частному праву 1902 - 1904 годов, когда разрабатывался проект Конвенции о несостоятельности Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право в 3 т. Том 3. Материально-процессуальные и процессуальные отрасли: учебник для бакалавриата и магистратуры / И.В. Гетьман-Павлова. -- 5-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство Юрайт. 2019. С. 127. . Но для реализации принципа необходимо взаимное признание государствами международной юрисдикции национальных судов, и как следствие юридической силы актов, принимаемых в судебном процессе. Наилучшим решением для реализации универсализма, но маловероятным с практической точки зрения, является заключение международного договора о «единообразном регулировании банкротств» Мохова Е.В. Курс лекций НИУ ВШЭ. . Однако, в современных условиях, заключение такого договора между большим числом сторон объективно не представляется возможным, а заключение двусторонних договоров не приведет к существенной унификации регулирования.

Одним из случаев качественного и эффективного сотрудничества государств является дело компании «Maxwell Communication Corporation», учрежденной в Англии, но имевшей большое количество отделений по миру и в частности в США. В правовых актах, вынесенных в обоих государствах, была прямо указана обязанность органов действовать «совместно в расследовании активов, обязательств <…> и снижении дублирования усилий» Ануфриева Л. П. Там же. С. 37.. Рассмотренное дело подтверждает, что главным достоинством концепции является жесткий контроль над всеми участниками процесса и высокая эффективность реабилитационных процедур и конкурсного производства Ерпылева Н. Ю. Там же. С. 219.. Другими неоспоримыми преимуществами универсализма являются:

- возможность более легко контролировать действия кредиторов;

- применение ко всем кредиторам (и другим участникам процесса) единых правил, равное к ним отношение;

- бульшая эффективность реабилитационных процедур, более вероятное сохранение целостности активов;

- аккумулирование активов должника в одном процессе.

Несмотря на все достоинства универсализма, правоведы выделяют и недостатки. Например, могут пострадать интересы кредиторов, с территории государств которых активы выводятся под юрисдикцию иностранного суда. Несмотря на то, что презюмируется равное отношение ко всем кредиторам, возможно ущемление прав кредиторов-нерезидентов. Другими наиболее серьезными проблемами теории единого производства можно назвать:

- участие кредиторов в процессе, подчиненном малознакомому иностранному правопорядку;

- дополнительные расходы кредиторов, связанные с участием в процессе за рубежом;

- сложность выявления всего имущества, активов и пассивов;

- проблема определения юрисдикции;

- из имущества, находящегося на территории других государств, вместо удовлетворения требований местных кредиторов вероятно будут в первую очередь удовлетворяться фискальные требования государства страны суда.

Необходимо отметить и то, что для эффективной реализации этого принципа обязательным условием является единообразный подход к определению критериев несостоятельности, процедур, применяемых в рамках дела о банкротстве, и так далее. Однако, в действительности унификации указанных положений нет. Государства применяют кардинально разные основания и критерии несостоятельности, что значительно усложняет унификацию норм, регулирующих международные банкротства.

Такую разницу можно увидеть на примере регулирования рассматриваемого вопроса в Германии и России.

В соответствии с законодательством Германии, регулирующим банкротные отношения, (основной нормативный акт - Insolvenzordnung Insolvenzordnung vom 5. Oktober 1994 (BGBl. I S. 2866), die zuletzt durch Artikel 24 Absatz 3 des Gesetzes vom 23. Juni 2017 (BGBl. I S. 1693) geдndert worden ist ) выделяются три основания несостоятельности, позволяющих инициировать процедуру банкротства:

- Неплатежеспособность (Zahlungsunfдhigkeit) Insolvenzordnung, §17. Подразумевает такое состояние должника, при котором становится невозможным исполнить денежные обязательства. О наличии основания можно говорить, если 1) должник прекращает платежи на длительный срок и 2) фактически не имеет средств для осуществления выплат. Так проводится разделение между объективной невозможностью исполнить свои обязательства и неправомерного удержания денежных средств, нежелания погашать задолженность перед кредиторами.

- Угрожающая неплатежеспособность (Drohende Zahlungsunfдhigkeit) Insolvenzordnung, §18. Практически имеет место, когда прогнозируется вероятность неплатежеспособности должника на основании информации, очевидной только для него. Позволяет войти в процесс на более ранней стадии и увеличить вероятность восстановления стабильного финансового состояния должника.

- Сверхзадолженность (Ьberschuldung) Insolvenzordnung, §19. В отличии от двух предыдущих оснований может применяться только по отношению к юридическому лицу и заключается в превышении размера обязательств над размером имущества. Носит превентивный характер, предупреждая появление у должника большего количества обязательств.

Характерной особенностью немецкого законодательства является отсутствие нормативного закрепления критериев (признаков) неплатежеспособности - они складываются в результате практики и получают закрепление только в решениях вышестоящих судов. Двумя признаками являются:

- длительность неисполнения обязательства, составляющая максимум три недели, и

- существенность долга, составляющая 10% от размера обязательств, уже подлежащих исполнению Поцелуев Е.Л., Чистяков П.Д. Основания несостоятельности по законодательству Федеративной Республики Германия // Наука. Общество. Государство. 2018. №2 (22)..

Российский закон о несостоятельности Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» // Доступ из Справочной правовой системы КонсультантПлюс не выделяет в качестве оснований неоплатность (превышения пассивов над активами должника), закрепляя лишь неплатежеспособность. Также самостоятельным основанием не является предвидение банкротства - несмотря на статью 8 ФЗ о несостоятельности, предоставляющую должнику право подать заявление в суд «заранее», с точки зрения закона основанием остается неплатежеспособность. Аналогии основания «сверхзадолженность» в Российском праве фактически не существует. Характеристика этого основания совпадает с институтом неоплатности, являющейся частным случаем неплатежеспособности лица, порождающим, например, субсидиарную ответственность Там же. Ст. 10..

Внешних признаков несостоятельности в России также два - «количественный» и «качественный», но они нормативно закреплены:

- срок неисполнения обязательств не может быть менее трех месяцев (с даты, когда они должны быть исполнены) Там же. Ст. 3., и

- размер непогашенных требований должен превышать триста тысяч рублей для юридических лиц и пятьсот тысяч для физических Там же. Ст. 6..

Приведенные выше существенные отличия позволяют сделать вывод о том, что Германии характерны индивидуальный подход к каждому должнику и широкие пределы судебного усмотрения, в то время как в России подход к тем же вопросам более формализован.

Таким образом, по отношению к лицам, находящимся в одинаковом материальном положении, в ряде государств может быть возбуждено дело о несостоятельности, а в ряде государств в возбуждении будет отказано. Такие несоответствия фактически делают невозможной тотальную унификацию банкротного законодательства на данном этапе развития права.

Территориальность - принцип, основанный на множестве производств, когда в каждом государстве открывается свое производство и используется соответствующее применимое право. Является господствующим на практике принципом Ерпылева Н.Ю. Там же. С. 218., «неэффективной реальностью» Мохова Е.В., что связано с желанием государств защитить «себя», свои публичные интересы и «своих» кредиторов. Производства, открываемые в рамках дела о банкротстве, не имеют экстратерриториального эффекта, что существенно снижает экономическую эффективность процедуры. Действие банкротных процедур ограничивается территорией государства суда и его юрисдикцией, и при необходимости обратить взыскание на активы должника, находящиеся в других странах, процесс должен открываться в каждом таком государстве. При этом существенно увеличиваются издержки кредиторов, так как им необходимо заявлять свои требования в каждом таком государстве, что в некоторых случаях может полностью лишить кредитора возможности удовлетворить свои требования.

Принцип территориальности активно критикуется юридическим сообществом по многим причинам. Среди них:

- действия управляющих и ликвидаторов нескоординированы, что делает невозможным равное отношение ко всем кредиторам;

- многократное участие кредиторов в аналогичных процессах в разных странах;

- вывод активов - злонамеренное перемещение должником средств в наиболее выгодные для него юрисдикции;

- регулирование трансграничного банкротства только национальными нормами одного государства;

- низкое взаимодействие с иностранными (в частности исполнительными) производствами;

- значительное удешевление активов, расположенных на разных территориях. Какой-либо актив, расположенный на территории нескольких государств (например, телекоммуникационный кабель) будет реализован частями значительно дешевле, в то время как целесообразно в случае конкурсного производства реализовать его целиком, что увеличит его стоимость и сделает возможным погашение требований большего числа кредиторов.

Данный принцип имеет не много преимуществ, среди которых выделяют удовлетворение требований отечественных кредиторов и прогнозируемость исхода банкротного процесса (так как лица знакомы с национальным правопорядком).

Так как достоинства и недостатки этих двух концепций в большинстве своем нивелируются, значительно более удачным решением для регулирования трансграничной несостоятельности является их сочетание. На настоящий момент золотой серединой между принципами универсальности и территориальности является теория «модифицированного универсализма» Мохова Е.В., «смягченной» универсальности Ерпылева Н.Ю., предполагающая взаимосвязанные основное и вторичные производства. Экстратерриториальный эффект основного производства не исключает возможности при необходимости параллельно открывать «вторичные» производства по месту нахождения имущества, имеющие уже территориальный характер и носящие «ликвидационную направленность» Мохова Е.В.. Такие дополнительные производства являются вспомогательными и подчиняются основному производству, при этом в рамках универсального [основного] производства принимаются стратегические решения, определяющие направление всех вспомогательных производств Гетьман-Павлова И. В. Там же. С. 129..

Существуют и альтернативные концепции. Так, например, обсуждается возможность распространения автономии воли сторон на отношения несостоятельности («contractualism» - «учредительный контрактуализм» Бандина А.П. Правовые концепции регулирования трансграничной несостоятельности // Современная наука. 2010. № 1. С. 20 - 24.) - выбор применимого банкротного права и компетентного суда. Концепция контрактуализма была разработана Робертом К. Расмуссеном в конце двадцатого века, ее основной идеей является предоставление трансграничным компаниям права выбрать государства, суды которого будут иметь юрисдикцию рассматривать дело о ее несостоятельности, и закрепить это положение в уставе Rasmussen Robert K. A New Approach to Transnational Insolvencies // Michigan Journal of International Law. 1997. № 1 (26).. При этом применимым правом будет право страны суда, согласно распространенной коллизионной привязке lex loci concursus. Видится непоследовательным, что автор концепции сразу не предусмотрел дополнительное ограничение, позволяющее выбрать только государство, на территории которого трансграничная компания осуществляет свою деятельность. Очевидными недостатками концепции можно назвать сложный для кредиторов механизм защиты их интересов (значительно повышается вероятность выбора юрисдикции, более лояльной к должнику, существенно отдаленной от бульшей части потенциальных кредиторов…) и несамостоятельность подхода (не ясно, можно ли (и каким образом) распространить его действие в отношении национальных юридических лиц, должников-физических лиц; в ином случае к банкротствам указанных категорий должников будет необходимо применять традиционные подходы).