Совершенствование института адвокатской тайны на основании решений Конституционного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Санкт-Петербургский филиал федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования

"Национальный исследовательский университет

"Высшая школа экономики"

Юридический факультет

Кафедра конституционного и административного права

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

на тему «Совершенствование института адвокатской тайны на основании решений Конституционного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека»

«Improvement of Legal Professional Privilege Institute upon the Judgments of the Constitutional Court of Russian Federation and European Court of Human Rights»

Выполнила: Ткачева А.В.

Научный руководитель:

Профессор, к.ю.н. Сивицкий В.А.

Санкт-Петербург

2019

Оглавление

• Введение
• Глава 1. Правовые основы адвокатской деятельности
• § 1.1 Гарантии независимости адвоката
• § 1.2 Адвокатская тайна как гарантия права на квалифицированную юридическую помощь
• Глава 2. Адвокатская тайна и ее гарантии в решениях Конституционного Суда Российской Федерации
• § 2.1 Обзор решений Конституционного Суда Российской Федерации
• § 2.2 Практические последствия правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации
• Глава 3. Международные гарантии защиты адвокатской тайны
• § 3.1 Защита адвокатской тайны в международно-правовых документах
• § 3.2 Обзор практики ЕСПЧ по делам о защите адвокатской тайны
• Заключение
• Приложения
• Библиографический список
• Введение
• «Адвокатская тайна - это необходимое условие существования адвокатуры и одновременно процессуальная гарантия полноты, объективности и состязательности судопроизводства» Кучерена А.Г. Адвокатская тайна // Законность. 2003. № 2. С. 47.
• Одним из основополагающих прав человека и гражданина является гарантированное каждому статьей 48 Конституции Российской Федерации (далее - Конституция РФ) право на получение квалифицированной юридической помощи. Этому важному конституционному праву корреспондирует право на доступ к правосудию, право на справедливое судебное разбирательство, право на пересмотр приговора вышестоящим судом.
• Частью 2 статьи 48 Конституции РФ установлено, что защиту прав, свобод и интересов лиц задержанных, заключенных по д стражу, обвиняемых в совершении преступления осуществляет адвокат (защитник). Вместе с тем, по смыслу статьи 1 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63 - ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее - ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ») именно адвокатская деятельность является квалифицированной юридической помощью.
• Один из основных принципов работы адвоката и клиента - это доверительные отношения Сергеев В.И. Адвокат и адвокатура: учебное пособие. - Юнити, 2007. С. 42.. Именно этот принцип налагает на адвоката серьезное обязательство по обеспечению конфиденциальности полученной информации в виде обеспечения сохранности адвокатской тайны.
• Какое-либо вмешательство в адвокатскую деятельность или разглашение адвокатской тайны может привести к нарушению конституционных принципов и прав, в том числе, принципа равенства всех перед законом и судом; право каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени; сбор, хранение, запрет использования и распространения информации о частной жизни лица без его согласия; запрет на использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона при осуществлении правосудия и другие Статьи 19, 23, 50 Конституции Российской Федерации, принятой всенародным голосованием 12 декабря 1993 г (СПС КонсультантПлюс)..
• Конституционную ценность и значимость адвокатской тайны нельзя недооценивать. Вопросы понятия «адвокатской тайны», ее конституционной трактовки, ограничений и гарантий уже не раз становились предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации (далее - Конституционный Суд РФ, КС РФ, Суд). Так, еще в Определении от 8 ноября 2005 г. № 439-О Конституционный Суд РФ написал «Эта информация (сообщенная доверителем адвокату - прим. автора) подлежит защите и в силу конституционных положений, гарантирующих неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны (статья 23, часть 1, Конституции Российской Федерации) и тем самым исключающих возможность произвольного вмешательства в сферу индивидуальной автономии личности, утверждающих недопустимость разглашения сведений о частной жизни лица без его согласия и обусловливающих обязанность адвокатов и адвокатских образований хранить адвокатскую тайну и обязанность государства обеспечить ее в законодательстве и правоприменении» Определение Конституционного Суда РФ от 08.11.2005 № 439-О «По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» (СПС КонсультантПлюс) .
• По прошествии четырнадцати лет количество жалоб, поступающих в Конституционный суд РФ, не уменьшается. Это связано в основном с продолжающимися нарушениями прав граждан на получение квалифицированной юридической помощи.
• Настоящая работа посвящена исследованию такого элемента независимости адвокатской деятельности, как адвокатская тайна и ее правовому обеспечению; анализу решений Конституционного Суда РФ, Европейского Суда по правам человека (далее - ЕСПЧ) и их практического влияния на российское законодательство.
• Объектом исследования выступают правоотношения, регулирующие деятельность адвокатуры, а именно: гарантии ее независимости сквозь призму правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского Суда по правам человека.
• Предметом исследования является анализ судебной практики КС РФ, ЕСПЧ по делам о нарушении гарантии адвокатской тайны, изучение их содержательных особенностей, а также практических последствий правовых позиций Конституционного Суда РФ и их влияние на законодательство Российской Федерации.
• Цель данной работы состоит в осознании занимаемого адвокатской тайной места в системе конституционного права на квалифицированную юридическую помощь; выявлении несовершенств современного законодательного регулирования; поиске способов совершенствования института адвокатской тайны в России.
• Поставленная цель предопределила постановку следующих задач:
• 1. изучить теоритические основы адвокатской деятельности и адвокатуры;
• 2. исследовать адвокатскую тайну как гарантию права на квалифицированную юридическую помощь;
• 3. подготовить обзор судебной практики по делам о нарушении гарантии адвокатской тайны Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского Суда по права человека;
• 4. выявить практические последствия правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации по делам о нарушении гарантии адвокатской тайны;
• 5. выработать и предложить возможные способы совершенствования института адвокатской тайны.
• Структура работы обусловлена поставленными целями и задачами и состоит из введения, трех глав, включающих шесть параграфов, заключения и списка использованных нормативно-правовых актов и литературы. Также в работе содержится приложение в виде законопроектов о внесении изменений в некоторые нормативные правовые акты Российской Федерации.
• Глава 1. Адвокатская тайна и ее гарантии в решениях Конституционного Суда Российской Федерации
• § 1.1 Гарантии независимости адвоката
• В соответствии с пунктом л) статьи 72 Конституции РФ вопросы, связанные с адвокатурой находятся в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Другими словами, нормативно-правовое регулирование деятельности адвокатуры осуществляется на федеральном и региональном уровнях.
• Основные начала адвокатуры, закрепленные на федеральном уровне, сосредоточены непосредственно в Конституции РФ в упомянутых ранее статьях 46, 48, 49, как гарантия каждому права на получение квалифицированной юридической помощи, а также предоставление такой помощи бесплатно в установленных законом случаях.
• Наиболее полно деятельность современной российской адвокатуры регламентируется в первую очередь в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», раскрывая в себе понятие, структуру и основные положения адвокатуры.
• Не менее важную роль занимает «Кодекс профессиональной этики адвоката» «Кодекс профессиональной этики адвоката» (принят I Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003) (ред. от 20.04.2017 (СПС КонсультантПлюс), принятый в целях поддержания профессиональной чести, развития традиций российской адвокатуры. Кодекс профессиональной этики адвоката устанавливает обязательные для каждого адвоката правила корпоративной дисциплины и профессиональной этики, заботы адвокатов о своих чести и достоинстве, а также об авторитете адвокатуры.
• Исходя из нормативно-правовых актов федерального уровня по остаточному принципу субъектам Российской Федерации предоставлена возможность регулирования всего трех вопросов:

§ Участия в создании юридических консультаций (части 1 и 3 статьи 24 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»).

§ Участия в оказании юридической помощи бесплатно (части 1 и 2 статьи 26 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»).

§ Участия в формировании квалификационной комиссии при адвокатской палате субъекта Российской Федерации (пункт 3 части 2 статьи 33 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»).

Являясь участником международных договоров и соглашений, ратифицированных Российской Федерацией, основополагающие принципы оказания юридической помощи успешно интегрированы в национальное законодательство.

Представляя собой институт гражданского общества, адвокатура строится на принципах законности, независимости, самоуправления, корпоративности, принципа равноправия адвокатов, а вместе с тем, на принципе профессионализма своих участников.

Если обратиться к толкованию слова «независимость» с точки зрения русского языка, то это - самостоятельность; состояние, при котором субъект не находиться в подчинении, состояние свободы Ожегов С.И. Словарь русского языка: Ок.80 000 слов. Под ред. докт. Филол. Наук, проф. Н.Ю. Шведовой. - 4 изд., доп. М.: Рус. яз., 1997. С. 405..

Некоторые ученые считают, что независимость адвокатской деятельности носит абсолютный характер, возводя адвокатуру в автономный институт. П.А. Астахов обращает внимание на то, что «роль адвоката и его статус поднимается на такую высоту, на которой ему в системе отправления правосудия и защиты граждан отводится исключительная важная роль, при которой он должен быть наделён абсолютным иммунитетом в соответствии с национальным законодательством и международным правом» Астахов П.А. Адвокатский иммунитет как гарантия права на защиту. М. : Новая юстиция,2005. С. 38. Другие ученые, в свою очередь, придерживаются противоположного мнения. Например, В.В. Печерский отмечает, что ссылка на независимость как принцип деятельности лица (физического или юридического), этим же понятием вводит в заблуждение окружающих, в связи с этим утверждения о том, что адвокатура является независимым институтом, не совсем верны Печерский В.В. Институт адвокатуры: теория основных понятий и принципов. Изд.: Юрлитинформ, Москва, 2008. С. 118,119.. В.И. Сергеев и Л.А. Демидова пишут о том, что за всю историю, в действительности, у российской адвокатуры никогда не существовало независимости Демидова Л.А., Сергеев В.И. Адвокатура в России. М.: Юстицинформ, 2006. С.464..

Однако стоит отдельно отметить, что хоть на адвокатуру возложена конституционная обязанность в виде оказания квалифицированной юридической помощи, будучи независимой, она не входит систему органом государственной власти или местного самоуправления.

Обеспечение независимости адвокатуры и невмешательства со стороны органов власти, отдельных лиц и организаций является обязанностью государства.

ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» устанавливает следующие гарантии независимости адвоката:

1. Вмешательство в адвокатскую деятельность либо воспрепятствование ее осуществлению недопустимо. Финансовое обеспечение адвокатуры происходит за счет членских взносов адвокатов в адвокатские платы.

2. Истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается. Данная гарантия непосредственно связана с институтом адвокатской тайны. Обязанность адвоката хранить адвокатскую тайну прямо закреплена в статье 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, который адвокат обязан соблюдать согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

3. Адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства; однако вопрос об эффективности этой гарантии может служить отдельной темой для научного исследования.

Таким образом, нормы российского законодательства предоставляют адвокатам гарантии независимости от любого давления извне как со стороны правоохранительных органов, так и со стороны государства, и со стороны третьих лиц. Главным гарантом обеспечения независимости деятельности адвокатов, а вместе с тем, безопасности, является адвокатская тайна Гуськова А.П., Дашицыренова О.Г. Институт адвокатской тайны по законодательству России и КНР // Вестник ОГУ. 2010. №3 (109). С. 39..

§ 1.2 Адвокатская тайна как гарантия права на квалифицированную юридическую помощь

«Нет адвокатской тайны - нет и самого института адвокатуры» Буробин В.Н. Нет доверия без тайны // Адвокатская газета .2009. № 6

Конституция Российской Федерации устанавливает, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Среди широкого демократического перечня прав, закрепленных в Основном законе, особое место занимает право на получение квалифицированной юридической помощи. Обеспечение и реализацию этого конституционного права невозможно представить без института адвокатуры. В свою очередь, адвокаты, обязаны осуществлять свою деятельность на принципах законности, независимости, самоуправления, корпоративности.

Одним из главных элементов гарантии оказания квалифицированной юридической помощи адвокатом является институт адвокатской тайны.

Легальное определение адвокатской тайны, а точнее ее содержание, законодатель сформулировал в статье 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»: адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Перечень таких сведений открытый, однако, Кодекс профессиональной этики адвоката вводит примерный список, конкретизируя, на что распространяется правовой режим адвокатской тайны. Это, в том числе, - факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;

- все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;

- сведения, полученные адвокатом от доверителей;

- информация о доверителе, ставшая известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;

- содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;

- все адвокатское производство по делу;

- любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

Адвокатская тайна призвана, в первую очередь, обеспечить и защитить право гражданина на юридическую помощь. Для того чтобы воспользоваться этим правом гражданин должен быть уверен, что сообщенная им информация не будет использована против него. Поэтому для нормального функционирования необходимо поддержание авторитета института адвокатуры и доверия к адвокату См., например: Перлов И.Д. Право на защиту.- М.: Знание, 1969. С. 36; Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. - М.: Наука, 1988. С. 54; Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. - М.: Прообразование, 2000. С. 15; Сергеев В.И. Адвокат и адвокатура: учебное пособие. - Юнити, 2007. С. 42..

Получается, что адвокатская тайна носит комплексный характер. То есть для адвоката сохранение тайны это обязанность, для доверителя это право, но в широком смысле она выступает гарантией конституционного права на доступ к правосудию, права на защиту, права на состязательность процесса, права на получение квалифицированной юридической помощи. Норма о запрете разглашения адвокатской тайны обеспечивает реализацию и применение основополагающих правовых норм Конституции РФ на практике.

Право на квалифицированную юридическую помощь является абсолютным и неотъемлемым правом человека и гражданина. Однако адвокатская тайна, будучи гарантией этого конституционного права, с одной стороны, и обязанностью адвоката, с другой стороны, сталкивается с ограничениями.

Государство, делегируя часть своих публичных функций адвокатуре, самостоятельно очерчивает границы независимости адвокатов. По частоте жалоб, которые попадают в Конституционный Суд РФ можно судить о проблеме определения четких границ такого вмешательства в деятельность адвокатского сообщества.

Самым частым предметом обжалования стали нарушения права на квалифицированную юридическую помощь вместе с нарушением адвокатской тайны. Очень ярко это выразилось в повышенном интересе к обыскам в адвокатских образованиях, а также в желании работников следствия допросить адвоката в качестве свидетеля и, впоследствии вынести постановление об отводе защитника в связи с невозможностью осуществления функции защиты.

Еще в Определении от 8 ноября 2005 г. № 439-О Конституционный Суд РФ сделал вывод о том, что проведение следственных действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения, которое отвечает требованиям законности, обоснованности и мотивированности Определение Конституционного Суда РФ от 08.11.2005 № 439-О «По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» (СПС КонсультантПлюс).

К сожалению, на практике все это свелось к тому, что суды не глядя принимают документы следователя, вынося соответствующее постановление о производстве обыска.

Казалось бы, переломный момент произошел в декабре 2015 г., когда Конституционный Суд РФ вынес Постановление от 17 декабря 2015 г. № 33-П по делу о проверке конституционности пункта 7 части второй статьи 29, части четвертой статьи 165 и части первой статьи 182 УПК РФ в связи с жалобой граждан А.В. Баляна, М.С. Дзюбы и других.

Однако нарушения и жалобы в судах общей юрисдикции не исчезли. Среди прочих нарушений:

- игнорирование правил проведение обыска следователем, а именно: отсутствие постановления суда о производстве обыска;

- следователь получил постановления на обыск, не сообщив суду, что следственные действия будут проводиться в отношении адвоката;

- бессистемное изъятие документов и файлов из компьютеров у адвокатов;

- недостаточность условий для производства указанных следственных действий.

Адвокатская тайна работает в тесной взаимосвязи с конституционными правами, и жалобы граждан и адвокатов оправданы в той мере, в которой государство не способно защитить права человека.

Глава 2. Адвокатская тайна и ее гарантии в решениях Конституционного Суда Российской Федерации

§ 2.1 Обзор решений Конституционного Суда Российской Федерации

Определение Конституционного Суда РФ от 06.03.2008 № 428-О-П Определение Конституционного Суда РФ от 06.03.2008 № 428-О-П № «По жалобе гражданки Кирюхиной Ирины Петровны на нарушение ее конституционных прав частью шестой статьи 82 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации и пунктом 6 статьи 14 Закона Российской Федерации «Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы» (СПС КонсультантПлюс).

В своей жалобе в Конституционный суд РФ заявитель оспаривает конституционность положений порядка досмотра лиц, находящихся на территории исправительных учреждений, в частности адвокатов, осуществляющих свои профессиональные обязанности по оказанию квалифицированной правовой помощи. Так, несмотря на то, что заявительницей-адвокатом были сданы все личные вещи, однако этого оказалось недостаточно, и она была вынуждена пройти личный досмотр, для которого адвокату пришлось раздеваться.

Администрация исправительного учреждения вместе с прокуратурой сочли такие действия правомерными; никаких исключений для адвокатов быть не может.

Признавая оспариваемые нормы соответствующими Конституции РФ, Конституционный суд РФ выявил их конституционно-правовой смысл. Суд обратился к вопросу баланса между защитой публичных интересов и неприкосновенностью отдельных категорий лиц, осуществляющих публичные функции. В своем определении Конституционный Суд подчеркнул, что квалифицированная юридическая помощь - это публичная функция, которая возложена на адвокатуру. К такой профессиональной деятельности предъявляются высокие требования, а государство в свою очередь вправе и обязано создать условия для осуществления профессиональной деятельности таким образом, чтобы адвокаты не опасаясь возможности применения санкций, вмешательства, давления со стороны государственных органов или разглашения адвокатской тайны.

Суд разъяснил следующее.

Администрация исправительного учреждения вправе принять решение о проведении личного досмотра в отношении адвоката только в случае, если имеются достоверные данные, позволяющие полагать наличие у него запрещенных вещей. В отсутствие таких гарантий не исключены случаи препятствия исполнению адвокатами своих обязанностей, что неизбежно повлечет ограничение конституционного права осужденного на квалифицированную юридическую помощь.

Таким образом, произвольный, немотивированный личный досмотр адвокатов администрацией исправительных учреждений недопустим.

По мнению автора, практическое применение правовой позиции КС РФ может быть расширено не только на случаи досмотра адвокатов, находящихся на территории исправительных учреждений, но и на случаи личного досмотра адвокатов, прибывших в отделение полиции для производства следственных действий и другие органы государственной власти.

Определение Конституционного Суда РФ от 17.06.2008 № 451-О-П Определение Конституционного Суда РФ от 17.06.2008 № 451-О-П «По жалобе гражданина Карелина Михаила Юрьевича на нарушение его конституционных прав положениями подпункта 6 пункта 1 статьи 23 и пункта 1 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 8 и пункта 3 статьи 18 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»

Заявитель оспаривает конституционность норм Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которым, с учетом смысла, придаваемого судебной практикой, допускается истребование документов у адвокатов и адвокатских образований, содержащих сведения, составляющие адвокатскую тайну.

Относительно правоприменительной коллизии гарантий адвокатской тайны и налоговой тайны Конституционный Суд РФ высказался категорично.

Адвокаты и адвокатские образования не обязаны представлять налоговому органу документы, содержащие сведения о клиентах. Однако это не исключает обязанности адвокатов предоставлять документацию, связанную с оценкой налоговых последствий сделок. Суд напомнил, что такие сведения в любом случае защищены режимом налоговой тайны.

Более того, в соответствии с п. 4 ст. 82 Налогового кодекса Российской Федерации установлен запрет на сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике, полученной в нарушение сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности адвокатскую тайну, аудиторскую тайну.

В данном случае границы налоговой тайны становятся шире адвокатской, при этом, определение границ адвокатской тайны является самостоятельной темой для исследования.

Для устранения коллизии гарантий адвокатской тайны и налоговой тайны, видится возможным внесение следующих дополнений в пункт 1 статьи 93 Налогового кодекса РФ: «за исключением сведений, составляющих охраняемую законом тайну» См. Приложение 1 к настоящей работе..

Постановление Конституционного Суда РФ от 17.12.2015 № 33-П Постановление Конституционного Суда РФ от 17.12.2015 № 33-П «По делу о проверке конституционности пункта 7 части второй статьи 29, части четвертой статьи 165 и части первой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан А.В. Баляна, М.С. Дзюбы и других»

Ранее в настоящей работе уже отмечалось, что адвокатская тайна не носит абсолютный характер. Определяя правовые инструменты недопущения «взлома» адвокатской тайны, Конституционный Суд РФ снабдил дополнительными основаниями для ее «вскрытия», не представляющими, однако, серьезных препятствий для сотрудников правоохранительных органов Никонов М. Статья: Две неравные тайны. // «ЭЖ-Юрист». 2016. № 11 (СПС КонсультантПлюс) .

В жалобе заявителей ставилась под сомнения конституционность норм УПК РФ, регулирующих порядок производства следственных действий (выемки, обыска) в адвокатских образованиях, оспариваемые нормы по смыслу, придаваемому им судебной практикой, препятствуют профессиональной деятельности адвоката, тем самым, нарушая право на получение квалифицированной юридической помощи.

Что же постановил Конституционный Суд РФ?

Во-первых, для проведения обыска у адвоката необходимо постановление суда. Постановление о производстве следственного действия должно быть получено заранее, т.е. до проведения следственных действий.

Во-вторых, в постановлении должны быть указаны конкретные предметы, находящиеся в адвокатском производстве, подлежащие изъятию.

В-третьих, перед производством обыска следователь предлагает адвокату добровольно выдать искомые документы или вещи.

В-четвертых, запрещена фото -, видео- и иная фиксация материалов, составляющих адвокатское досье.

Соглашаясь с выводами Конституционного суда РФ, судья К.В. Арановский изложил свое мнение отдельно. Константин Викторович, не тая признал, что и органам следствия, и адвокатуре нужно исполнять свои обязанности добросовестно, «как велят долг и профессия», не давая поводов усомниться в их компетенции.

Необходимо отметить, что выводы Суда не бесспорны.

То есть обыск, связанный с доступом к материалам адвокатского производства, возможен только на основании судебного постановления, в котором должны быть указаны конкретные объекты поиска и изъятия в ходе данного следственного действия и сведения, служащие законным основанием для его проведения.

При такой формулировке, очевидно, что найти любое даже конкретно определенный искомый предмет обыска, нужно осмотреть все в целом. Каким образом следователем при обыске будет определено, тот ли необходимый документ им обнаружен не изучив его? Механизм реализации этого права до конца не ясен.

Относительно добровольной выдачи адвокатом искомых сведений. Что если у адвоката в принципе отсутствуют запрашиваемые предметы или документы? На практике следователь словам адвоката не поверит и приступит к обыску со всеми вытекающими из этого последствиями.

К сожалению, в действительности вся процедура сводится к тому, что суд не глядя принимает документы следователя, вынося соответствующее постановление о производстве обыска.

Определение Конституционного Суда РФ от 15.01.2016 № 76-О Определение Конституционного Суда РФ от 15.01.2016 № 76-О «По жалобе гражданина Буркова Василия Владимировича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 49 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» (СПС КонсультантПлюс).

По мнению заявителя ч. 4 ст. 49 Уголовно-процессуального кодекса РФ по смыслу правоприменительной практики ограничивает пределы действия адвокатской тайны; представляет возможным изъятие из адвокатского досье материалы, которые были собраны до вступления в статус защитника по уголовному делу.

В деле заявителя у его адвоката были проведены обыски и изъяты документы, входящие в адвокатское производство в отношении заявителя.

Определяя момент, с которого сведения сообщенные адвокату являются конфиденциальными, Конституционный Суд РФ пояснил, что право на защитника, а вместе с ним гарантия адвокатской тайны, не ограничивается формальными процессуальными рамками, оно появляется уже в момент обращения лица к адвокату.

Обеспечение доверителю условий, при которых будет соблюдаться абсолютный режим конфиденциальности отношений между юристами и их клиентами - основополагающая составляющая права на квалифицированную юридическую помощь.

Вместе с тем, стоит отметить, что режимом адвокатской тайны будут охраняться только те сведения, которые непричастны к незаконным способам юридической помощи.

Конституционный Суд РФ поддерживает ранее высказанные правовые позиции относительно режима адвокатской тайны и гарантиях ее обеспечения.

Определение Конституционного Суда РФ от 06.06.2016 № 1232-О

Еще один распространенный способ нарушения адвокатской тайны, помимо незаконных обысков и изъятий в адвокатских образованиях, это допросы защитника об обстоятельствах, ставших ему известными во время оказания юридической помощи своему доверителю.

Как следует из жалобы заявителя, он оспаривает нормы, допускающие допрос в качестве свидетеля по уголовному делу лица, не являющегося адвокатом, принимавшего ранее участие в деле в качестве представителя гражданина, имеющего статус подозреваемого, обвиняемого (подсудимого, осужденного) об обстоятельствах, ставших ему известными при оказании юридической помощи последнему Определение Конституционного Суда РФ от 06.06.2016 № 1232-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Плетнева Дмитрия Александровича на нарушение его конституционных прав частями второй и третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» (СПС КонсультантПлюс) . При этом в гражданском, арбитражном и административном процессах такой допрос лица недопустим.

Суд в очередной раз посчитал, что допрос такого лица правомерен, если имеются обоснованные подозрения о злоупотреблении правом со стороны адвоката. Те же правила действуют и в отношении лица, не имеющего адвокатского статуса.

Свое мнение относительно поставленного заявителем вопроса высказал судья Конституционного Суда РФ - Кокотов А.Н. Судья указывает на уклончивый характер Определения и отсутствие обстоятельного ответа.

Рассматриваемый вопрос оказался архиважным с точки зрения нарушения права на квалифицированную юридическую помощь. Для ответа необходима комплексная оценка гарантии конфиденциальности сведений, с получением которой связано оказание юридической помощь.

Так, ограничение права на свидетельский иммунитет представителей, не являющихся адвокатами, не должно ограничиваться лишь сферой действия гражданского судопроизводства, в противном случае это приводит к умалению права граждан на получение квалифицированной юридической помощи, гарантированного Конституцией РФ.

Пункт 2 мнения судьи Конституционного Суда РФ посвящен определению границ адвокатской тайны для адвокатов и не адвокатов, а также исключений, на которые режим конфиденциальности не распространяется. Особое внимание стоит уделить второй теме.

В Определении Конституционный Суд РФ исключил распространение конституционных гарантий конфиденциальности на сведения о совершении преступлений по образу правовой позиции, сформированной в Постановлении от 17 декабря 2015 года №33-П Постановление Конституционного Суда РФ от 17.12.2015 № 33-П «По делу о проверке конституционности пункта 7 части второй статьи 29, части четвертой статьи 165 и части первой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан А.В. Баляна, М.С. Дзюбы и других» (СПС КонсультантПлюс).

При этом в случае, рассмотренном в 2015 году, речь шла об объективной информации - элементах адвокатского производства. В Определении от 6 июня 2016 года №1232-О Конституционный суд РФ расширил подход вплоть до мысли представителя. Соглашаясь с мнением судьи Кокотова А.Н., хочется добавить: такой подход является, по меньшей мере, нецелесообразным. Гораздо эффективней сформулировать определенные исключения из общего правила, в соответствии с которыми представитель, не являющийся адвокатом, имеет возможность сохранения доверительных отношений с клиентом путем гарантий конфиденциальности.

§ 2.2 Практические последствия правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации

Бесспорно, постановления КС РФ, обладающие юридической силой, равной силе законов, оказывают большое влияние, прежде всего, на изменение и дополнение законодательства. Значение выносимых решений трудно недооценивать.

Правовые позиции, которые Суд формирует в ходе рассмотрения дела, используются в последующем как принципы права, обладают регулирующими свойствами.

Рассмотрим каким образом законодатель уже отреагировал на сформированные позиции КС РФ.

Федеральным законом от 17 апреля 2017 г. № 73-ФЗФедеральный закон от 17.04.2017 № 73-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации». «Российская газета», № 83, 19.04.2017. (далее - Закон) в Уголовно-процессуальный кодекс РФ внесены изменения, предоставляющие более широкие полномочия адвокатам при осуществлении функции защиты по уголовным делам. Этот Закон продемонстрировал стремление законодателя к дальнейшему внедрению в судопроизводство принципа состязательности.

В частности, адвокату предоставлено право: получить свидание с потенциальным подзащитным перед вступлением в уголовное дело (ч. 4.1 ст. 49 УПК), давать свидетельские показания об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, если об этом ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого (п. п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК), заявлять ходатайство (без права отказа в его удовлетворении) о привлечении к участию в производстве по уголовному делу специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (ч. 2.1 ст. 58 УПК), участвовать в следственных действиях, производимых по его ходатайству либо по ходатайству подозреваемого или обвиняемого (ч. 2.1 ст. 159 УПК).

Однако, на взгляд автора, попыткой защитить адвокатов и адвокатскую тайну стало введение законодателем статьи 450.1 УПК РФ «Особенности производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката». Согласно данной статье обыск, осмотр и выемка в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) производятся только после возбуждения в отношении него уголовного дела или привлечения его в качестве обвиняемого либо на основании постановления судьи, причем в тексте постановления должны быть указаны конкретные отыскиваемые объекты «Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» от 18.12.2001 № 174-ФЗ (СПС КонсультантПлюс).

При этом обыск и выемка могут производиться только в присутствии члена совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации или иного уполномоченного президентом данной адвокатской палаты лица, «обеспечивающего неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну». Изъятие адвокатского досье целиком, фотографирование и иная фиксация его материалов прямо запрещены.

Данное нововведение следует признать весьма эффективным средством процессуального равенства прав сторон обвинения и защиты, поскольку оно призвано защитить адвоката от противоправного вмешательства в связи с осуществлением им своей профессиональной деятельности.

Вместе с тем отметим, что законодателю следовало бы уточнить, какие именно служебные помещения имелись в виду - то ли те, где официально находится адвокатское образование (адвокатский кабинет, коллегия адвокатов и др.), то ли любое помещение, в котором адвокат фактически оказывает юридическую помощь (например, в отдельном кабинете следственного изолятора, конференц-зал отеля). «Представляется, что здесь имелось в виду именно официальное помещение, по адресу которого зарегистрировано то либо иное адвокатское образование и, где содержатся документы, находящиеся под охраной закона» Статья: Паритет прав сторон в досудебном уголовном процессе (Гриненко А.В.) («Адвокатская практика», 2017, № 4) (СПС КонсультантПлюс) .

Более того, рассматриваемый порядок проведения следственного действия для адвоката должен иметь место и в тех случаях, когда он фактически подвергается уголовному преследованию, не будучи наделенным статусом подозреваемого или обвиняемого. На это неоднократно обращалось внимание Конституционным Судом РФ. Наиболее известным и цитируемым в таких случаях является так называемое «Дело Маслова» Постановление Конституционного Суда РФ от 27.06.2000 № 11-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно - процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова» (СПС КонсультантПлюс). Данное обстоятельство пока не учтено в содержании рассматриваемой нормы Николюк В.В., Марфицин П.Г. Статья: Новое о неприкосновенности адвоката: попытка осуществить комментарий к ст. 450.1 УПК РФ «Адвокатская практика». 2018. № 1. (СПС КонсультантПлюс) См. Приложение 3 к настоящей работе .

Неоднозначными видятся положения части 2 рассматриваемой статьи: «В ходе обыска, осмотра и (или) выемки в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности, запрещается изъятие всего производства адвоката по делам его доверителей, а также фотографирование, киносъемка, видеозапись и иная фиксация материалов указанного производства» Статья 450.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (СПС КонсультантПлюс). Буквальное толкование нормы позволяет предположить, что, если следственные действия осуществляются в иных (не указанных в части 2 статьи 450.1 УПК РФ) помещениях, то изъятие всего производства допустимо.

Вместе с тем, можно предположить, что допустимым является изъятие не всего, а только части адвокатского производства, но какой?

Несмотря на наличие спорных моментов, следует отметить значимость и важность движения уголовно-процессуального права к принципу состязательности, что, несомненно, повлияет исключительно положительно на развитие следственного аппарата и правосудия в целом, при условии добросовестного и неукоснительного соблюдения норм процессуального права.

Глава 3. Международные и европейские гарантии защиты адвокатской тайны

§ 3.1 Защита адвокатской тайны в международно-правовых документах

На сегодняшний день принято выделять две основные группы правовых источников, содержащих международные стандарты в области адвокатуры.

Первая группа - это различные международные договоры общего характера, регулирующие адвокатскую деятельность в основном опосредованно. Закрепляя гарантии права на защиту, на получение квалифицированной юридической помощи, устанавливая основы справедливого судебного разбирательства, эти соглашения определяют тем самым и базовые принципы организации и деятельности адвокатуры. К таким источникам можно отнести:

o «Всеобщая декларация прав человека» (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948).

o «Конвенция о защите прав человека и основных свобод» (Заключена в г. Риме 04.11.1950);

o «Международный пакт о гражданских и политических правах» (Принят 16.12.1966 Резолюцией 2200 (XXI) на 1496-ом пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН);

Непосредственное регулирование, направление развития адвокатуры, стандарты квалификации, ответственность адвокатов содержатся в следующих актах.

o Основные положения о роли адвокатов: приняты Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности в августе 1990 г. в Нью-Йорке.

o Основные принципы, касающиеся роли юристов: приняты Восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями (Гавана, Куба, 27 августа - 7 сентября 1990 г.)

o Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского Сообщества, принятом Советом ассоциаций юристов и юридических обществ Европы (САЮЮОЕ) 28 октября 1988 г.

Указанный перечень не является исчерпывающим, международные акты содержат минимальные, универсальные и ясно выраженные стандарты в рассматриваемой сфере. Соответствующие положения также находят свое отражение в региональных стандартах прав человека, в декларациях, рекомендациях и практике контрольных органов.

Например, подпунктом «с» пункта 3 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод гарантировано каждому «право на защиту при помощи выбранного лично, а при недостатке средств - назначенного бесплатно защитника, в случаях, когда того требуют интересы правосудия» «Конвенция о защите прав человека и основных свобод» (Заключена в г. Риме 04.11.1950) (вместе с «Протоколом № 1» (Подписан в г. Париже 20.03.1952), «Протоколом № 4 об обеспечении некоторых прав и свобод помимо тех, которые уже включены в Конвенцию и первый Протокол к ней» (Подписан в г. Страсбурге 16.09.1963), «Протоколом № 7» (Подписан в г. Страсбурге 22.11.1984)) (СПС КонсультантПлюс).

Международный пакт о гражданских и политических правах в подпунктах «b» и «d» пункта 3 статьи 14 кроме права на защиту, предоставляет лицу «право на свидание на время, достаточное для подготовки позиции защиты с выбранным или назначенным защитником» «Международный пакт о гражданских и политических правах» (Принят 16.12.1966 Резолюцией 2200 (XXI) на 1496-ом пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН) (СПС КонсультантПлюс).

Так, в соответствии с Основными принципами, касающимися роли юристов, «государства обязуются создать условия для выполнения юристами своих профессиональных обязанностей в обстановке, свободной от угроз, препятствий, запугивания и иного вмешательства» Приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, который проходил в Гаване (Куба) с 27 августа по 7 сентября 1990 года. URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/role_lawyers.shtm. Подобные гарантии содержатся и в Основных положениях о роли адвокатов, которые приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 года в Нью-Йорке.

Наша страна приняла на себя обязательство соблюдать Документ Копенгагенского совещания Конференции по человеческому измерению СБСЕ «Документ Копенгагенского совещания Конференции по человеческому измерению СБСЕ» (Вместе с «Заявлением председателя по вопросу о доступе неправительственных организаций и средств массовой информации на Совещания Конференции по человеческому измерению») (Подписан в г. Копенгагене 29.06.1990), в котором отмечается, что независимость адвоката является одной из гарантий реализации гражданами законной защиты своих прав, интересов и свобод.

В соответствии с Рекомендацией R(2000)21 Комитета министров Совета Европы «О свободе осуществления профессии адвоката» государствам-участникам рекомендуется создать такие условия, при которых деятельность адвоката была бы уважаема, независима и защищена от вмешательства, как органов власти, так и общественности. Помимо этого, адвокат должен быть защищен от возможного применения к нему санкций или иного давления при исполнении своих профессиональных обязанностей.

Свод принципов для защиты всех лиц, задержанных или находящихся в условиях тюремного заключения, предусматривает право каждого задержанного лица на помощь, консультацию с адвокатом и возможность общаться с ним «Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме» (Принят 09.12.1988 Резолюцией 43/173 на 43-ей сессии Генеральной Ассамблеи ООН) (СПС КонсультантПлюс).

§ 3.2 Обзор практики ЕСПЧ по делам о защите адвокатской тайны ECtHR. Press Unit. Factsheet - Legal Professional Privilege. January 2018.

URL: https://www.echr.coe.int/Documents/FS_Legal_professional_privilege_ENG.pdf. (дата обращения - февраль 2019 г.). Перевод с английского Ткачевой Анной Владимировной (автор работы)

 Статья 8 (право на уважение частной и семейной жизни) Европейской Конвенции по правам человека указывает:

«1. Каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни, его жилища и его корреспонденции.

2. Не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случая, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц».

адвокатская тайна суд

Статья 8 Европейской Конвенции по правам человека (далее - ЕКПЧ) защищает «Право на уважение частной и семейной жизни», конфиденциальность всей корреспонденции между гражданами, и в то же время обеспечивает серьезную защиту обмена информацией между адвокатом и клиентом. Это оправдано тем фактом, что адвокаты принимают на себя основополагающую роль в демократическом обществе, которое они защищают. Однако до сих пор они не в силах выполнить это важное задание, если им не будет обеспечена гарантия защиты и конфиденциальности всей информации, которой адвокаты обмениваются с доверителем.

Как было отмечено ранее, между ними (адвокатом и клиентом) должны сложиться доверительные отношения, которые играют главную роль при выполнении миссии адвоката. Вместе с тем, это право затрагивает право каждого на справедливый суд, включая право подозреваемого, обвиняемого, подсудимого не свидетельствовать против самого себя.

Эта дополнительная защита, представленная статьей 8 ЕКПЧ относительно конфиденциальности отношений адвоката и клиента, и основания, на которых она основана, привели ЕСПЧ к выводу о том, что с этой стороны гарантия защиты адвокатской тайны, будучи в первую очередь обязательством, находит специальную защиту в вышеуказанной статье Постановление Европейского Суда по правам человека от 6 декабря 2012 г. по делу «Мишо (Michaud) против Франции», § 118-119..

Ниже приведен Обзор практики ЕСПЧ по делам о защите адвокатской тайны и выделены самые существенные сферы ее нарушений.

1. Раскрытие банковских выписок в уголовном процессе.

Дело Брито Ферринхо Бексига Вилла-Нова vs.Португалии 01.12.2015 Judgment Brito Ferrinho Bexiga Villa-Nova v. Portugal 01.12.2015 - access to bank accounts of a lawyer. http://hudoc.echr.coe.int/eng-press?i=003-5241113-6502308

Заявитель в настоящем деле жалуется, что ее банковские выписки стали предметом исследования в уголовном деле, возбужденном против нее за мошенничество в налоговой сфере. Она заявила о нарушении правил профессиональной конфиденциальности, которой она связана как адвокат.

Обращая внимание на отсутствие процессуальных гарантий и эффективного судебного контроля за соблюдением адвокатской тайны, Суд пришел к выводу, что в настоящем деле Португальские власти не соблюли справедливый баланс публичных интересов и требований защиты права заявителя на частную жизнь.

Таким образом, Суд принял решение, которым констатировал нарушение 8 статьи Европейской Конвенции по правам человека. Суд также отметил, что изучение банковских счетов заявителя было признано посягательством на ее право на уважение профессиональной тайны, которое подпадает под действие права на частную жизнь.

Применительно к российскому законодательству и правовым позициям Конституционного Суда РФ мы бы не смогли встретить аналогичного решения.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» к адвокатской тайне относятся сведения, связанные лишь с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю, об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, о которых адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля.

Вместе с тем, сведения о преступном деянии самого адвоката не составляют адвокатской тайны, если они не стали предметом оказания юридической помощи ему самому в связи с совершенным им преступлением.

В Определение от 22 марта 2012 г. № 629-О-О Конституционный Суд РФ указал, что расширительное понимание и применение указанных законоположений, искажало бы содержание, предназначение и публично-правовой характер оказания собственно квалифицированной юридической помощи, приводило бы не к защите конфиденциальности информации, с получением и использованием которой сопряжено оказание адвокатом юридической помощи своему доверителю, об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, а к необоснованному предоставлению адвокату личной привилегии в случае совершения им противоправных действий, к неправомерному изъятию из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом Определение Конституционного Суда РФ от 22.03.2012 № 629-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Абдулхамидова Ахмедшапи Гамзатовича на нарушение его конституционных прав положениями статей 8 и 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а также статей 7, 29 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» (СПС КонсультантПлюс).

2. Перехват сообщений, прослушивание телефонных переговоров и секретное наблюдение.

Дело Лаурент vs Франции 24.05.2018 Judgment Laurent v. France 24.05.2018- interception of correspondence between a lawyer and his clients. http://hudoc.echr.coe.int/eng-press?i=003-6092428-7852145

Настоящее дело связано с перехватом документов и сообщений, которыми обменивались адвокат и клиент, пока последний находился в здании суда под присмотром полицейского конвоя. Перехват сообщений производился сотрудниками полиции. Полицейский, присутствующий в приемной суда, потребовал показать лист бумаги, который заявитель передал клиенту. Заявитель обвинил полицейского в отсутствии уважения к конфиденциальности общения между адвокатом и доверителем. Ссылаясь на нарушение статьи 8 Конвенции (право на уважение частной жизни и корреспонденции), заявитель утверждал, что французские власти вмешались в его право на конфиденциальность переписки с доверителем.

ЕСПЧ заключил, что изъятие и ознакомление с корреспонденцией адвоката, адресованной доверителю, не являлось необходимостью в демократическом обществе, поэтому имело место нарушение статьи 8 Конвенции.

...