Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Санкт-Петербургский филиал федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования

Национальный исследовательский университет

Высшая школа экономики

Юридический факультет

Кафедра финансового права

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

на тему «Трансграничная несостоятельность (банкротство) в международном частном праве»

Выполнила: Студентка 4 курса

группы БЮР 151

Шнырова В.В.

Формат работы: НИР

Научный руководитель

доцент, к.ю.н. Лаптева А. М.

Санкт-Петербург 2019

Введение

«Что бы там ни говорилось, экономическая глобализация - огромная сила. Она, помимо прочего, еще и чрезвычайно выгодна», - так высказывается Маргарет Тэтчер в своей книге. Тэтчер, М. Искусство управления государством. Стратегии для меняющегося мира / перевод с англ. Ионова В. М.: Альпина Паблишер, 2003. С. 459. Политик, безусловно, права, самыми успешными игроками рынка являются те, кто вывел бизнес на международный уровень. Однако, как это ни странно, далеко не всем удается справиться с мировыми экономическими кризисами, появлением новых технологий, порой замещающих целые отрасли промышленности, что, в свою очередь, составляет причину трансграничной несостоятельности (банкротства). Последнее становится уже больше правовым, чем экономическим явлением, ибо главной целью признания должника банкротом и введения процедуры несостоятельности (банкротства) является соблюдение баланса прав кредиторов и должника.

В связи с тем, что правовые системы государств различно регулируют институт несостоятельности (банкротства), возникают проблемы при установлении применимого права, международной подсудности, признанием и приведением в исполнение иностранных судебных решений. Кроме того, некоторые должники злоупотребляют своими правами, стараясь уйти в более благоприятную для них юрисдикцию, в которой они смогут понести наименьшие потери за счет своих кредиторов. Это противоречит принципу правовой определенности, ибо кредиторы не ожидают ухода должника в иную юрисдикцию, и принципа справедливости, ибо требования кредиторов не будут удовлетворены в силу продолжникового правового регулирования в выбранной должником юрисдикции, несмотря на то, что должник вел бизнес или имел место инкорпорации в иной юрисдикции.

Таким образом, актуальность настоящей работы выражается в том, что в современной юридической науке и практике недостаточно изучены и разработаны вопросы о:

1) применимом праве в делах о трансграничной несостоятельности (банкротстве);

2) установлении международной подсудности;

3) признании и исполнении иностранных судебных решений. Шевченко, И. М. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) в Российской Федерации. М: Изд-во Политехнического ун-та, 2013. С. 167-169.

Объектом исследования выступают правовые отношения, возникающие из процедур трансграничной несостоятельности (банкротства).

Предметом исследования является комплекс вопросов, касающийся установления возможности применения судом не права страны его нахождения, а права иностранного государства, нахождения возможных путей решения такой проблемы как выбор должником наиболее благоприятной юрисдикции (далее - «forum shopping»), закрепления в российском законодательстве позитивной взаимности при признании и исполнении иностранных судебных решений.

Целью исследования является изучение недостаточно разработанных проблем, связанных с международной подсудностью, выбором применимого права, признанием и исполнением иностранных судебных решений по делам о несостоятельности (банкротстве).

1) изучить понятие «трансграничной несостоятельности (банкротства)»;

2) систематизировать источники правового регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства);

3) исследовать особенности моделей регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства).

Теоретическую основу для написания настоящей работы составили труды Н. Ю. Ерпылевой, И. Д. Иванова, Н. В. Калининой, А. Э. Лиджановой,
Е. В. Моховой, В. Ф. Попондопуло, Р. Г. Смирнова, И. М. Шевченко,
N. Hannan, E. Janger, L. M. LoPucki, J. P. Omar, J. Pottow, J. L. Westbrook и других.

Правовую основу исследования составляют международные правовые акты, национальные законы государств, судебная практика, относящиеся к предмету исследования.

Структура работы определяется поставленными целями исследования и состоит из введения, двух глав, объединяющих шесть параграфов, заключения и списка использованной литературы.

Глава 1. Понятие трансграничной несостоятельности (банкротства)

§ 1.1 Источники правового регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства)

Источники правового регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства) достаточно многообразны и их можно разделить на две составляющие: 1) международные и 2) национальные.

К международно-правовым нормативным актам, относятся двусторонние договоры государств, конвенции, типовые законы, регламенты. Особое значение для правового регулирования трансграничной несостоятельности имеют унифицированные международно-правовые документы. Среди них следует обратить внимание на Скандинавскую Конвенцию от 7 ноября 1933 года по вопросам несостоятельности, Типовой закон ЮНСИТРАЛ от 30 мая 1997 года о трансграничной несостоятельности, Типовой закон ЮНСИТРАЛ от 2 июля 2018 года о признании и исполнении судебных решений по делам о несостоятельности, Единообразный закон ОХАДА от 1 января 1999 года, регулирующий процедуры взыскания и аннулирования долгов, а также Регламент Европейского парламента № 1346/2000 от 29 мая 2000 года о процедурах несостоятельности, который сейчас заменен на Регламент ЕС от 20.05.2015 № 2015/848. Калинина, Н. В. Проблемы регулирования трансграничной несостоятельности в международном частном праве: дис. канд. юрид. наук : 12.00.03 / ВАВТ. М., 2010. С. 44.

Участниками Скандинавской Конвенции являются Дания, Финляндия, Исландия, Норвегия и Швеция. Сейчас действует редакция Конвенции 1982 года для всех государств-участниц, кроме Исландии, в отношениях с которой страны-члены используют первоначальный текст документа. В силу наличия Регламентов Европейского парламента № 1346/2000 Скандинавская Конвенция сейчас имеет второстепенное значение при производстве по делам о трансграничной несостоятельности (банкротстве). Wood, Philip R. Principles of International Insolvency. The Law and Practice of International Finance Series. 2007. P. 892-893.

Важной особенностью Скандинавской конвенции является наличие принципа «универсализма» в регулировании вопросов несостоятельности, согласно которому производство о несостоятельности является единым на территории государств-участниц, все имущество должника, находящееся в Скандинавских странах подлежит включению в конкурсную массу.

Помимо этого, Скандинавская Конвенция отличается тем, что содержит общие нормы регулирования вопросов трансграничной несостоятельности, она обозначает только область действия и вопросы координации действий стран-участниц. Калинина, Н. В. Проблемы регулирования трансграничной несостоятельности в международном частном праве: дис. канд. юрид. наук. С. 45-48.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности от 30 мая 1997 года является наиболее успешным унифицированным международным правовым актом в рассматриваемой сфере. Данный документ не является договором, в нем нет обязанности для государств включать его положения в национальное право. Однако страны могут инкорпорировать нормы Типового закона полностью или частично. Hannan, N. Cross-Border Insolvency. The Enactment and Interpretationof the UNCITRAL Model Law. 2017. P. 7-10; Гетьман-Павлова, И. В. Международное частное право. М.: Юрайт, 2017. С. 380; Cronin M.T. UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency: Procedural Approach to a Substantive Problem// Journal of Corporation Law. Spring.1999. P.709.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ основан на четырех понятиях: доступ, признание, помощь и сотрудничество. Fletcher, Ian F. Insolvency in Private International Law, National and International Approaches (Oxford University Press, 2nd ed), 2005. P. 453. Первое означает возможность иностранных представителей подавать ходатайства непосредственно в национальный суд. После признания иностранного производства в конкретном государстве иностранный представитель имеет право принимать участие в производстве, касающемся должника. Кроме того, иностранные кредиторы имеют такие же права относительно возбуждения производства о несостоятельности (банкротстве) и участия в этом производстве, что и национальные. Признание означает возможность признания иностранного производства о несостоятельности (банкротстве) в определенном государстве. Помощь предполагает действия суда, осуществляемые по ходатайству иностранного представителя, по защите находящихся на территории данного государства активов должника. Например, приостановление производства исполнительных действий в отношении активов должника (применяется до признания иностранного производства) или поручение управления всеми или частью активов должника, находящихся в настоящем государстве, или их реализацию иностранному представителю или другому лицу, назначенному судом (применяется после признания иностранного производства). Сотрудничество означает, что суд имеет право вступать в непосредственные сношения с иностранными судами или иностранными представителями или запрашивать информацию или содействие непосредственно у иностранных судов и иностранных представителей. Lastra, Rosa M. Cross-Border Bank Insolvency (Oxford University Press). 2011. P. 189.

Кроме того, важным унифицированным актом является Типовой закон ЮНСИТРАЛ от 2 июля 2018 года о признании и исполнении судебных решений по делам о несостоятельности. Разработка данного международного правового акта началась в связи с тем, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ от 30 мая 1997 года имеет рекомендательный характер и государства могут изменять его оригинальный текст в своем законодательстве. Поэтому подходы к признанию и исполнению судебных решений о несостоятельности (банкротстве) в различных правопорядках неодинаковы. Например, в то время как суды США принимали во внимание главу 15 Типового закона 1997 года для обеспечения соблюдения иностранных требований, британский подход оказался прямо противоположным (Rubin v. Eurofinance Rubin v. Eurofinance. [Электронный ресурс] // URL: https://www.supremecourt.uk/decided-cases/docs/UKSC_2010_0184_Judgment.pdf (дата обращения: 22.01.2019).). В 2014 году ЮНСИТРАЛ было решено разработать Типовой закон, регулирующий исключительно признание и исполнение судебных решений о несостоятельности (банкротстве).

Типовой закон ЮНСИТРАЛ от 2 июля 2018 года позволит придать трансграничной несостоятельности больше правовой определенности, эффективности, максимизировать стоимость активов должника. Целью этого закона является установление критериев для признания и исполнения решений, связанных с несостоятельностью (банкротством). Данный закон является одним из ожидаемых, потому что представляет собой позитивную тенденцию в развитии международного сотрудничества в сфере трансграничной несостоятельности (банкротства). Kokorin Ilya. UNCITRAL Model Law on insolvency-related judgments: new chapter in international insolvency law. 2018. [Электронный ресурс] // URL: https://leidenlawblog.nl/articles/uncitral-model-law-on-insolvency-related-judgments-new-chapter-in-internati (дата обращения: 22.01.2019).

Единообразный закон от 1 января 1999 года, регулирующий процедуры взыскания и аннулирования долгов, был принят Организацией по гармонизации коммерческого права стран Африки (далее - ОХАДА). Согласно ему признание решения суда одной страны-участницы об открытии производства по делу о несостоятельности судом другой страны-участницы осуществляется по принципу res judicata, происходит разграничения нескольких производств по делу о несостоятельности на основное и вторичные. Отметим, что Единообразный закон состоит из 258 статей, что обеспечивает более детальное регулирование вопросов трансграничной несостоятельности. Кроме того, рассматриваемый международно-правовой акт содержит нормы материального права и представляет собой источник права, применимый в делах о трансграничной несостоятельности. Калинина, Н. В. Проблемы регулирования трансграничной несостоятельности в международном частном праве: дис. канд. юрид. наук. С. 50 - 52.

Еще одним из актов следует назвать Регламент Европейского парламента № 1346/2000 о процедурах несостоятельности, принятый Советом министров ЕС в 2000 году. Значение этого регламента состоит в том, что в нем была отражена доктрина центра основных интересов должника (COMI-стандарт), которая представляет собой критерий для определения международной подсудности при трансграничной несостоятельности (банкротстве). Калинина, Н. В. Проблемы регулирования трансграничной несостоятельности в международном частном праве: дис. канд. юрид. наук. С. 55.

Рассмотренные выше международные правовые акты являются результатом унификации регулирования трансграничной несостоятельности в виду того, что в различных правопорядках присутствуют неодинаковые подходы к институту несостоятельности. Мохова, Е. В. Трансграничное банкротство: российские правовые реалии и перспективы // Закон. 2014. № 6. С. 67-68.

Как указывалось ранее, вторая составляющая правового регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства) - национальная. Отметим, что в большинстве государств нормы, регулирующие трансграничную несостоятельность (банкротство), составляют часть законодательства о международном частном праве.

Например, в Бельгии трансграничная несостоятельность регулируется Кодексом международного частного права 2004 года, который содержит нормы об открытии производства о несостоятельности должника, чьи активы находятся в двух и более государствах. Согласно данным положениям для открытия основного производства в Бельгии необходимо, чтобы компания должника была зарегистрирована или должник вел производство на территории Бельгии. Для открытия вторичного производства необходимо: наличие предприятий должника в Бельгии и в ином государстве ЕС, вне ЕС должник имеет центр основных интересов или основное предприятие. Кроме того, Кодексом международного частного права 2004 года предусмотрено автоматическое признание иностранных судебных решений по делам о несостоятельности. Калинина, Н. В. Проблемы регулирования трансграничной несостоятельности в международном частном праве: дис. канд. юрид. наук. С. 56.

В Англии существует ряд нормативно-правовых актов, формирующих законодательство о трансграничной несостоятельности. Во-первых, до выхода Великобритании из ЕС Регламент ЕС о несостоятельности имеет прямое действие на территории Англии. Во-вторых, Закон Англии о несостоятельности 1986 с последующими поправками и дополнениями. В-третьих, Закон о несостоятельности 2000 года с последующими поправками и дополнениями. В-четвертых, общее право. В-пятых, принятое на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ Положение по вопросам трансграничной несостоятельности 2006 года. Положение 2006 года имеет особый статус, ибо при его принятии английский законодатель не вносил изменения в текст Типового закона. Калинина, Н. В. Проблемы регулирования трансграничной несостоятельности в международном частном праве: дис. канд. юрид. наук. С. 56-57.

В США трансграничная несостоятельность регулируется Главой 15 Титула 11 Свода Законов США о производстве по делам о трансграничной несостоятельности, принятая на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ в 2005 году. Указ. соч. С. 60.

В России немного источников регулирования трансграничной несостоятельности, ибо отечественное государство не является участником ни одного международного правового акта о трансграничной несостоятельности (банкротстве). Среди них следует назвать, во-первых, положения п. 5, 6 ст. 1 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ (ред. от 01.07.2018) «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о несостоятельности). Указанные нормы гласят, что если кредиторы - иностранные юридические или физические лица, то применяются нормы данного закона, если международным договором не предусмотрено иное, и что решения иностранных судов по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации или при их отсутствии на началах взаимности.

Во-вторых, Киевское соглашение стран СНГ от 20.03.1992 «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности», которое заключили Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия и Россия. В нем закреплён порядок признания решений иностранных судов государств-участников.

В-третьих, Соглашение между Россией и Республикой Беларусь от 17.01.2001 «О порядке взаимного исполнения судебных актов арбитражных судов Российской Федерации и хозяйственных судов Республики Беларусь», согласно которому предусмотрено беспрепятственное признание белорусских судебных решений в России.

В-четвёртых, Минская конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22.01.1993. Мохова, Е. В. Глобализация трансграничных банкротств в России: опыт движения на запад и перспективы развития в евразийском направлении // Закон. 2017. № 5. С. 20-21.

На основании изложенного следует заключить.

Во-первых, правовые источники регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства) делятся на международно-правовые и национальные. Среди международно-правовых актов наибольшее значение имеют Типовой закон ЮНСИТРАЛ от 30 мая 1997 года о трансграничной несостоятельности, Типовой закон ЮНСИТРАЛ от 2 июля 2018 года о признании и исполнении судебных решений по делам о несостоятельности и Регламент Европейского парламента № 1346/2000 о процедурах несостоятельности, замененный сейчас Регламентом ЕС № 2015/848. На данных актах основано национальное законодательство многих стран.

Во-вторых, существуют конвенции, заключаемые странами СНГ, которые применяются в вопросах трансграничной несостоятельности, поскольку данные страны не являются участниками международных соглашений о трансграничной несостоятельности (банкротстве). В силу этого общие нормы о признании и исполнении судебных решений, вынесенных в странах - участницах данных конвенций, заполняют правовую лакуну в рассматриваемой сфере.

банкротство трансграничный судебный правовой

§ 1.2 Понятие и признаки трансграничной несостоятельности (банкротства)

В юридической литературе понятие «трансграничная несостоятельность» достаточно дискуссионное. Указанное предопределяется тем, что отсутствует легальное определение рассматриваемого термина. Попондопуло, В. Ф. Банкротство. Правовое регулирование. М.: Проспект, 2015. С. 496.

В научно-правовой доктрине можно выделить три подхода к пониманию трансграничной несостоятельности (банкротства).

Первый из них в качестве признака трансграничной несостоятельности выделяет осложнённость правоотношений по поводу несостоятельности лица иностранным элементом. Второй подход отождествляет трансграничную несостоятельность с трансграничным производством по делу о несостоятельности. Третий - определяет рассматриваемое понятие как несостоятельность транснациональных компаний. Мохова, Е. В. Доктрина основного производства при трансграничной несостоятельности юридических лиц: дис. канд. юрид. наук : 12.00.03 / РГУП. М., 2009. С. 22.

Первый подход в качестве признака трансграничной несостоятельности (банкротства) выделяет усложнённость иностранным элементом правоотношений, связанных с несостоятельностью лица, которая понимается в двух аспектах. Во-первых, участие иностранных по отношению к должнику кредиторов. Во-вторых, нахождение имущества должника, подлежащего взысканию в нескольких государствах. Ерпылева, Н. Ю. Международное частное право: учебник. М., 2004. С. 126; Ануфриева, Л. П. Международное частное право: в 3 т. Т. 3. М.: БЕК, 2002. С. 8. Рассмотрим перечисленные подходы детальнее.

Комиссия по праву международной торговли ЮНСИТРАЛ придерживается такого же подхода, в частности, трансграничная несостоятельность определяется как нахождение активов должника в более чем одном государстве или вовлечение иностранных кредиторов должника в производство о несостоятельности. Леонтьева, Е. А., Бахин, С. В. Международно-правовая унификация регулирования

трансграничной несостоятельности / Журнал международного частного права. 2001. № 4. С. 15.

Признаками трансграничной несостоятельности согласно данной теории являются: 1) наличие у отечественного должника иностранных кредиторов, 2) иностранная принадлежность должника по отношению к отечественным кредиторам, 3) гражданство или домицилий иностранного государства участников должника, 4) нахождение имущества должника заграницей, 5) возбуждение в отношении должника дела о несостоятельности (банкротстве) в иностранном государстве и параллельное возбуждение производства в отечественном государстве. Мохова, Е. В. Доктрина основного производства при трансграничной несостоятельности юридических лиц: дис. канд. юрид. наук. С. 31.

Следует отметить, что существенным моментом в этом подходе является установление государственной принадлежности лиц при определении их в качестве иностранных.

Вопрос о разграничении лиц на отечественных и иностранных разрешается национальным правом того государства, где необходимо идентифицировать государственную принадлежность лица. В отношении физических лиц применяются признаки гражданства и домицилия, в отношении юридических лиц - привязки к месту ведения основного бизнеса, месту инкорпорации, месту нахождения центрального органа управления.

Наконец, рассматриваемый иностранный элемент должен иметь юридическое значение в рамках национальной правовой системы. В случае если производство по делу о несостоятельности, возбужденное в иностранном государстве, не имеет юридического значения в национальном праве, то такое производство не является иностранным элементом, осложняющим правоотношения, связанные с несостоятельностью лица. Также если возможность возбуждения дела о несостоятельности иностранного лица не предусмотрена национальным законодательством, то в данном случае отсутствует иностранный элемент как таковой. Мохова, Е. В. Доктрина основного производства при трансграничной несостоятельности юридических лиц: дис. канд. юрид. наук. С. 32.

Второй подход к определению трансграничной несостоятельности отождествляет данный термин с трансграничным производством или производством по делу о несостоятельности. Сторонники рассматриваемого подхода придерживаются мнения, согласно которому трансграничная несостоятельность включает в себя производство по делу о несостоятельности в одном государстве в отношении должника, кредиторы которого находятся хотя бы в одном иностранном государстве. Bufford S. L., Adler L DelCar, Brooks S., Krieger M. S. International Insolvency. 2001. [Электронный ресурс] // URL: http://www.haynesboone.com/FILES/tbl_sl2PubIicationsHotTopics/PublicationP (дата обращения: 26.12.2018).

Представляется, что производство по делу о несостоятельности отражает процессуальную сторону комплексного правоотношения, связанного с несостоятельностью лица. Смирнов, Р. Г. Природа правоотношения несостоятельности (банкротства): дис. канд. юрид. наук : 12.00.03 / СПбГУ. М., 2004. C. 53. Однако в виду сложности рассматриваемых правоотношений они включают в себя как процессуальный, так и материальный аспекты. В связи с этим при применении второго подхода потребуется сформулировать дефиницию для материально-правовых отношений, которые охватываются трансграничной несостоятельностью. Мохова, Е. В. Доктрина основного производства при трансграничной несостоятельности юридических лиц: дис. канд. юрид. наук. С. 38.

Третий подход к пониманию рассматриваемого термина отождествляет трансграничную несостоятельность с несостоятельностью транснациональных корпораций. В рамках этой концепции выделяются широкий и узкий «подходы» к определению трансграничной несостоятельности.

Широкий предполагает, что это предприятие, имеющее отделения в двух и более странах, независимо от юридической формы и сферы деятельности этих отделений, функционирующих в соответствии с определенной системой предприятия, позволяющей проводить определенную согласованную политику через один и более центр. Признаками ТНК являются: возможность существования ТНК любой формы собственности, наличие организационных структур в двух и более странах независимо от их правовой формы и сферы деятельности, один и более центров принятия решений, наличие взаимосвязанности всех звеньев ТНК, при которой одно из них может оказывать влияние на деятельность всех остальных. Лысенко, Д. Л. Проблема правового статуса транснациональных корпораций: дис. канд. юрид. наук : 12.00.03 / МГИМО МИД России. М., 2003. С. 9.

Узкий подход к пониманию ТНК заключается в том, что таковыми являются только крупные участники мирового рынка. Иванов, И. Д. Международные монополии во внешней политике империализма. М., 1981. С. 8-9. Сторонники данной концепции используют количественный критерий при формулировании определения ТНК, но установить его на практике достаточно сложно. В связи с этим, узкий подход к пониманию ТНК представляется несостоятельным. Мохова, Е. В. Доктрина основного производства при трансграничной несостоятельности юридических лиц: дис. канд. юрид. наук. С. 45.

Правосубъектность ТНК является популярной темой для научных дискуссий, что предопределяется тем, что ТНК могут существовать в двух видах: в виде одного юридического лица, имеющего представительства и филиалы за рубежом или в виде группы компаний, то есть в виде группы самостоятельных юридических лиц, связанных между собой отношениями аффилированности. Если ТНК юридически единое образование, то признаки ТНК и признаки должника, имеющего активы или кредиторов за рубежом, частично пересекаются. ТНК можно признать должником подобного рода, но не все такие должники являются ТНК. Таким образом, понятие должника охватывает понятие ТНК. Если ТНК рассматривается как юридически множественное образование, то родовым признаком ТНК будет ее существование в качестве группы компаний. Следовательно, несостоятельность ТНК как единого субъекта будет невозможным. Указ. соч. С. 46-48.

Представляется, что первый подход к определению трансграничной несостоятельности является наиболее удачным в связи с тем, что он отражает все аспекты рассматриваемого понятия. Такие как нахождение имущества должника в нескольких государствах, наличие у должника иностранных кредиторов. Кроме того, данный подход не сужает субъектный состав производства по делу о трансграничной несостоятельности (банкротстве) и предметное содержание, а именно включает как материальные, так и процессуальные аспекты трансграничной несостоятельности (банкротства).

Второй подход, на наш взгляд, неоправданно сужает определение трансграничной несостоятельности (банкротства), так как «трансграничное производство по делу о несостоятельности» означает только процессуальный аспект трансграничной несостоятельности (банкротства), тогда как термин включает в себя как процессуальное, так и материальное регулирования.

Третий подход сводит понятие «трансграничной несостоятельности (банкротства)» только к несостоятельности ТНК, что противоречит действительности, ибо должником по делу о трансграничной несостоятельности (банкротстве) может быть любое лицо. Кроме того, трансграничная несостоятельность (банкротство) ТНК возможна, если она существует в виде одного юридического лица. Если ТНК находится в состоянии «юридической множественности» или группы компаний, то банкротство будет инициировано только в отношении отдельной компании, являющейся частью ТНК.

На основании изложенного можно прийти к следующим выводам.

Во-первых, представляется целесообразным под трансграничной несостоятельностью понимать совокупность правоотношений по поводу несостоятельности лица, осложненных иностранным элементом. Такое понимание отражает процессуальные и материальные аспекты трансграничной несостоятельности (банкротства), кроме того, оно позволяет предельно широко охватить круг должников, среди которых могут быть любые лица, а не только ТНК.

Во-вторых, к признакам трансграничной несостоятельности следует относить: 1) участие иностранных по отношению друг к другу кредиторов и должника; 2) участие иностранных по отношению друг к другу участников (учредителей) должника - юридического лица и самого должника; 3) наличие имущества должника за рубежом; 4) возбуждение в отношении одного и того же должника производств по делу о несостоятельности в двух и более государствах. Мохова, Е. В. Несостоятельность, осложненная иностранным элементом: вызовы российской судебной практики // Предпринимательское право. 2013. № 2. С. 3.

§ 1.3 Модели регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства)

В настоящее время выделяют две основные модели регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства): 1) принцип универсализма и 2) принцип территориализма. Иные представляют собой модифицированные варианты основных доктрин. Каждая из моделей правового регулирования основывается на различных подходах к вопросам компетентного суда, применимого права, экстерриториальности судебных актов по делам о трансграничной несостоятельности. Лиджанова, А. Э. Трансграничная несостоятельность (банкротство): проблемы правового регулирования // Актуальные проблемы предпринимательского права. 2014. № IV. С. 87; Pottow J. The Myth (and Realities) of Forum Shopping in Transnational Insolvency // Brooklyn Journal of International Law. № 32. 2006. P. 787.

Принцип территориализма или принцип множественности производств предполагает параллельное и самостоятельное рассмотрение дел о несостоятельности (банкротстве) одного и того же должника в разных государствах. Данная модель обладает следующими особенностями: параллельное рассмотрение дел о несостоятельности (банкротстве) одного должника в разных государствах, процедуры несостоятельности регулируются национальным правом каждого государства (согласно коллизионной привязке «lex fori concursus»), в конкурсную массу должника включается лишь то имущество должника, которое находится на территории этого государства, отсутствие взаимодействия с иностранными производствами.

В юридической литературе отмечается, что эта модель достаточно невыгодна для кредиторов, потому что приводит к их гонке, когда в условиях нахождения активов должника в разных юрисдикциях кредитор стремится удовлетворить свои требования в полном объеме путем возбуждения производств в тех государствах, где находится наибольшее количество имущества должника. LoPucki L.M. Cooperation in International Bankruptcy: A Post-Universalist Approach // Cornell Law Review. Vol. 84. 1999. P. 750; Лиджанова, А. Э. Трансграничная несостоятельность (банкротство): проблемы правового регулирования. С. 88;

Также следует иметь в виду, что «чистая территориальность» приводит к возможности возбуждения производств по делу о несостоятельности лица в нескольких государствах, что минимизирует активы должника в связи с тем, что их невозможно оценить и реализовать в рамках одного производства. Это обусловлено тем, что в конкурсную массу должника включается лишь то имущество должника, которое находится на территории конкретного государства, но не включается имущество должника, которое находится за рубежом. Затем, данная модель не позволяет сократить издержки на финансирование процедур банкротства, ибо предполагает множество производств в отношении одного и того же должника. Мохова, Е. В. Доктрина основного производства при трансграничной несостоятельности юридических лиц: дис. канд. юрид. наук. С. 69. Чистая модель территориализма не применяется, ибо она приводит к раздробленности правового регулирования отношений трансграничной несостоятельности, а также нарушает принцип равенства прав кредиторов одного должника, поскольку в конкурсную массу включается не все имущество должника, а только та его часть, которая находится на территории одного государства. Чистый территориализм представляет собой некую идеальную модель регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства).

Противоположной моделью правового регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства) является универсализм, который основан на двух основных принципах: принцип универсальности процедуры, согласно которому в процедуру банкротства включается вся совокупность имущества должника (находящееся как на территории данного государства, так и за рубежом) и судебные акты имеют экстерриториальный характер, принцип единства производства по делу о несостоятельности, согласно которому дело о банкротстве в отношении всех кредиторов и всего имущества должника рассматривается одним судом. Такая модель имеет множество преимуществ, например, соблюдение принципа равенства кредиторов, предсказуемость применимого права для кредиторов, рассмотрение дела в отношении всего имущества должника и всех кредиторов, применение единых правил производства. Однако она требует унификации законодательства о трансграничной несостоятельности (банкротстве), что является весьма затруднительным для государств. Кроме того, кредиторам придется нести дополнительные расходы на участие в иностранном производстве, что ущемляет интересы тех кредиторов, чьи требования невелики. Концепция чистого универсализма также является нереализованной теорией и представляет собой идеальную модель. В связи с этим универсализм в чистом виде также не применяется. Лиджанова, А. Э. Трансграничная несостоятельность (банкротство): проблемы правового регулирования. С. 89; Westbrook J.L. Breaking Away: Local Priorities and Global Assets // Texas International Law Journal. Vol. 46. 2011. P. 601; Rasmussen R. K. Where are all the Transnational Bankruptcies? The Puzzling Case for Universalism // Brookland Journal of International Law. Vol. 32. 2007. P. 983; Mason R. Local Proceedings in a Multi-State Liquidation: Issues of Jurisdiction // Melbourne University Law Review. Vol. 30. 2006. P.145; Kipnis A. Beyond UNCITRAL: Alternatives to Universality in Transnational Insolvency // Denver Journal of International Law and Policy. Vol. 36. 2008. P.155.

В настоящее время действуют следующие модели регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства): 1) «территориализм, основанный на сотрудничестве» и 2) «модифицированный универсализм».

Первая модель предполагает, что каждое государство применяет национальное право по отношению к тем активам должника, которые находятся на его территории. Также допускаются параллельные производства.

В отличие от чистой модели территориальности она предполагает сотрудничество по делам о банкротстве. Сотрудничество осуществляется посредством взаимодействия назначенных национальными судами агентов для совместного распоряжения активами должника. Данное сотрудничество выражается в заключении ad hoc protocols или «мини-договоров», которые регулируют процесс распределения активов должника. Лиджанова, А. Э. Трансграничная несостоятельность (банкротство): проблемы правового регулирования. С. 90; Clark L., Goldstein K. Scared Cows: How to Care for Secured Creditors Rights in Cross-Border Bankruptcies // Texas International Law Journal. Vol. 46. 2011. P. 513. Такой подход требует правовой регламентации сотрудничества судов. Но в настоящее время существуют лишь акты рекомендательного характера («soft law») в области трансграничной несостоятельности (банкротства). Например, Американским институтом права совместно с Международным институтом по вопросам несостоятельности в 2000 году были разработаны «Принципы, применимые к сношениям между судами по трансграничным судебным делам». Мохова, Е. В. Доктрина основного производства при трансграничной несостоятельности юридических лиц: дис. канд. юрид. наук. С. 89.

«Модифицированный универсализм» предполагает возможность открытия вторичных производств по делу о несостоятельности в различных государствах. Реализация данной модели возможна только с помощью международно-правовых актов (как обязательного характера, так и «soft law»). Лиджанова, А. Э. Трансграничная несостоятельность (банкротство): проблемы правового регулирования. С. 89; Hannan, N. Cross-Border Insolvency. The Enactment and Interpretationof the UNCITRAL Model Law. P. 3. Например, в рамках данной концепции возможно открытие вторичной процедуры по месту нахождения активов должника (критерий места открытия вторичного производства может быть и иным), когда это необходимо для защиты публичных интересов данного государства. Направленность вторичного производства ограничена активами должника, находящимися на территории конкретного государства. Мохова, Е. В. Доктрина основного производства при трансграничной несостоятельности юридических лиц: дис. канд. юрид. наук. С. 90-92.

Существует также сугубо доктринальная модель регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства) - универсальный процедурный подход. Модель предполагает, что имущество и права требования должника управляются централизованно при применении общих принципов права в каждой юрисдикции с целью определения кредиторов должника и очередности удовлетворения требований кредиторов. Но данная модель не применяется ни в одной стране мира и находит свое отражение только в юридической доктрине. Janger E. Universal Proceduralism // Brookland Journal of International Law. Vol. 32. 2007. P. 818.

На основании изложенного можно заключить следующее.

Первое. Существуют две идеальные модели регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства) - универсализм и территориализм, которые на практике в чистом виде не применяются. Поэтому были разработаны модифицированные модели: территориализм, основанный на сотрудничестве и модифицированный универсализм. Первый из них распространен в странах общего права (например, дело Maxwell Communication Corporation, в котором происходило взаимодействие производств, открытых одновременно в США и Великобритании), второй - в странах ЕС. Лиджанова, А. Э. Трансграничная несостоятельность (банкротство): проблемы правового регулирования. С. 89; Omar J. P. International Insolvency Law: Themes and Perspectives. 2008. P. 37-38.

Второе. Представляется, что модель модифицированного универсализма является наиболее эффективной, поскольку она позволяет сохранить баланс интересов всех кредиторов должника путем открытия основных и вторичных производств, и как следствие, взаимодействия судов различных юрисдикций.

Кроме того, национальные кредиторы не ставятся в привилегированное положение перед иностранными, тем самым достигается принцип равенства кредиторов. Также рассматриваемая модель в силу наличия унифицированных актов позволяет достичь правовой определенности в вопросах трансграничной несостоятельности (банкротства), что делает процедуру прозрачной для кредиторов и заинтересованных лиц.

Глава 2. Основные проблемы трансграничной несостоятельности (банкротства)

§ 2.1 Применимое право при трансграничной несостоятельности (банкротстве)

Проблема применимого права является одной из основных для трансграничной несостоятельности. Установление применимого права необходимо для определения оснований возбуждения дела, процедуры банкротства, круга возможных должников, режима имущества должника, состава конкурсной массы, полномочий арбитражного управляющего, порядка предъявления требований кредиторов, порядка распределения имущества должника, порядка оспаривания совершенных должником сделок. В рамках модифицированной модели «территориализма» регулирование процедур несостоятельности (банкротства) полностью подчиняется праву суда («lex fori»), что исключает неопределенность в выборе применимого права. В свою очередь, в рамках модифицированной модели «универсализма» применимое право устанавливается с помощью концепций «центра основных интересов» и «места ведения основной деятельности должника», а производство по делу о несостоятельности (банкротстве) регулируется правом того государства, в котором оно ведется. Лиджанова, А. Э. Трансграничная несостоятельность (банкротство): проблемы правового регулирования. С. 91. Проблема формального применения права страны суда является одной из ключевых, поскольку становится почвой для злоупотреблений, мотивом для выбора благоприятной юрисдикции должником. Кроме того, право страны суда не всегда может быть единственным применимым правом в случаях трансграничной несостоятельности. Например, в случаях, когда к требованию кредитора применяется иностранное право (при установлении требования), а также в случаях установления применимого правового регулирования трудовых отношений, вещных прав. Рягузов, А. А. Правовое регулирование трансграничной несостоятельности: дис. канд. юрид. наук : 12.00.03/ МГЮА. М., 2008. С. 10.

При решении проблемы со злоупотреблениями, следует учесть, что в применении права суда в международной судебной практике были исключения. Ключевым примером является дело Maxwell Communication Corporation (далее - МСС). МСС был английским холдингом, занимающимся медиабизнесом, который имел более 400 дочерних компаний во всем мире. Активы корпорации находились в странах различных правовых систем, например, США, Израиль, Болгария, Канада, Кения, Германия. Flaschen E.D., Silverman, R.J. The role of the examiner as facilitator and harmonizer in the Maxwell Communication Corporation international insolvency // Current Developments in International and Comparative Corporate Insolvency Law. 1994. P. 629; Clarke T. Case Study: Robert Maxwell: Master of Corporate Misfeasance // Corporate Governance. Vol. 1(3). 1993. P. 147. Ключевые активы МСС находились в США. Но Англия была страной инкорпорации МСС и страной, в которой осуществлялось центральное управление холдинга. Кроме того, МСС связывало с Англией то, что холдинг был зарегистрирован на Лондонской фондовой бирже и был ее активным участником. Крупнейший долг МСС в 24 миллиарда долларов США был в английских банках и лондонских филиалах иностранных банков. Chittenden C.M. After the Fall of Maxwell Communications: Is the Time Right for a Multinational Insolvency Treaty? // Wake Forest Law Review. Vol. 28. 1993. P. 163 В 1991 году компания инициировала процедуру несостоятельности (банкротства) в США, которая вводила мораторий на действия кредиторов. Затем МСС инициировала процедуру несостоятельности (банкротства) в Англии, которая порождала аналогичные последствия. 20 декабря 1991 года английский суд назначил администраторов (арбитражных управляющих), которых предложили мажоритарные банки-кредиторы. В этот же день американский суд назначил ревизора (bankruptcy examiner) для МСС с целью согласовать параллельные разбирательства и способствовать реабилитации и реорганизации. Результатом переговоров ревизора и администраторов стало создание уникального документа «Order and Protocol», который был одобрен Высоким Судом Лондона 31 декабря 1991 года и Судом по делам о банкротстве США 15 декабря 1992 года. Omar J. P. International Insolvency Law: Themes and Perspectives. P. 38.

Несмотря на эффективность «Order and Protocol» возникли проблемы для судопроизводства в отношении одной из сделок, которая имела признаки недействительности, и которая была связана как с Англией, так и с США. Незадолго до назначения английским судом администраторов, МСС погасил долг в 30 миллионов долларов США кредитору - Barclays Bank, средства для погашения долга были получены от продажи американского актива. Barclays Bank стремился получить английский судебный запрет на реституцию в США. Кредитор утверждал, что сделка должна регулироваться английским правом (согласно которому защита была доступна). Английский апелляционный суд отказал в судебном запрете и оставил в силе решение суда первой инстанции, в котором указывалось, что в данном случае иностранный суд должен решить: имела место быть недействительная сделка или нет. Суд по делам о банкротстве США пришел к выводу, что данная сделка была сделкой с предпочтением. Апелляционный суд второго округа США отказался рассматривать вопрос экстерриториальности, основывая свое решение на доктрине международной вежливости, исключающей применение американского закона (the American avoidance law), ибо в данном случае интересы английского кредитора имеют преимущество.

Данное дело является ярким примером трансграничной несостоятельности, поскольку принятый «Order and Protocol» позволил по некоторым вопросам несостоятельности (банкротства) МСС разделить юрисдикцию между судами Англии и США, а в других - сохранить двойственную юрисдикцию. В вышеприведенном примере с участием Barclays Bank американский суд пришел к выводу, что в деле применимо английское право, тогда как юрисдикцию на его рассмотрение имеет американский суд. Omar J. P. International Insolvency Law: Themes and Perspectives. P. 39. Таким образом, в деле Maxwell Communication Corporation суды исходили не из формального подхода применения коллизионной привязки «lex fori», а из фактических обстоятельств дела, основывая свои выводы на основных началах справедливости.

Исходя из данного примера, следует сделать вывод, что сотрудничество судов должно включать решение вопроса о применимом праве: судам надлежит анализировать каждую сделку на предмет выгодности применимого права для заинтересованной стороны в целях сохранения конкурсной массы должника и пресечения злоупотреблений.

Michael Bьtter предлагает оградить от действия принципа «lex fori concursus» право, применимое к обязательствам должника, в том числе в отношении недействительности сделок; право, применимое к обеспечению требований кредиторов; право, определяющее личный закон должника; право, регулирующее порядок назначения руководителей должника. Butter М. Cross-Border Insolvency under English and German Law // Oxford U Comparative L Forum 3. 2002. [Электронный ресурс] // URL: https://ouclf.iuscomp.org/cross-border-insolvency-under-english-and-german-law/#sdfootnote1sym (дата обращения 05.05.2019).

В. В. Ярков предлагает исключить из-под действия данного принципа право места расположения недвижимого имущества; право, регулирующее возникновение вещных прав; право, применяемое к трудовым правоотношениям; право регистрации вещных прав; право государства, судом которого производится процессуальное действие по поручению. Ярков В. В. Конкурсное производство. Учебно-практический курс. М., 2006. С. 298.

Исходя из этого, можно заключить, что единый подход к определению исключений из принципа «lex fori concursus» в юридической доктрине не сформировался.

Необходимо учитывать, что определение применимого права зависит от характера правоотношения. Например, к правоотношениям работников как кредиторов и должника должна применяться коллизионная привязка «lex fori concursus», а к правоотношениям работников, продолжающих трудовые отношения, и должника следует применять специальную коллизионную привязку. Рягузов, А. А. Правовое регулирование трансграничной несостоятельности: дис. канд. юрид. наук. С. 82.

Вопрос исключения некоторых правоотношений из-под действия принципа «lex fori concursus» затрагивался в деле Everfresh Beverages Inc. Американский и канадский суды утвердили протокол, регламентирующий процедуру банкротства компании. Протокол определял право, применимое к каждой из процедур, компетентные суды, порядок подачи заявлений. Американский суд был полномочен решать вопросы, касающиеся имущества должника, находящегося в США, канадский суд разрешал вопросы, касающиеся канадского имущества должника. Порядок реализации имущества определялся «lex fori», но общий план процедуры подлежал согласованию обоими судами в целях синхронизации проводимых реабилитационных процедур. Указ. соч. С. 110. Иными словами, суды двух стран решили, что при решении общих вопросов процедуры необходимо исключить действие принципа «lex fori concursus», поскольку последний мешает синхронизации проводимых процедур, а, следовательно, снижает их эффективность.