На основании изложенного следует сделать следующие выводы.

Во-первых, в силу комплексности и сложности правоотношений возникающих из трансграничной несостоятельности (банкротства) применение судом одной коллизионной привязки «lex fori concursus» невозможно, ибо многие из них подчиняются другому правопорядку. Судам следует исходить из характера правоотношения при установлении применимого права. В частности, право, применимое к сделкам в отношении недвижимого имущества, должно преобладать над правом страны суда. Указ. соч. С. 82.

В-вторых, формальное применение данной коллизионной привязки создает риск злоупотреблений должника и кредиторов, что может повлечь нарушение очередности удовлетворения требований кредиторов. Представляется, что судам следует анализировать каждую конкретную сделку должника на предмет применимости того или иного права. В случае, если суд установит, что применение права страны суда необоснованно выгодно должнику или одному из кредиторов, суд должен определить применимое право, исходя из принципа справедливости и существа сделки.

§ 2.2 Международная подсудность при трансграничной несостоятельности (банкротстве)

Международная подсудность - компетентность суда конкретного государства по разрешению гражданских дел, связанных с иностранным правопорядком. Гетьман-Павлова, И. В. Международное частное право. С. 397.

В рамках модифицированной модели «универсализма» международная подсудность устанавливается с помощью концепции «центра основных интересов». Лиджанова, А. Э. Трансграничная несостоятельность (банкротство): проблемы правового регулирования. С. 91.

Концепция «центра основных интересов» (COMI-стандарт) заключается в том, что центр основных интересов должника, определяемый по принципу инкорпорации (по местонахождению зарегистрированного офиса компании), может смещаться в правовую систему иного государства при двух условиях, которые исполняются одновременно: если место осуществления управления деятельностью должника находится в ином государстве (критерий управления) и если кредиторам должника это было очевидно (критерий очевидности). Мохова, Е. В. Центр основных интересов должника при трансграничной несостоятельности: перспективы введения в России новых правовых конструкций // Закон. 2012. № 10. С. 121.

Данная концепция вошла в основу европейской модели регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства) и находит свое отражение в Регламенте ЕС от 29.05.2000 № 1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности, ныне замененный на Регламент ЕС от 20.05.2015
№ 2015/848. Легального определения COMI-стандарт не имеет, в связи с этим «центр основных интересов должника» является весьма мобильным параметром для установления применимого права и почвой для злоупотреблений, которые выражаются в таком правовом явлении как «forum shopping». Мохова, Е. В. «Банкротный туризм»: миграция должников в поисках лучшей страны для персонального банкротства и освобождения от долгов // Закон. 2015. № 12. С. 84. Данный термин обозначает в международном гражданском процессе выбор истцом наиболее удобной юрисдикции из нескольких возможных, в которой истец получит выгодное для себя судебное решение. Асосков, А. В. Основы коллизионного права. М. : М-Логос, 2017. С. 51.

Несмотря на распространенное в доктрине мнение о негативном значении «forum shopping» Douglas G. Baird Loss Distribution, Forum Shopping, and Bankruptcy: A Reply to Warren // University of Chicago Law School. 1987. P. 824; Knecht, M.E. The «Drapery of Illusion» of section 304 // University of Pennsylvania Journal of International Business Law. Vol. 13. 1992. P. 291., более корректным представляется вывод о том, что данный способ поведения должника может быть как добросовестным, так и недобросовестным. Например, если выбор юрисдикции привел в итоге к продаже активов с наибольшей выгодой, и все кредиторы получили удовлетворение своих требований, то такой «банкротный туризм» в иностранный правопорядок будет расценен как добросовестное поведение должника. Eidenmuller H. Abuse of law in the context of European insolvency law // European company and financial law Review. Vol. 6. №. 1. 2009. P. 14. Однако чаще всего должники стремятся выбрать наиболее выгодную для них юрисдикцию, нарушая тем самым права кредиторов. В связи с этим, «forum shopping» является одной из главных проблем в трансграничной несостоятельности (банкротстве).

Одним из ярких примеров негативного «банкротного туризма» является дело Владимира Кехмана, который является основателем крупнейшего российского импортера фруктов - группы компаний JFC. Ментюкова, С., Горшкова, А. Владимир Кехман все проел // Коммерсант (15.11.2012). № 216. С. 1; Занина А. Правила игры // Коммерсант (24.06.2016). № 111. С. 7. В рамках дел о несостоятельности (банкротстве) указанных компаний (№ А56-8626/2012 и № А56-24567/2012 Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области) суд установил, что В. Кехман являлся поручителем по большому количеству невозвращенных кредитов компаний на значительные суммы. В период рассмотрения российскими судами дел о несостоятельности (банкротстве) В. Кехман обратился с заявлением о признании себя банкротом в суд Великобритании, который признал себя компетентным рассматривать данное дело, признал российского гражданина банкротом и освободил его от долгов. Компетенция британского суда рассматривать дело обосновывалась в решении тем, что в Великобритании находятся активы должника, присутствует связь договоров должника с юрисдикцией страны рассмотрения дела.

Следствием принятия данного решения является то, что российские кредиторы не смогут получить экзекватуры на решения российских судов, обращающих взыскание на зарубежные активы В. Кехмана на территории государств, признающих решения английских судов. Мохова, Е. В. «Банкротный туризм»: миграция должников в поисках лучшей страны для персонального банкротства и освобождения от долгов. С. 91.

Российские кредиторы подали заявление в АС Санкт-Петербурга и Ленинградской области о признании В. Кехмана банкротом. В Определении АС Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.07.2018 по делу № А56-71378/2015 суд пришел к выводу, что нет оснований для освобождения
В. Кехмана от дальнейшего исполнения требований кредиторов, в том числе требований кредиторов, не заявленных в ходе процедур банкротства. Суд исходил из того, что в поведении должника имелся элемент недобросовестного поведения, закрепленный в абз. 3 п. 4 ст. 213.28 ФЗ о несостоятельности (банкротстве): В. Кехман не предоставил необходимые сведения финансовому управляющему и арбитражному суду, рассматривающему дело о банкротстве гражданина, и это обстоятельство установлено соответствующим судебным актом, принятым при рассмотрении дела о банкротстве гражданина. В результате исследования решения Высокого суда правосудия от 12.04.2018 арбитражный суд пришел к выводу о том, что должник имел существенное количество имущества, находящегося за пределами территории Российской Федерации, которое не было раскрыто суду, финансовому управляющему и кредиторам. Суды вышестоящих инстанций поддержали определение суда первой инстанции и оставили его в силе.

Таким образом, В. Кехман использовал «forum shopping» с целью освобождения себя от долгов, поскольку в российское законодательство не позволяло ему использовать этот правовой институт по двум причинам. Во-первых, на момент подачи заявления В. Кехманом в британский суд в России еще не было введено правовое регулирование потребительской несостоятельности (банкротства). Во-вторых, введенное в 2015 году правовое регулирование не позволяет освободить должника от долгов в случаях, предусмотренных п. 4 ст. 213. 28 ФЗ о несостоятельности (банкротстве), в частности, если гражданин не предоставил необходимые сведения или предоставил заведомо недостоверные сведения финансовому управляющему или арбитражному суду, рассматривающему дело о банкротстве гражданина, и это обстоятельство установлено соответствующим судебным актом, принятым при рассмотрении дела о банкротстве гражданина.

Возникает вопрос: почему Владимир Кехман выбрал Англию в качестве страны для своего персонального банкротства? Англия является популярной страной для потребительского банкротства. Это объясняется тем, что в результате реформы 2002 года (Enterprise Act 2002), был снижен срок банкротной процедуры с обычных двух-трех лет до одного года. Основное преимущество банкротства в Англии: возможность за сравнительно короткий промежуток времени (один год) освобождения от долгов должника, который может продолжить коммерческую жизнь, не боясь преследований со стороны бывших кредиторов. Хлюстов П. Банкротный туризм, или Как Англия стала Меккой для несостоятельных должников. [Электронный ресурс] // URL: http://www.garant.ru/ia/opinion/author/hlyustov/674340/#sdfootnote1sym (дата обращения: 20.02.2019). Крупнейшими «банкротными туристами» являются Дж. Флеминг, признанный банкротом судом Эссекса в ноябре 2010 г. с общей суммой задолженностей 1 млрд евро, П. Шовлин, признанный в 2012 г. несостоятельным (банкротом) в Лондоне с долгом перед Банком Ирландии в размере 280 млн евро, Д. О'Лири и Р. Тутхилл, также банкротившихся в Лондоне с суммой долга перед Allied Irish Bank в размере 100 млн евро. Мохова, Е. В. «Банкротный туризм»: миграция должников в поисках лучшей страны для персонального банкротства и освобождения от долгов. С. 84.

Существуют две стратегии недобросовестного использования «forum shopping». Во-первых, корпоративный должник меняет место инкорпорации в более благоприятную юрисдикцию, ибо согласно европейскому законодательству «центр основных интересов» должника находится по месту его инкорпорации. Например, в деле Deutsche Nickel AG (DNick) должник превратился из немецкого акционерного общества в английское общество с ограниченной ответственностью с зарегистрированным офисом в Англии. Во-вторых, корпоративный должник переводит свою администрацию в иное государство, при этом место инкорпорации не меняется. «Центр основных интересов» должника смещается в данном случае в иную юрисдикцию, поскольку европейское законодательство содержит критерий управления и критерий очевидности как исключения из критерия инкорпорации. Например, в деле Hellas Telecommunications английские суды пришли к выводу, что должник перешел в английскую юрисдикцию несмотря на то, что местом инкорпорации должника был Люксембург. Ringe W.-G. Insolvency Forum Shopping, Revisited // Hamburg Law Review. 2017. P.41.

Регламент ЕС от 20.05.2015 № 2015/848 ввел комплекс мер для борьбы с недобросовестным «forum shopping». Во-первых, презумпция «центра основных интересов» должника должна быть опровергнута при определенных обстоятельствах. Во-вторых, национальные суды должны определить фактическое нахождение «центра основных интересов» должника на их территории. В-третьих, презумпция «центра основных интересов» должника не применяется в течении приостановительного периода в три месяца для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, в шесть месяцев для физических лиц до инициирования процедуры банкротства. В-четвертых, любой кредитор или должник должен иметь эффективное средство правовой защиты в соответствии с национальным законодательством против решения об открытии производства по делу о несостоятельности (банкротстве). Ringe W.-G. Insolvency Forum Shopping, Revisited. P. 43.

На основании изложенного можно заключить, что основной проблемой в области международной подсудности в делах о трансграничной несостоятельности (банкротстве) является «forum shopping» (выбор наиболее благоприятной юрисдикции).

Для ее решения законодателю необходимо сформулировать COMI-стандарт таким образом, чтобы у правоприменителя не было почвы для злоупотреблений и оснований уйти в удобную юрисдикцию. А именно, ввести норму о подозрительном периоде, в течение которого презумпция «центра основных интересов должника» не будет применяться при переносе места инкорпорации, места жительства или места управления в иное государство.

На наш взгляд, законодатель может использовать более радикальный подход, который предполагает отказ от возможности смещения COMI и определение «центра основных интересов должника» исключительно по месту инкорпорации или месту жительства должника. Таким образом, исчезнет место управления должника как критерий определения международной подсудности. В целях пресечения недобросовестных действий должника, выражающихся в неожиданной смене места инкорпорации или места жительства, представляется, что судам следует оценивать экономическую эффективность такой смены. В случае если суд установит, что экономические предпосылки для этого отсутствуют, и должник стремился тем самым уйти в удобную юрисдикцию, международную подсудность следует устанавливать по месту предыдущих инкорпорации или месту жительства.

Однако в странах, где не применяется модель модифицированного универсализма (страны СНГ) важную роль имеет институт признания иностранных судебных решений о несостоятельности (банкротстве).

Представляется, что возможными способами защиты в борьбе с недобросовестным «forum shopping» в странах СНГ является применение оговорки о публичном порядке, которая содержится в статье 6 Типового закона ЮНСИТРАЛ от 30 мая 1997 о трансграничной несостоятельности и в национальных законодательствах, например, в статье 244 АПК РФ, а также применение норм, не позволяющих освободить индивида от долгов при его недобросовестном поведении (что можно увидеть в деле В. Кехмана).

§ 2.3 Признание и привидение в исполнение решений суда о трансграничной несостоятельности (банкротстве)

В юридической доктрине выделяют три режима признания иностранных банкротств, которые, схожи с системами признания и исполнения иностранных судебных решений. Во-первых, режим признания иностранных банкротств, требующий проведения специальных процедур. Во-вторых, режим автоматического признания. В-третьих, режим конвенциональной экзекватуры. Шевченко, И. М. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) в Российской Федерации. С. 172. Последний предполагает признание иностранного банкротства при наличии международного договора или на основании принципа взаимности, который применяется российскими судами по-разному. В связи с этим возникает проблема правовой неопределенности для заинтересованных лиц при отсутствии международного договора. Но перед подробным рассмотрением данного вопроса, необходимо обратиться к первым двум режимам признания иностранных банкротств, чтобы выявить достоинства и недостатки последнего.

Режим признания иностранных банкротств, требующий проведения специальных процедур предполагает признание иностранных банкротств после проведения специальных судебных или иных правовых процедур, направленных на проверку их соответствия национальным правопорядкам.

Данный режим используется в странах, которые используют модель модифицированного универсализма и применяют нормы Типового закона ЮНСИТРАЛ от 30 мая 1997, инкорпорированные в национальное законодательство. Согласно указанному нормативно правовому акту национальный суд может признать иностранное производство о несостоятельности (банкротстве), что будет основанием для инициирования вторичного производства. После инициирования национальной процедуры несостоятельности (банкротства) суд сотрудничает с иностранными судами. Но Типовой закон ЮНСИТРАЛ от 30 мая 1997 не содержит норм, регулирующих признание и исполнение иностранных судебных решений, а в национальных законодательствах содержатся различные нормы, которые коррелируют друг с другом. В виду правовой неопределенности был принят Типовой закон ЮНСИТРАЛ от 2 июля 2018 года о признании и исполнении судебных решений по делам о несостоятельности (далее - Типовой закон 2018 года). UNCITRAL Model Law on Recognition and Enforcement of Insolvency-Related Judgments. [Электронный ресурс] // URL: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/interim_mlij.pdf (дата обращения: 13.03.2019).

Согласно статье 2 указанного нормативного правового акта под судебным решением, связанным с несостоятельностью (банкротством), понимается любое судебное решение, которое принято в производстве о несостоятельности (банкротстве) независимо от того, было это производство завершено или нет. Кроме того, данное решение должно быть вынесено в момент или после открытия основного производства по делу о несостоятельности. Оно не является решением об открытии производства о несостоятельности (банкротстве) или решением о применении обеспечительных мер.

Руководство по принятию Закона содержит случаи, когда иностранное решение должно быть признано национальным судом: если оно соответствует определению, которое закреплено в Типовом законе 2018 года, оно является эффективным и подлежит исполнению в государстве происхождения, оно запрашивается компетентным лицом (например, арбитражным управляющим в деле о несостоятельности), были предоставлены документы или доказательства, подтверждающие заявление (например, заверенная копия решения), признание решения не противоречит государственной политике, нет оснований для отказа в признании и исполнении решения. Graaff S. L., Downer E. New UNCITRAL Model Law to Facilitate Cross-Border Restructuring and Insolvency. [Электронный ресурс] // URL: https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=11c0fbc9-91f5-4302-b859-5caa03eabdc1.

Типовой закон 2018 года также содержит основания для отказа в признании и исполнении иностранного судебного решения, связанного с несостоятельностью (банкротством). Во-первых, это оговорка о публичном порядке, закрепленная в статье 7. Во-вторых, это более конкретизированные основания, закрепленные в статье 14. Среди них: неуведомление о процессе стороны, в отношении которой вынесено решение, а также уведомление этой стороны по правилам, которые противоречат законодательству государства, где это решение просят признать и исполнить; решение было получено незаконно и другие.

Типовой закон 2018 года состоит из 16 статей и является актом рекомендательного характера. Принятие документа стало значительным шагом вперед в унификации правового регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства), ибо признание и исполнение иностранных судебных актов будут происходить по установленным правилам, что обеспечивает правовую определенность для сторон.

Отмечая режим автоматического признания иностранных банкротств, следует указать, что он применяется в странах Европейского Союза согласно Регламенту ЕС от 20.05.2015 № 2015/84, а также в странах применяющих Единообразный закон ОХАДА от 1 января 1999 года. Данный режим предполагает признание иностранных банкротств без проведения судебных или иных правовых процедур, но позволяет ввести мораторий на индивидуальные действия должника и кредиторов. Шевченко, И. М. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) в Российской Федерации. С. 173.

Наконец, режим конвенциальной экзекватуры применяется в странах, не участвующих в международных договорах по вопросам несостоятельности (банкротства) (например, страны СНГ), проблема признания и исполнения иностранных судебных актов решается на конвенциональном уровне. Например, Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Россия - участники Киевского соглашения стран СНГ от 20.03.1992 «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности». Данный документ содержит порядок признания решений иностранных судов государств-участников в статьях 7-10. Согласно статье 8 приведение в исполнение решения производится по ходатайству заинтересованной стороны, к которому прилагаются: должным образом заверенная копия решения, о принудительном исполнении которого возбуждено ходатайство; официальный документ о том, что решение вступило в законную силу, если это не видно из текста самого решения; доказательства извещения другой стороны о процессе; исполнительный документ. Статья 9 содержит основания для отказа в признании и исполнении судебного решения, вынесенного в государстве - участнике СНГ: судом запрашиваемого государства - участника СНГ ранее вынесено вступившее в силу решение по делу между теми же сторонами, о том же предмете и по тому же основанию; имеется признанное решение компетентного суда третьего государства - участника СНГ либо государства, не являющегося членом Содружества, по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тому же основанию; спор разрешен некомпетентным судом; другая сторона не была извещена о процессе; истек трехгодичный срок давности предъявления решения к принудительному исполнению.

Важно также отметить Минскую Конвенцию от 22.01.1993 о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, в которой затрагивается вопрос экзекватур. Признание и исполнение судебных решений регулируются в статьях 51-55. Согласно статье 53 Конвенции ходатайство о разрешении принудительного исполнения решения подается в компетентный суд Договаривающейся Стороны, где решение подлежит исполнению. Согласно пункту 2 статьи 54 Конвенции суд, рассматривающий ходатайство о признании и разрешении принудительного исполнения решения, ограничивается установлением того, что условия, предусмотренные настоящей Конвенцией, соблюдены. В случае если условия соблюдены, суд выносит решение о принудительном исполнении. Основания для отказа в признании и исполнении аналогичны тем, что указаны в Киевском соглашении стран СНГ от 20.03.1992, за исключением того, что к вышеперечисленному перечню оснований добавляется отсутствие документа, подтверждающего соглашение сторон по делу договорной подсудности.

Соглашение между Российской Федерацией и Республикой Беларусь от 17.01.2001 «О порядке взаимного исполнения судебных актов арбитражных судов Российской Федерации и хозяйственных судов Республики Беларусь» предусматривает признание иностранных судебных решений в Российской Федерации для судебных актов из Белоруссии без экзекватуры. Согласно статье 1 судебные акты компетентных судов Сторон не нуждаются в специальной процедуре признания и исполняются в таком же порядке, что и судебные акты судов своего государства на основании исполнительных документов судов, принявших решения.

Представляется, что признание и исполнение иностранного судебного решения без экзекватуры является более эффективным способом, чем экзекватурный, ибо таким образом сокращается срок исполнения судебного решения, что соответствует интересам кредиторов и должника.

Таким образом, конвенционные механизмы признания иностранных судебных решений существуют с различной степенью их открытости (с необходимостью получения экзекватуры или без таковой) и используются и для признания общегражданских решений, и для признания иностранных банкротств. В связи с этим конвенциональная модель регулирования имеет значительные отрицательные характеристики. Во-первых, данная модель не соответствует целям признания иностранных банкротств как длящихся производств, требующих сотрудничества между судами разных государств. Во-вторых, конвенционная модель не предоставляет должной степени защиты отечественного правопорядка в ситуации, когда он применяется к сфере банкротств. Мохова, Е. В. Глобализация трансграничных банкротств в России: опыт движения на запад и перспективы развития в евразийском направлении. С. 135.

В Российской Федерации иностранные судебные решения по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на ее территории в соответствии с международными договорами Российской Федерации. При отсутствии таких международных договоров решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом (п. 6 ст. 1 Закона о несостоятельности). Кроме того, п. 1 ст. 241 АПК РФ гласит, что решения судов иностранных государств, принятые ими по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности (иностранные суды), решения третейских судов и международных коммерческих арбитражей, принятые ими на территориях иностранных государств по спорам и иным делам, возникающим при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности (иностранные арбитражные решения), признаются и приводятся в исполнение в Российской Федерации арбитражными судами, если признание и приведение в исполнение таких решений предусмотрено международным договором Российской Федерации и федеральным законом.

Принцип взаимности предполагает, что суды Российской Федерации признают судебные решения иностранного государства при условии, что в данном иностранном государстве признаются судебные решения Российской Федерации. Кроме того, данный принцип понимается как требование уважать иностранные судебные акты, так и требование к иностранным правопорядкам уважать национальные судебные акты. Поэтому в первом случае имеется в виду принцип международной вежливости, во втором - принцип взаимности в узком смысле. Принцип взаимности может быть закреплен законодательно либо соблюдаться судами фактически путем вынесения положительных решений в рамках производства по конкретным делам. При этом существует две концепции понимания взаимности: она либо предполагается, либо ее необходимо доказывать заинтересованной стороне. Шевченко, И. М. Проблемы рассмотрения дел с участием иностранных лиц в российском арбитражном процессе: международная подсудность, судебные извещения, средства доказывания: дис. канд. юрид. наук : 12.00.15 / СПбГУ. М., 2012. С. 200-201; Собина, Л. Ю. Признание иностранных банкротств в международном частном праве. М: Статут, 2012. С. 104-106.

В юридической доктрине первая именуется позитивной взаимностью, а вторая - взаимностью в узком смысле или негативной взаимностью. Литвинский, Д. В. Вопросы признания и исполнения решений судов иностранных государств (на основе анализа права Франции и России): дис. канд. юрид. наук : 12.00.15 / СПбГУ. М., 2003. С. 24.

В Российской Федерации применяется как негативная взаимность, так и позитивная взаимность. Например, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 23.06.2014 № Ф07-3299/2014 по делу № А21-9806/2013 суд указывает: «Принцип международной вежливости предписывает государствам относиться к иностранному правопорядку вежливо и обходительно, в то время как принцип взаимности предполагает взаимное уважение судами различных государств к результатам деятельности друг друга (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.12.2009 № ВАС-13688/09). Однако из материалов дела не представляется возможным установить факт того, приводятся ли в исполнение на территории Франции решения российских государственных судов или имеются факты отказов в приведении в исполнение. Министерство не представило такие сведения». Аналогичный вывод содержится и в иных судебных актах. Например, Определение ВАС РФ от 20.07.2009 № ВАС-7426/09 по делу № А40-7480/08-68-127; Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.07.2016 № Ф07-4266/2016 по делу № А56-71378/2015; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2018 № 09АП-51512/2018 по делу № А40-44174/18.

В Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.11.2016 № Ф07-9292/2016 по делу № А56-27115/2016 (дело Владимира Кехмана) суд указал, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что английским правосудием признаются судебные акты российских судов о признании гражданина (подданного) Великобритании несостоятельным (банкротом) на территории Российской Федерации по нормам российского права. Необходимо отметить, что в данном случае Владимир Кехман просил суд признать на территории Российской Федерации определение Высокого Суда Правосудия Англии от 05.10.2012 по делу № 4893-2012 о признании его банкротом. Это могло повлечь невозможность инициировать российскими кредиторами В. Кехмана в Российской Федерации дело о его персональном банкротстве в силу п. 2 ст. 127.1 АПК РФ. Кроме того, российские кредиторы не могли получить экзекватуры на любые российские судебные акты об обращении взыскания на зарубежные активы В. Кехмана на территории государств, признающих решения английских судов и освобождение от долгов, полученное в английском суде. Таким образом, признание иностранного судебного акта повлекло бы нарушение прав и законных интересов российских кредиторов В. Кехмана, а именно права на судебную защиту (статьи 46 и 35 Конституции Российской Федерации и соответствующие положения статьи 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и статьи 1 Протокола 1 к названной Конвенции). Представляется, что именно на основании этого факта суд применил негативную взаимность.

Следует отметить, что в том же в деле Владимира Кехмана уже решение Высокого суда Правосудия Англии от 12.04.2018 было признано на началах позитивной взаимности, ибо «в материалы дела не было представлено доказательств того, что суды Великобритании отказывают в приведении в исполнение решений судов Российской Федерации». Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2018 № 13АП-20896/2018 по делу № А56-71378/2015/тр.8; Определение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.07.2018 по делу № А56-71378/2015/тр.8. Дело в том, что английский суд взыскал с В. Кехмана в пользу одного из кредиторов сумму основного долга, проценты, убытки и проценты на сумму убытков. Данный кредитор обратился в суд с заявлением о включении своего требования в реестр требований кредиторов на основании решения английского суда. В. Кехман возражал против включения этого требования в реестр требования кредиторов, аргументируя свою позицию тем, что решение английского суда противоречит публичному порядку. Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области указал, что должник в данном случае проявил непоследовательность в своем процессуальном поведении, поскольку он сперва согласился на рассмотрение его дела Высоким судом правосудия (приказ от 22.01.2014), а затем после неблагоприятного для него исхода спора стал ссылаться на противоречие решения публичному порядку Российской Федерации. В данном случае, как и в предыдущем примере, суд встал на защиту кредитора.

Из приведенных судебных актов видно, что судебная практика по вопросу применения принципа взаимности неодинакова. Суды по-разному истолковывают данный принцип, придавая ему либо позитивный, либо негативный смысл. Поэтому возникает проблема правовой неопределенности: заинтересованное лицо, которое просит суд признать иностранное судебное решение на началах взаимности, не может предугадать исход такой просьбы. Это, в свою очередь, влияет на предмет доказывания: либо лицу следует доказывать признание аналогичных решений, вынесенных в Российской Федерации, в иностранном государстве либо данная обязанность у лица отсутствует. Логично предположить, что в подобной ситуации заинтересованное лицо доказывает взаимность в суде, но это стоит ему времени, столь ценного в процедурах трансграничной несостоятельности (банкротства). Особенно это важно, когда необходимо ввести необходимые меры обеспечения с целью сохранения имущества должника на территории Российской Федерации.

В юридической доктрине выделяется еще одна проблема: если государства применяют негативную взаимность, то одно из них должно создать прецедент признания иностранного судебного решения. Иначе они находятся в «подвешанном состоянии»: взаимность не установлена, но и прецедент, который необходим для ее установления, не создан. Шак, Х. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001. С. 425 - 426.

Ученые делают вывод, что негативная взаимность не может применяться в признании иностранных банкротств, основывая свою позицию на том, что вопросы, связанные с трансграничной несостоятельностью (банкротством) решаются эффективнее и быстрее при применении позитивной взаимности. Собина, Л. Ю. Признание иностранных банкротств в международном частном праве. С. 108; Муранов, А.И. Международный договор и взаимность как основания приведения в исполнение в России иностранных судебных решений. М., 2003. С. 64, 84; Story, J. Commentaries on the Conflict of Laws. 8th ed. Boston, 1883 (§ 410, 414). Представляется, что негативная взаимность крайне не выгодна, поскольку затрудняет проведение процедур трансграничной несостоятельности (банкротства) или делает их невозможными.

Исходя из анализа российской судебной практики, суды по-разному истолковывают значение принципа взаимности, чтобы избежать злоупотреблений кредиторов и должника. Данный вывод хорошо виден в деле В. Кехмана: когда должник просил суд признать английский судебный акт, суд применил негативную взаимность, когда он просил другой английский судебный акт не признавать, суд применил позитивную взаимность.

В обоих случаях, В. Кехман стремился понести наименьшие потери за счет своих кредиторов, что свидетельствовало о злоупотреблении им своими правами. Представляется, что у суда имеются иной правовой механизм для борьбы со злоупотреблениями - оговорка о публичном порядке, закрепленная ст. 244 АПК РФ. Абз. 5 п. 1 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений № 156, утвержденного Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 26 февраля 2013 года (далее - Обзор о применении оговорки о публичном порядке), гласит, что под публичным порядком в целях применения названных норм понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства Российской Федерации (статья 1192 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства, затрагиваются интересы больших социальных групп, нарушаются конституционные права и свободы частных лиц.

Нарушение публичного порядка является частым основанием для отказа в признании и приведении в исполнение на территории Российской Федерации иностранных судебных или арбитражных решений. Например, Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 01.02.2017 по делу № 305-ЭС16-13303, А41-22518/2014; Определение Верховного Суда РФ от 29.03.2019 № 305-ЭС19-2390 по делу № А40-169104/2018.

Из приведенного выше определения публичного порядка следует, что для отказа в признании решения иностранного суда по мотиву нарушения публичного порядка государственный суд должен установить совокупное наличие двух признаков: во-первых, нарушение фундаментальных (основополагающих) начал российской правовой системы или российских норм непосредственного применения, во-вторых, такое нарушение имеет последствия в виде нанесения ущерба суверенитету или безопасности государства, затрагивает интересы больших социальных групп либо нарушает конституционные права и свободы частных лиц. Асосков, А. В. Нарушение публичного порядка как основание для отказа в принудительном исполнении решений международных коммерческих арбитражей, принятых на территории Российской Федерации // Закон. 2018. № 9. С. 140. Второе условие является обязательным для того, чтобы суд признал необходимым использование нарушения публичного порядка как основания для отказа в признании и исполнении иностранного судебного решения. Само по себе несоответствие примененных в решении норм иностранного права нормам российского права, различное правовое регулирование сходных отношений не свидетельствует о нарушении отечественного публичного порядка. Павлова, Н.В. Оговорка о публичном порядке как судебный эксклюзив и предел вежливости конкретной нации // Вестник ВАС РФ. 2013. № 7. С. 167.

Арбитражный суд отказывает в признании и приведении в исполнение иностранных судебных или арбитражных решений по собственной инициативе, если установит, что такое признание и приведение в исполнение противоречит публичному порядку Российской Федерации (п. 2 Обзора о применении оговорки о публичном порядке). Кроме того, при признании и принудительном исполнении иностранного арбитражного решения государственный суд проверяет, не приведет ли исполнение иностранного арбитражного решения к нарушению публичного порядка государства исполнения. Указанное основание отказа в признании и принудительном исполнении иностранного арбитражного решения суд проверяет независимо от доводов сторон, то есть в рамках своих дискреционных полномочий. Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 27.09.2017 по делу № 310-ЭС17-5655, А54-3603/2016.

Из этого следует, что отказ в признании и исполнении иностранного судебного решения на основании пп. 7 п. 1 ст. 244 АПК РФ, то есть на основании нарушения публичного порядка, позволяет бороться со злоупотреблениями заинтересованных лиц, когда признание и привидение в исполнение иностранного судебного решения нарушит права и законные интересы иных лиц, участвующих в деле о банкротстве, или лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве.

Представляется, что отказ в признании и исполнении иностранного судебного решения только на основании того, что заинтересованное лицо не смогло доказать признание и исполнение российских судебных решений в конкретном государстве, не отвечает принципу справедливости, ибо бремя доказывания взаимности и риск отказа в признании иностранного судебного решения возлагаются на заинтересованное лицо.

Исходя из изложенного следует прийти к следующим выводам.

Во-первых, режим конвенциальной экзекватуры является самым неудобным среди рассматриваемых трех режимов, поскольку он используется в странах, не являющихся участницами ни одного международного соглашения о трансграничной несостоятельности, что, в свою очередь, сужает круг оснований для признания иностранных банкротств к наличию международного договора и принципу взаимности. Кроме того, международные договоры или конвенции, заключаемые этими странами, регулируют общие вопросы признания и исполнения иностранных судебных решений, которые не соответствуют целям трансграничной несостоятельности (банкротства) как длящегося производства. Для того, чтобы это исправить, странам-участницам таких конвенций следует избрать безэкзекватурный способ признания и исполнения иностранных судебных решений, ибо таким образом сокращается срок исполнения судебного решения, что соответствует интересам кредиторов и должника.

Во-вторых, в Российской Федерации принцип взаимности используется судами в различных значениях. В целях предотвращения злоупотреблений должника и кредиторов суды используют этот принцип либо в негативном, либо в позитивном значении. Это нарушает принцип правовой определенности и влияет на стандарт доказывания.

Представляется, что негативная взаимность крайне невыгодна в делах о трансграничной несостоятельности (банкротстве), ибо затрудняет проведение ее процедур или делает их невозможными. Это проявляется в том, что заинтересованное лицо вынуждено искать прецеденты признания судебных актов, вынесенных в Российской Федерации, на территории соответствующего государства, что может занять определенное количество времени, которое крайне ценно, например, в случаях применения мер обеспечения в отношении имущества должника, находящегося в Российской Федерации. Кроме того, если подобных прецедентов еще не создано, но отсутствует практика иностранных судов по отказам в признании и приведении в исполнении судебных решений, вынесенных в Российской Федерации, то в данном случае негативная взаимность приведет к невозможности защиты прав и законных интересов кредиторов должника. Также весьма непонятна ситуация, когда иностранный суд в одних делах признает решения российских судов, а в других отказывает в таком признании. В таком случае заинтересованное лицо будет в весьма затруднительном положении. С одной стороны, ему удастся привести примеры созданных прецедентов, а с другой стороны, его оппонент будет возражать против признания решения иностранного суда, приводя обратные примеры.

Представляется, что одним из возможных вариантов решения проблемы правовой неопределенности в данном случае будет законодательное установление позитивного значения принципа взаимности. Позитивная взаимность, в отличие от негативной, освобождает заинтересованное лицо от доказывания признания аналогичных российских судебных решений в соответствующем государстве. Более того, позитивная взаимность освобождает суд от обязанности оценивать доказательства, приведенные заинтересованным лицом, о наличии факта признания российских судебных решений судами определенного государства.

В свою очередь, негативная взаимность является препятствием для международного сотрудничества и по этой причине при признании и исполнении иностранных судебных решений является несправедливой в ущерб стороне, которая не должна претерпевать негативные последствия за то, что иностранное государство не признает российские судебные решения. Szaszy S. The Principle of Reciprocity in the Law of International Civil Procedure // Netherlands International Law Review. Vol. 13. Iss. 1. 1966. P. 4 - 5.

В-третьих, на наш взгляд, средством борьбы со злоупотреблениями при признании и исполнении иностранных судебных решений в делах о трансграничной несостоятельности (банкротстве) является применение судом оговорки о публичном порядке, закрепленной в ст. 244 АПК. Данный механизм позволит выявить действительные нарушения интересов Российской Федерации, а также прав лиц, участвующих в деле о банкротстве, или лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве.

Заключение

На основании проведенного исследования можно сделать следующие выводы:

Во-первых, под трансграничной несостоятельностью (банкротством) следует понимать совокупность правоотношений по поводу несостоятельности лица, осложненных иностранным элементом. К признакам трансграничной несостоятельности следует относить: 1) участие иностранных по отношению друг к другу кредиторов и должника; 2) участие иностранных по отношению друг к другу участников (учредителей) должника - юридического лица и самого должника; 3) наличие имущества должника за рубежом; 4) возбуждение в отношении одного и того же должника производств по делу о несостоятельности в двух и более государствах. Такое понимание отражает процессуальные и материальные аспекты трансграничной несостоятельности (банкротства), кроме того, оно позволяет предельно широко охватить круг должников, среди которых могут быть любые лица, а не только ТНК. Кроме того, оно способствует развитию правового регулирования трансграничной несостоятельности (банкротства).

Во-вторых, при определении применимого права суду следует учитывать характер правоотношения, а также возможность злоупотреблений сторон. В частности, право, применимое к сделкам в отношении недвижимого имущества, должно преобладать над правом страны суда. Кроме того, подробный судебный анализ каждой сделки должника позволит установить применимое право на основе принципа справедливости.

В-третьих, при решении проблемы выбора должником благоприятной юрисдикции законодателю следует ввести норму о подозрительном периоде, в течение которого презумпция «центра основных интересов должника» не будет применяться при переносе места инкорпорации, места жительства или места управления в иное государство. Законодатель может пойти и более радикальным путем, а именно определять «центр основных интересов» должника только по месту инкорпорации или месту жительства. При этом суду следует оценивать экономическую эффективность возможной резкой смены места инкорпорации или места жительства должника незадолго до введения процедуры несостоятельности (банкротства). В странах, где используется конвенциальный режим признания иностранных банкротств, единственным возможным способом борьбы с «forum shopping» является применение судом оговорки о публичном порядке. Эффективная борьба с негативным «forum shopping» позволит сохранить конкурсную массу, не нарушить очередность удовлетворения требований кредиторов.

В-четвертых, в странах, где используется конвенциальный режим признания иностранных банкротств, законодательно следует ввести принцип взаимности в позитивном значении, что будет способствовать эффективности и ускорению процедуры трансграничной несостоятельности (банкротства). Позитивная взаимность, в отличие от негативной, освобождает заинтересованное лицо от доказывания признания аналогичных российских судебных решений в соответствующем государстве. Более того, позитивная взаимность освобождает суд от обязанности оценивать доказательства, приведенные заинтересованным лицом, о наличии факта признания российских судебных решений судами определенного государства. Кроме того, негативная взаимность является препятствием для международного сотрудничества и по этой причине при признании и исполнении иностранных судебных решений является несправедливой в ущерб стороне, которая не должна претерпевать негативные последствия за то, что иностранное государство не признает российские судебные решения.

В-пятых, негативная взаимность применяется российскими судами для борьбы со злоупотреблениями сторон. Представляется, что в этих целях суд может применить оговорку о публичном порядке. Данный механизм позволит избежать нарушения принципа справедливости, когда заинтересованное лицо лишается права на судебную защиту на основании недоказанности им факта признания российских судебных решений в конкретном государстве.