Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ «ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Департамент общих и межотраслевых юридических дисциплин

Выпускная квалификационная работа

Правовой режим иностранных инвестиций в нефтегазовом секторе

по направлению подготовки «Юриспруденция» студента группы №151БЮР, уровень подготовки «Бакалавр», образовательная программа бакалавриата «Юриспруденция»

Хазиахметова Диана

Москва, 2019

Оглавление

• Введение
• Глава I. Особенности государственного регулирования нефтегазовой отрасли
• § 1. Современные тенденции регулирования инвестиционной деятельности в нефтегазовую отрасль
• § 2. Принцип неотъемлемого суверенитета
• Глава II. Национальное регулирование иностранных инвестиций
• § 1. Допуск иностранных лиц к осуществлению инвестиционной деятельности
• § 2. Право собственности на природные ресурсы
• § 3. Инвестиционные соглашения
• Глава III. Международно-правовое регулирование инвестиционной деятельности
• § 1. Двусторонние инвестиционные соглашения
• § 2. Многосторонние соглашения
• § 4. Lex petrolea
• § 5. Принципы, защищающие права инвестора
• Заключение
• Библиографический список


Введение

Развитие нефтегазового сектора является приоритетным направлением для России. Влияние нефтегазового сектора заметно во многих сферах хозяйства страны. Нефтегазовая отрасль формирует доходы бюджета государства, оставаясь главным источником валютных и налоговых поступлений. В настоящее время Россия особенно заинтересована в привлечении иностранных инвесторов в нефтегазовую отрасль с точки зрения их потенциала в передаче новых технологий. К тому же санкции, введенные против России, способствовали снижению барьеров для зарубежных компаний для входа на российский энергетический рынок. Оба эти фактора положительно влияют на привлечение иностранных инвестиций. При этом нефтегазодобывающая отрасль остается подверженной различным видам рисков для иностранного инвестора, так как он находится не в равных отношениях с государством-реципиентом инвестиций и вынужден искать средства защиты своих прав в национальном и международном правовом регулировании, в этом заключается основная проблема, раскрываемая в исследовании. Изучение правового режима иностранных инвестиций в нефтегазовый сектор является актуальным вследствие одновременно нестабильного правового положения инвестора в настоящее время и необходимости в его привлечении.

Цель работы - охарактеризовать правовой режим иностранных инвестиций в нефтегазовый сектор. Задачи работы были поставлены следующие:

1) определить современные тенденции в регулировании иностранных инвестиций в нефтегазовом секторе и сформулировать определение принципа неотъемлемого суверенитета государства над природными ресурсами;

2) исследовать специфику допуска иностранных инвесторов в нефтегазовую отрасль Российской Федерации и право собственности на природные ресурсы;

3) рассмотретьтакие источники международно-правового регулирования инвестиционной деятельности, как двусторонние инвестиционные соглашения, многосторонние соглашения, принципы и lexpetrolea.

4) проанализировать правовой режим иностранных инвестиций в нефтегазовый сектор с точки зрения национального и международно-правового регулирования.

Объектом исследования являются отношения субъектов международного инвестиционного права, а именно иностранного инвестора и государства-реципиента инвестиций, в нефтегазовом секторе. Предметом исследования являются нормы, регулирующие отношения между иностранным инвестором и государством-реципиентом, формирующие правовой режим иностранных инвестиций в нефтегазовом секторе Российской Федерации.

Основные отстаиваемые нами гипотезы:

· допуск иностранного инвестора в нефтегазовой сектор Российской Федерации не затруднен;

· международно-правовое регулирование инвестиционной деятельности помогает иностранному инвестору отстаивать свои права в спорах с государством;

· правовой режим иностранных инвестиций формирует благоприятный инвестиционный климат для иностранных инвесторов.

Тема исследования разработана на основе различных типов источников: учебной литературы, научных публикаций, а также международных и национальных правовых актов. Базовая информация была взята из учебников по международному частному праву Н.Ю. ЕрпылевойЕрпылева Н.Ю. Международное частное право. М.: Изд.дом Высшей школы экономики, 2015., В.А. КанашевскогоКанашевский В.А. Международное частное право: учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Международные отношения, 2016 // «Консультант студента»: студенческая электронная библиотека URL: http://www.studentlibrary.ru/doc/ISBN9785713315450-SCN0000/000.html (дата обращения: 28.04.2019)., М.М. БогуславскогоБогуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 7 изд. М.: Юр.Норма, 2016. и учебника по инвестиционному праву И.З. Фархутдинова и В.А. ТрапезниковаФархутдинов И.З., Трапезников В.А. Инвестиционное право. Учеб.-практ. Пособие. М., 2006.. Из научной литературы по теме суверенитета государства и допуска иностранных инвесторов были полезны публикации Г.К. Дмитриевой и Н.Н. ВикторовойДмитриева Г.К., Викторова Н.Н. Суверенитет государства в контексте привлечения иностранных инвестиций // Актуальные проблемы российского права. 2018. №12 (97). // КиберЛенинка URL: https://cyberleninka.ru/article/n/suverenitet-gosudarstva-v-kontekste-privlecheniya-inostrannyh-investitsiy (дата обращения: 28.04.2019).  и В.Н. ЛисицыЛисица В.Н. Допуск иностранных лиц к осуществлению инвестиционной деятельности // Гуманитарные науки в Сибири. 2009. №1. С. 94-97.. Специфика инвестиционных соглашений была почерпнута из публикации И.О. МихайловаМихайлов И.О. К понятию инвестиционного соглашения // Вестник СПбГУ. 2014. №4. С. 54-71., В.Н. ЛисицыЛисицаВ.Н.Инвестиционныйдоговор // Закон. 2003. № 6. С. 114-116. и А. Аль ФаракаFaraque Al A. The Rationale and Instrumentalities for Stability in LongTerm State Contracts - The Context for Petroleum Contracts.  //The Journal of World Investment & Trade. 2006. Vol. 7. P. 85-112.. Международно-правовому регулированию инвестиционной деятельности посвящены и были взяты в работу публикации Н.Г. Дорониной и Н.Г. СемилютинойДоронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Значение двусторонних соглашений о защите капиталовложений и перспективы их совершенствования // Журнал российского права. 2017. №9. С. 119-129., И. З. ФархутдиноваФархутдинов И.З. Развитие международного инвестиционного права в условиях глобализации. М.: Инфра-М, 2018. , А. ХесосаJesъs A.O. Prodigious Story of the Lex Petrolea and the Rhinoceros: Philosophical Aspects of the Transnational Legal Order of the Petroleum Society. // URL: http://adejesus.com/pdfs/DE%20JESUS%20O.%20Alfredo%20-%20The%20Prodigious%20Story%20of%20the%20Lex%20Petrolea%20and%20the%20Rhinoceros.pdf (датаобращения: 27.04.2019). и Т. МартинаMartin T. Lex Petrolea in International Law in Ronnie King (ed), Dispute Resolution in the Energy Sector: A Practitioner's Handbook. L.: Globe Law and Business, 2012. URL: https://searchworks.stanford.edu/view/9655824 (датаобращения: 27.04.2019).. Был также проанализирован массив международных (Резолюция 1803 (XVII) Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1962 года "Неотъемлемый суверенитет над естественными ресурсами", Договор к Энергетической Хартии, Соглашения между Российской Федерацией и другими государствами о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений, Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтон, 18 марта 1965 г.)Текст Конвенции опубликован: Сборник «Международное частное право. Сборник международных документов», М., 1994 г., с. 526., Сеульская Конвенция 1985 года об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (Сеул, 11 октября 1985 г.)Текст Конвенции опубликован: журнал «Вестник ВАС», специальное приложение к №7, июль 2001 г.и другие) и национальных (Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" от 09.07.1999 N 160-ФЗ (ред. от 31.05.2018)Текст Федерального закона опубликован в "Российской газете" от 14 июля 1999 г., в Собрании законодательства Российской Федерации от 12 июля 1999 г., N 28, ст. 3493., Закон РФ от 21.02.1992 N 2395-1 (ред. от 03.08.2018) "О недрах"Текст Закона опубликован в Ведомостях Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации от 16 апреля 1992 г. N 16 ст. 834, в "Российской газете" от 5 мая 1992 г. N 102., Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции" от 30.12.1995 N 225-ФЗ (ред. от 27.06.2018)Текст Федерального закона опубликован в "Российской газете" от 11 января 1996 г., в Собрании законодательства Российской Федерации от 1 января 1996 г. N 1, ст. 18. и другие) правовых актов.

При подготовке настоящей дипломной работы были использованы как общенаучные методы анализа и синтеза, так и специальные юридико-отраслевыеметоды, в том числе исторический и сравнительно-правовой.

Структурадипломной работы.Выполненная работа состоит из введения, трех глав, девяти параграфов, заключения ибиблиографического перечня.Первая глава посвящена общей характеристике государственного регулирования инвестиционной деятельности в нефтегазовую отрасль. Вторая глава посвящена внутреннему праву Российской Федерации, регулирующему правовой режим природных ископаемых и деятельность иностранных инвесторов. Третья глава посвящена международно-правовым инструментам регулирования инвестиционной деятельности.

Глава I. Особенности государственного регулирования нефтегазовой отрасли

В Распоряжении Правительства РФ «О Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года» отмечена необходимость укрепления потенциала российского топливно-энергетического комплекса, его модернизации, развития ресурсной базы и инфраструктуры; это потребует «значительных финансовых ресурсов, что может привести к повышению уровня издержек в экономике» Распоряжение Правительства РФ от 17.11.2008 N 1662-р (ред. от 28.09.2018) <О Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года> // Консультант Плюс URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_82134/ (дата обращения: 28.04.2019).. В нефтегазовом комплексе были поставлены следующие цели:

· развитие сырьевой базы, транспортной инфраструктуры, перерабатывающих мощностей;

· увеличение доли продукции с высокой добавленной стоимостью в производстве и экспорте нефтегазового комплекса.

Среди приоритетных направлений развития было отмечено стимулирование инвестиций в разработку месторождений.В Прогнозе Минэкономразвития на период до 2030 года указано, что в 2012 году российская общеэкономическая динамика замедлилась, в том числе замедлился инвестиционный спрос "Прогноз долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2030 года" (разработан Минэкономразвития России) // Консультант Плюс URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_144190/ (дата обращения: 28.04.2019).. При этом, касаемо мирового спроса на нефть, Прогноз Минэкономразвития достаточно позитивный: «по оценкам международных энергетических организаций, по базовому сценарию мировой спрос на нефть увеличится к 2030 году в 1,22 раза, с 4,3 трлн. тонн жидких углеводородов в 2010 году до 5,3 трлн. тонн в 2030 годуТам же.». Приоритетные направления развития до 2030 в нефтегазовом секторе - это «стимулирование внедрения перспективных технологий добычи, формирование и развитие новых крупных центров добычи нефти и сопутствующей инфраструктуры» "Прогноз долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2030 года" (разработан Минэкономразвития России) // Консультант Плюс URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_144190/ (дата обращения: 28.04.2019)..

По объему добычи и поставок нефти в настоящее время Россия занимает одно из лидирующих мест в миреOil Information 2018: Overview // International Energy Agency URL: https://webstore.iea.org/oil-information-2018-overview (датаобращения: 30.04.2019).. Поэтому Россия остается объектом для инвестиций, в том числе иностранных, в проекты нефтедобывающей отрасли. Несмотря на то, что, как сообщает ЦБ, зафиксирован рекордный отток инвестиций из России ЦБ зафиксировал рекордный отток зарубежных инвестиций из России // РБК URL: https://www.rbc.ru/economics/08/04/2019/5cab58a09a7947da221f5958?from=from_main (дата обращения: 28.04.2019)., инвестиции в нефтегазовой сектор России продолжают расти.

Диаграмма, иллюстрирующая данные Центрального Банка по иностранным инвестициям в добычу полезных ископаемых за 2015-2017 гг.

Обобщив данные диаграммы, приведенной выше, и дополнив новыми данными Статистика внешнего сектора: прямые инвестиции Российской Федерации по секторам экономики // Центральный Банк Российской Федерации URL: http://www.cbr.ru/statistics/?PrtId=svs (дата обращения: 28.04.2019)., получаем следующие цифры:

· В 2015 году в добычу топливно-энергетического комплекса (ТЭК) привлечено 15, 843 млрд. $ иностранных инвестиций;

· В 2016 году - 30,332 млрд. $;

· В 2017 году - 25,418 млрд. $;

· За первые три квартала 2018 года - 23,008 млрд. $;

Для сравнения возьмем данные прямых иностранных инвестиций в сельское, лесное хозяйство, охоту и рыболовство:

· В 2015 году привлечено 0,671 млрд. $;

· В 2016 году - 0,446 млрд. $;

· В 2017 году - 0,448 млрд. $;

· За первые три квартала 2018 года - 0,291 млрд. $;

Как мы видим, по сравнению с другими отраслями, иностранные инвестиции в нефтегазовую отрасль являются преобладающими. Однако, во-первых, их показатели нестабильны. Во-вторых, идет их спад, по сравнению с 2016 годом. Можно предположить, что инвестиционный спад продолжится, так как, в соответствии с Прогнозом Правительства РФ, доля самого нефтегазового сектора будет снижаться по причине снижения темпов роста физических объемов добычи и экспорта данной продукции: «Так, объем экспорта нефтегазовой продукции (включая сжиженный природный газ) к 2024 году снизится на 16,9 процента по сравнению с уровнем 2018 года и к 2036 году стабилизируется на уровне 2018 года, притом что объем реального валового внутреннего продукта за этот же период увеличится на 70 процентов» Распоряжение Правительства РФ от 29.03.2019 N 558-р <Об утверждении Бюджетного прогноза Российской Федерации на период до 2036 года> // Консультант Плюс URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_321443/ (дата обращения: 29.04.2019).. К тому же, согласно Прогнозу, разрабатываемые запасы природных ресурсов будут продолжать истощаться.

Отсутствие позитивных прогнозов подтверждает министр энергетики РФ А. В. Новак: «Добыча нефти в России в 2018 году составит 553 млн тонн, в 2021 году страна выйдет на пик добычи - 570 млн т. Однако без стимулирования отрасли показатель может упасть на 44% к 2035 году»Новак: добыча нефти в РФ при отсутствии стимулирования может упасть на 44% к 2035 году // ТАСС URL: https://tass.ru/ekonomika/5576235 (дата обращения: 29.04.2019).. Ожидается падение инвестиций на 1,3 трлн рублей без дополнительного стимулирования нефтедобычи: «это неизбежный результат удорожания добычи, избыточно высокого налогообложения по месторождениям Западной Сибири"Тамже.. инвестиционный соглашение правовой международный

В высоком налогообложении заключается одна из основных проблем, связанных с регулированием инвестиций в нефтегазовую отрасль: «в России один из самых высоких налогов на нефтяную отрасль в мире, это затрудняет стимулирование добычи; в среднем компании платят около 68% от выручки»Тамже..

Для решения проблемы необходимо вводить льготное налогообложениеСм. также: Sergi B. S., Berezin A. Oil and Gas Industry's Technological and Sustainable Development: Where Does Russia Stand? // Exploring the Future of Russia's Economy and Markets. 2018. // EmeraldInsight URL: https://doi.org/10.1108/978-1-78769-397-520181009(дата обращения: 29.04.2019).. По словам А. В. Новака, Минэнерго и Минприроды готовят перечень льгот для нефтяников, стимулирующих добычу нефти. По плану льготы должны привести к росту инвестиций в отрасль. Во-первых, предполагается введение повышенного коэффициента амортизации на инвестиции в Западной Сибири. Во-вторых, введение налогового вычета по налогу на прибыль для расходов по геологоразведочным работам. В-третьих, расширение действия налога на добавленную стоимость на всю Западную Сибирь. Еще предполагается расширение перечня льгот для новых месторождений.

Налоговые льготы уже применяются, и не только в Западной Сибири. Например, в Стратегии социально-экономического развития Южного федерального округа до 2020 года отмечена важность введения «значительных налоговых льгот на добычу полезных ископаемых при добыче нефти на новых месторождениях с запасами до 5 млн. тонн»Распоряжение Правительства РФ от 05.09.2011 N 1538-р (ред. от 26.12.2014) <Об утверждении Стратегии социально-экономического развития Южного федерального округа до 2020 года> // Консультант Плюс URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_119398/ (дата обращения: 29.04.2019).. Также, в Стратегии указан другой способ привлечения инвестиций: «предоставление преференций компаниям, осваивающим углеводородные ресурсы шельфа (льготные ставки вывозной таможенной пошлины… снижение ставок налога на добычу полезных ископаемых вплоть до 0 рублей … снижение импортных пошлин на ввозимое высокоэффективное геолого-разведочное и промысловое оборудование)»Там же..

Таким образом, в настоящее время в нефтегазовом секторе России сложилась следующая ситуация: поставки нефтегазовой продукции постепенно сокращаются. Уровень иностранных инвестиций в нефтегазовый сектор высокий, тем не менее, он снижается и характеризуется нестабильностью. На объем иностранных инвестиций негативно влияет в первую очередь высокое налогообложение. При наличии в настоящее время и в будущем потребности в привлечении иностранных инвестиций для развития нефтегазового сектора необходимо вводить льготные условия, в том числе, льготное финансирование.

§ 2. Принцип неотъемлемого суверенитета

Важной частью погружения в тему правового режима иностранных инвестиций в нефтегазовой сектор является уточнение принципа неотъемлемого суверенитета. Профессор И. И. Лукашук определяет суверенитет государства следующим образом: «Это исходящая от народа верховная власть государства, независимо осуществляемая в соответствии с национальным и международным правом»Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. 3 изд. М.: Волтерс Клувер, 2005. // URL: http://www.cawater-info.net/bk/water_law/pdf/lukashuk_1.pdf (дата обращения: 28.04.2019).. Суверенитет и суверенные права - не тождественные понятия. Как указывают Г. К. Дмитриева и Н. Н. Викторова, «суверенитет государства - это определенное свойство государственной власти, его нельзя измерять объемом, а, следовательно, нельзя ограничить»Дмитриева Г.К., Викторова Н.Н. Суверенитет государства в контексте привлечения иностранных инвестиций // Актуальные проблемы российского права. 2018. №12 (97). // КиберЛенинка URL: https://cyberleninka.ru/article/n/suverenitet-gosudarstva-v-kontekste-privlecheniya-inostrannyh-investitsiy (дата обращения: 28.04.2019). , однако суверенные права ограничить можно, поэтому их важно защищать. Как указывается в Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций (Декларация): «ни одно государство не может ни применять, ни поощрять применение экономических, политических мер или мер любого иного характера с целью добиться подчинения себе другого государства в осуществлении им своих суверенных прав и получения от этого каких бы то ни было преимуществ»Текст Декларации опубликован: Международное публичное право. Сборник документов. Т. 1. М.: БЕК, 1996. С. 2 - 8..

Одним из проявлений суверенных прав является неотъемлемый суверенитет над естественными ресурсами. Этому принципу посвящена Резолюция 1803 (XVII) Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1962 года (Резолюция)Текст Резолюции опубликован: Международные акты о правах человека.

Сб. документов, М.: Изд. группа НОРМА-ИНФРА-М,

1998 г.. Согласно Резолюции, «все меры…должны основываться на признании неотъемлемого права всех государств свободно распоряжаться своими естественными богатствами и ресурсами в соответствии со своими национальными интересами и на уважении экономической независимости государств» Резолюция 1803 (XVII) Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1962 года "Неотъемлемый суверенитет над естественными ресурсами" // Консорциум Кодекс. Электронный фонд правовой и нормативно-технической документации. URL: http://docs.cntd.ru/document/901739101 (дата обращения: 28.04.2019).. Таким образом, принцип неотъемлемого суверенитета государства над природными ресурсами - это право государство свободно и независимо определять юридическую судьбу своей собственности, природных ресурсов, руководствуясь национальными интересами. Также в Резолюции указывается, что укрепление неотъемлемого суверенитета укрепляет экономическую независимость государства. В п. 3 Резолюции указано, что «полученные прибыли должны во всех случаях распределяться в свободно согласованной пропорции между инвесторами и государством, в котором производятся инвестиции, причем должны приниматься надлежащие меры к тому, чтобы суверенитет этого государства над его естественными богатствами и ресурсами ни под каким видом не нарушался»Там же.. Подобные положения мы можем найти и в других резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН: например, в Резолюции от 17 декабря 1973 г. № 3171 (XXVIII) о постоянном суверенитете над природными ресурсами и в Резолюции от 1 мая 1974 г. № 3201 о Декларации об установлении нового международного экономического порядкаЛисица В. Н. Допуск иностранных лиц к осуществлению инвестиционной деятельности // Гуманитарные науки в Сибири. 2009. №1. С. 94..

Суверенитету над энергетическими ресурсами, являющимися частью естественных ресурсов, посвящена ст. 18 Договора к Энергетической Хартии (ДЭХ)Документ опубликован не был.:

· «Договаривающиеся Стороны признают государственный суверенитет и суверенные права в отношении энергетических ресурсов» (п. 1);

· «Каждое государство продолжает сохранять, в частности, права решать, какие географические районы в пределах его Территории будут выделены для разведки и разработки его энергетических ресурсов, вопросы оптимизации их добычи, а также какими темпами они могут разрабатываться или эксплуатироваться иным образом, устанавливать и распоряжаться любыми налогами, роялти или другими финансовыми выплатами в силу такой разведки и эксплуатации, и регулировать аспекты охраны окружающей среды и безопасности такой разведки, разработки и освоения в пределах своей Территории, а также участвовать в такой разведке и эксплуатации путем, inter alia, прямого участия правительства или через государственные предприятия» (п. 3);

· «Договаривающиеся Стороны обязуются содействовать доступу к энергетическим ресурсам, inter alia, путем недискриминационного распределения на основе опубликованных критериев, разрешений, лицензий, концессий и контрактов на поиск и разведку энергетических ресурсов или на их эксплуатацию или добычу» Договор к Энергетической Хартии и связанные с ним документы // International Energy Charter URL: https://energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Legal/ECT-ru.pdf (дата обращения: 27.04.2019). (п. 4).

Для привлечения иностранных инвестиций государства заключают инвестиционные двусторонние и многосторонние соглашения. В них содержатся гарантии прав инвесторов, такие как гарантия от экспроприации и национализации. Тема привлечения иностранных инвестиций затрагивает проблему национальной безопасности. Привлечение зарубежных денежных средств способствует улучшению функционирования экономики, в том числе улучшению состояния нефтегазового сектора, при этом иностранные инвестиции могут представлять угрозу для безопасности государства. Как указывают Г. К. Дмитриева и Н. Н. Викторова, «опасность для государства может быть связана с международными договорами о защите и поощрении инвестиций, а именно с положениями, содержащими нормы о разрешении инвестиционных споров между инвестором и государством, принимающим инвестиции. Соглашения позволяют инвесторам из разных стран обращаться с исками к государствам, принимающим инвестиции, в арбитраж, несмотря на отсутствие отдельной арбитражной оговорки между инвестором и государством»Дмитриева Г.К., Викторова Н.Н. Суверенитет государства в контексте привлечения иностранных инвестиций // Актуальные проблемы российского права. 2018. №12 (97). // КиберЛенинка URL: https://cyberleninka.ru/article/n/suverenitet-gosudarstva-v-kontekste-privlecheniya-inostrannyh-investitsiy (дата обращения: 28.04.2019). .

В ДЭХ закреплено, что иностранный инвестор имеет право передать спор на рассмотрение в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), единоличному арбитру или в арбитражный суд ad hoc или на арбитражное рассмотрение при Арбитражном институте международной торговой палаты в Стокгольме Ст. 26. Договор к Энергетической Хартии и связанные с ним документы // International Energy Charter URL: https://energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Legal/ECT-ru.pdf (дата обращения: 27.04.2019).. Именно этим инструментов воспользовались акционеры компании ЮКОС, подавших иск против Российской Федерации, несмотря на отсутствие ратификации Договора. По мнению профессора В. А. Канашевского, ДЭХ «оказался «миной замедленного действия» для российских властей в связи с претензиями акционеров компании ЮКОС»Канашевский В.А. Международное частное право: учебник. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Международные отношения, 2016 // «Консультант студента»: студенческая электронная библиотека URL: http://www.studentlibrary.ru/doc/ISBN9785713315450-SCN0000/000.html (дата обращения: 28.04.2019).. Профессор считает, что дело ЮКОСА иллюстрирует потенциальную опасность международных механизмов урегулирования инвестиционных споров для государств-реципиентов инвестиций. Он указывает, что «государства должны быть впредь осторожны при заключении соглашений о взаимнойзащите капиталовложений (в частности, в том,что касается согласия на разрешение международным арбитражем всех могущих возникнуть в будущем споров с иностранным инвестором)»Канашевский В.А.Указ. соч..

Из принципа неотъемлемого суверенитета вытекает право государства на установление допуска иностранных инвесторов к осуществлению инвестиционной деятельности. Установив допуск, государство обязывает иностранных инвесторов вести себя определенным образом: «уважать суверенитет государства и соблюдать национальное законодательство принимающего государства»Лисица В.Н. Допуск иностранных лиц к осуществлению инвестиционной деятельности // Гуманитарные науки в Сибири. 2009. №1. С. 95.. О том, как национальное законодательство регулирует деятельность иностранных инвесторов мы и поговорим в следующей главе.

Глава II. Национальное регулирование иностранных инвестиций

На национальном уровне регулирования контроль за зарубежными инвестиционными потоками происходит путем установления допуска иностранных инвесторов. Согласно В. Н. Лисице, «понятие допуска иностранных инвесторов тесным образом связано с предоставлением им права на осуществление предпринимательской и иной деятельности на территории принимающего государства, а также вытекающих из этого иных субъективных прав и выражается, помимо прочего, в установлении указанным лицам ограничений и дополнительных обязанностей (по сравнению с гражданами данного государства)»Лисица В.Н.Указ. соч. С. 97.. Именно специфика доступа определяет те особенности гражданско-правового положения иностранных инвесторов, характерные для того или иного государства.

Инвестиционная сфера имеет большое значение для государства, потому государство старается по максимуму регулировать инвестиционные потоки, особенно зарубежные. Одним из объяснений подобной ситуации является то, что иностранные инвестиции могут угрожать порядку в государстве. Дж. В. Салакюз приводит следующие примеры угроз: «иностранное доминирование в национальной экономике, вмешательство в политическую систему; разрушение национальных предприятий через проведение деструктивной конкуренции; причинение вреда окружающей среде, негативное воздействие на валютные запасы и платежный баланс, колониальное извлечение природных ресурсов» Цит. по: Лисица В.Н.Указ. соч. С. 94. и т. д.

Существуют различные формы допуска иностранных инвесторов. Они закрепляются в нормативных правовых актах. Например, в Канаде есть две основные формы: уведомление уполномоченного органа об осуществлении инвестиций и проверка. В России основная форма одна - аккредитация. Это закреплено в п. 1 ст. 21 Федерального Закона (ФЗ) "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". Аккредитацию осуществляет федеральный орган исполнительной власти.

В. Н. Лисица, в зависимости от характера участия государства, выделяет следующие формы допуска иностранных инвесторов:

1) разрешительный порядок: иностранный инвестор в таком случае должен получить предварительное разрешение государства на осуществление инвестиционной деятельности. Подобный порядок действует, например, в Аргентине и Саудовской Аравии;

2) нормативно-явочный порядок: иностранный инвестор подает заявку. Если все установленные условия соблюдены, уполномоченный орган обязан выдать разрешение. После получения разрешения, инвестор приобретает право на осуществление инвестиционной деятельности. Государства с нормативно-явочным порядком - это, например, Российская Федерация и Китай.

3) уведомительный порядок: иностранный инвестор уведомляет (предварительно либо после совершения соответствующей сделки) государство. Подобный порядок действует в таких государствах, как США и КанадаЛисица В.Н. Допуск иностранных лиц к осуществлению инвестиционной деятельности // Гуманитарные науки в Сибири. 2009. №1. С. 95..

М.М. Богуславский приводит более сокращенную классификацию порядка допуска: разрешительная (лицензионная) система (Индия, некоторые государства Латинской Америки) и свободный доступ капиталаБогуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 7 изд. М.: Юр. Норма, 2016. С. 264..

Важно отметить, что в отношениях по допуску стороны не равны. Уполномоченный орган государства самостоятельно принимает решение о том, позволять или нет иностранному лицу осуществлять инвестиционную деятельность. Следовательно, в отношениях отсутствует подлинное юридическое равенство - это административно-правовые отношенияSornarajah M. The International Law on Foreign Investment. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. P. 35..

В понятие допуска входят определенные права и обязанности иностранного инвестора. Говоря о правах, мы в первую очередь подразумеваем право на осуществление инвестиционной деятельности. Данное право гарантирует инвестору возможности владения активами и производства на территории государства-реципиента инвестицийTrebilcock M.J., Howse R. The Regulation of International Trade. L.; N.Y., 1995. P. 293.. В это право также входит право вхождения на территорию государства и нахождения на ней; право создания организации и право на ее управление; право осуществления экономической деятельности Key Concepts in International Investment Arrangements and Their Relevance to Negotiations on International Transactions in Services / UNCTC Current Studies. N.Y., 1990. P.7..

Допуск устанавливает не только права, но и ограничения. Ограничения могут иметь различное выражение: полный запрет или ограничение присутствия, требование получить разрешения, пройтирегистрацию, представить отчетность и т.д.Лисица В.Н. Допуск иностранных лиц к осуществлению инвестиционной деятельности // Гуманитарные науки в Сибири. 2009. №1. С. 96.Деятельность иностранных инвесторов ограничена во всех странах. Как указывает В. Н. Лисица, в России ограничения касаются передвижений иностранных граждан внутри государства и осуществления благотворительной деятельности, права собственности на землю, сферы страхового дела и воздушных перевозок, и др.Лисица В.Н.Указ. соч. С. 96.

М.М. Богуславский перечисляет иные виды ограничений. Во-первых, это особый контроль за иностранными инвестициями в сферу добычи полезных ископаемых со стороны государства. Во-вторых, отсутствие у иностранного инвестора возможности попасть в стратегически важные для государства отрасли. В-третьих, утверждение требований для иностранных лиц по обеспечению доли участия национального капитала в организациях, созданных ими. В-четвертых, получение части прибыли иностранных организаций путем взимания налога или иными способами. В-пятых, установление концессионной политикиБогуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 7 изд. М.: Юр.Норма, 2016. С. 265..

Т. Л. Брюер и С. Янг делят ограничения на два вида:

1) в отдельных секторах экономики;

2) в размерах долей в уставных капиталах коммерческих организацийBrewer T.L., Young S. Towards a Multilateral Framework for Foreign Direct Investment: Issues and Scenarios // Transnational Corporations. 1995. Vol. 4, № 1. P. 72..

С помощью ограничений государство сдерживает доступ иностранных инвесторов, создавая барьер для них. Ограничения помогают лучше контролировать деятельность инвесторов, однако при этом, как отмечается М. М. Богуславским, «установление дополнительных ограничений для доступа капитала создает большие возможности для коррупции административного аппарата, ведающего раздачей разрешений»Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 7 изд. М.: Юр.Норма, 2016. С. 264.. Таким образом, чем меньше барьеров в виде ограничений - тем лучше инвестиционной климат.

Мы уже отмечали ранее, допуск иностранного инвестора к нефтегазовому сектору Российской Федерации ограничен. Одобрение на инвестиционную деятельность, например, на покупку акций нефтегазодобывающего проекта, иностранный инвестор должен получить у Федеральной антимонопольной службы (ФАС). При этом ФАС может отказаться самостоятельно одобрить вхождение в российский проект иностранного инвестора. В таком случае сделка может быть вынесена на рассмотрение правительственной комиссии по иностранным инвестициям (после подачи соответствующего ходатайства).

Однако существуют случаи, когда даже эти процедуры не требуются. Иллюстрацией подобного случая является вхождение французского концерна Total в «Арктик СПГ - 2», проект «Новатэка, путем покупки 10%-ной доли.Как пояснила представительница ФАС, подобную сделку регулирует ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства"Текст Федерального закона опубликован в "Российской газете" от 7 мая 2008 г. N 96.. Закон распространяет свое действие на разведку и добычу полезных ископаемых на участках недр федерального значения, а одно из месторождений, лицензией на которое владеет «Арктик СПГ - 2» как раз имеет федеральное значениеСМИ узнали о сложностях с вхождением Total в проект «Новатэка» «Арктик СПГ - 2» // Ведомости URL: https://www.vedomosti.ru/business/news/2019/02/25/794978-total (дата обращения: 29.04.2019).. Тем не менее, «как пояснил глава ФАС Игорь Артемьев, в Налоговом кодексе РФ есть формула, по которой можно пересчитать косвенное владение определенным процентом акций на прямое. Применение этой схемы позволило Total купить большой пакет, при этом избежав согласований. После того как эти акции будут возвращены владельцу, который положил их в залог, Total придется идти на правкомиссию»Посторонним вход запрещен // Коммерсантъ URL: https://www.kommersant.ru/doc/3937766 (дата обращения: 30.04.2019)..

Как удачно отмечает «Коммерсантъ», «сделки по покупке российских нефтегазовых активов иностранными компаниями зачастую похожи на рулетку: одни проходят быстро и без проблем, а другие растягиваются на долгие месяцы и заканчиваются провалом»Там же.. Например, американская компания Schlumberger дважды подавала заявку, чтобы купить доли в самой крупной в России независимой буровой компании «Евразия», однако заявки не были одобрены. Официальной причиной является то, что «Евразия» работает на участках недр федерального значения. Неофициальная - возможные санкции против США, от которых правительство хотело себя обезопасить.

Таким образом, становится очевидным, чтоправовой режим иностранных инвестиций в нефтегазовую отрасль формирует не только право, но и политическая ситуация в мире. Следовательно, допуск иностранного инвестора к нефтегазовому сектору ограничен не только закреплением определенных процедур для вхождения на рынок, но и внеправовыми барьерами.

§ 2. Право собственности на природные ресурсы

Природные ресурсы - это природные вещества, которые используются в хозяйственной деятельности. Минеральные ресурсы, горные породы и минералы, являются частью природных ресурсов. Термины «минеральные ресурсы» и «полезные ископаемые» синонимичны. Полезные ископаемые могут быть жидкими (например, нефть), газообразными и твердыми. И нефть, и природный газ являются также горючими минеральными ресурсами; потребляемыми, исчерпаемыми и невозобновляемыми. Как отмечается в литературе, им «присуща такая специфическая черта, как принадлежность к минерально-сырьевым ресурсам, имеющим стратегическое значение»Пименова О.В. Нефть как объект гражданских правоотношений // "Право и инвестиции". 2011. №3-4. URL: http://dpr.ru/journal/journal_46_11.htm/ (дата обращения: 20.04.2019)..

Следует помнить, что природные ресурсы - особенный объект гражданского права. Согласно ст. 129 Гражданского Кодекса, они «могут свободно отчуждаться и переходить от одного лица к другому»Гражданский кодекс Российской Федерации // Гарант URL: http://base.garant.ru/10164072/ (дата обращения: 30.04.2019).в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсах.

Для характеристики права собственности на природные ресурсы обратимся к Конституции Российской Федерации. Ч. 1 ст. 9 Конституции определяет важнейшие общие черты конституционно-правового режима земли и других природных ресурсов. Она гласит: «земля и другие природные ресурсы используются и охраняются в Российской Федерации как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории» Конституция Российской Федерации // URL: http://www.constitution.ru/10003000/10003000-3.htm (дата обращения: 20.04.2019)..Часть 2 ст. 9 посвящена праву собственности на природные ресурсы и его формам: «земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности»Там же.. Право собственности - это совокупность правомочий любого собственника свободно владеть, пользоваться и распоряжаться всеми видами природных ресурсов.Как мы видим, частная собственность на природные ресурсы идет первой, а уже за ней идут государственная, муниципальная и иные формы собственности.

А.В. Виноградова отмечает проблематичность создания эффективной системы отношений и прав собственности в нефтегазовом комплексе и предлагает разделить права собственности на право владения, право распоряжения, право использования и право на доходВиноградова А.В. Институциональный анализ прав собственности в нефтегазовом комплексе России // Экономический анализ: теория и практика . 2010. №38. С. 44.. Любое государство заинтересовано в максимизации дохода за эксплуатацию природных ресурсов. Для этого важно иметь четкую спецификацию прав собственности и механизмы защиты этих прав.

Право собственности на интересуемые нас природные ресурсы регулируется Законом РФ «О недрах». Согласно данному закону, о частной собственности в области, связанной с недрами, речи не идет. Закон закрепляет, что недра, включая содержащиеся в них полезные ископаемые, энергетические и иные ресурсы, принадлежат государству Ст. 1.2. Закона РФ от 21.02.1992 N 2395-1 (ред. от 03.08.2018) "О недрах" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2019) // Консультант Плюс URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_343/f9b38adfb752b4f43c6a767b9f0636e109cabc3c/ (дата обращения: 20.04.2019)..

В соответствии с п. 4 ст. 6 Закона РФ «О недрах» недра могут предоставляться в пользование для разведки и добычи полезных ископаемых. Для этого государство выдает специальное разрешение - лицензию. Согласно закону, «лицензия является документом, удостоверяющим право ее владельца на пользование участком недр в определенных границах в соответствии с указанной в ней целью в течение установленного срока при соблюдении владельцем заранее оговоренных условий… между уполномоченными на то органами государственной власти и пользователем недр может быть заключен договор, устанавливающий условия пользования таким участком, а также обязательства сторон по выполнению указанного договора» Ст. 11. Указ. закона.. Как указывается в этой же статье, при предоставлении недр на условиях соглашения о разделе продукции также оформляется лицензия.

Как отмечается в литературе, в Законе РФ «О недрах» право собственности на природные ресурсы определяется как право собственности на полезные ископаемые, уже добытые из недр, «при этом не совсем понятно, когда полезные ископаемые могут считаться добытыми из недр»Пименова О.В. Нефть как объект гражданских правоотношений // "Право и инвестиции". 2011. №3-4. URL: http://dpr.ru/journal/journal_46_11.htm/ (дата обращения: 20.04.2019). Певзнер М.Е. Право собственности в недропользовании // Государство и право. 2002. № 3. С. 28-29.. По мнению М. Е. Певзнера, недропользователь становится собственником после перевода полезных ископаемых в подвижное состояние и их транспортировки в определенное им место. Если мы говорим про газ, то это момент его доставки к устью скважины. Вопрос права собственности имеет свои особенности при заключении соглашений о разделе продукции. Как указывает А. И. Перчик: «Вся добытая продукция считается государственной, пока она не достигнет по технологической цепочке (извлечение, очистка, первичная обработка, хранение, внутрипромысловый транспорт) так называемой «точки раздела» … Все технологические операции, которые владелец лицензии или его оператор осуществляет до точки раздела, т.е. извлечение полезного ископаемого и др., он осуществляет в качестве подрядчика государства»Перчик А.И. Горное право. М.: «ФИЛОЛОГИЯ ТРИ», 2002. С. 126..

Освоение и переработка природных ресурсов, особенно нефти и газа, имеет важное значение для экономики государства, поэтому оно всегда будет пытаться максимально регулировать все процессы. Особая роль государства в сфере инвестиций в газонефтедобывающую отрасль придает этим инвестициям особую подверженность рискам. Согласно ст. 210 Гражданского Кодекса РФ, «собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества»Гражданский кодекс Российской Федерации // Гарант URL: http://base.garant.ru/10164072/ (дата обращения: 30.04.2019).. То есть собственник получаемого ресурса недр несет ответственность за весь процесс добычи, в том числе, к примеру, за нанесение загрязнения окружающей среды вследствие своей деятельности.

Главный инструмент регулирования отношений между государством и недропользователем-инвесторов - соглашение. Именно в соглашении можно прописать права и обязанности сторон, сформулировать основные риски, методы решения проблемных ситуаций и т.п.

§ 3. Инвестиционные соглашения

Инвестиционное соглашение - это инструмент, главной целью которого является регулирование инвестиционных отношений. Инвестиционное соглашение, устанавливая субъектный состав, закрепляя права и обязанности субъектов, цели и виды инвестирования, делает инвестиционные отношения более определенными и стабильными.Заранее оговорим, что в рамках данной работы термины «инвестиционное соглашение», «инвестиционный контракт» и «инвестиционный договор» являются синонимичными.

Существует множество теоретических подходов к определению инвестиционного соглашения. Так, О.Ю. Скворцов указывает, что есть три точки зрения на природу инвестиционного соглашения:«1) как гражданско-правовая (преобладающая позиция); 2) как публично-правовая (административно-правовая); 3) как имеющая смешанный характер» Цит. по: Михайлов И.О. К понятию инвестиционного соглашения // Вестник СПбГУ. 2014. №4. С. 57..

Как отмечает И.О. Михайлов, «суть гражданско-правовой природы инвестиционного соглашения сводится к тому, что отношения по инвестиционным соглашениям регулируются сугубо нормами гражданского права»Там же. С. 57.. К сторонникам этой позиции относятся Л.А. ЛунцЛунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М., 1975., И. З. Фархутдинов и В. А. ТрапезниковФархутдинов И.З., Трапезников В.А. Инвестиционное право. Учеб.-практ. Пособие. М., 2006. . Однако по некоторым вопросами позиции у сторонников разнятся. Так по мнению В. Н. Лисицы, инвестиционное соглашение - это самостоятельный, непоименованный вид гражданско-правового договораЛисица В.Н. Инвестиционный договор // Закон. 2003. № 6. С. 114.. Однако есть сторонники, которые считают, что это конкретный вид гражданско-правового договора. Например, В.С. Анохин рассматривает его как договор строительного подрядаАнохин В.С. Предпринимательское право. Учебник для студентов вузов. М.: Гуманит. изд. центр ВЛАДОС, 2003. С. 259, а Д.О. Бирюков как один из вариантов договора простого товариществаБирюков Д.О. О некоторых аспектах правового регулирования иностранных инвестиций, осуществляемых в форме капитальных вложений в РФ // Хозяйство и право. 2005. № 4. С. 122.. Оригинальностью отличается точка зрения Л.Г. Сайфуловой, относящей инвестиционное соглашение не к юридическому, а к экономическому понятию. По ее мнению, инвестиционным соглашением является любой договор, связанный с вложением денежных средствСайфулова Л.Г. Договор долевого участия в жилищном строительстве. Дис. на соиск. уч. степени канд. юрид. наук. Самара, 2001. С. 84..

Критиками данной позиции являются Л. Г. Кропотов и И. О. Михайлов, которые заявляют, что гражданско-правовой подход провозглашает равноправие субъектов инвестиционного соглашения, тем самым сужая понятие инвестиционного соглашенияКропотов Л.Г. Правовое регулирование коммерческих инвестиций в объекты капитального строительства. Дис. на соиск. уч. степени канд. юрид. наук. СПб., 2011.^{Михайлов И.О. К понятию инвестиционного соглашения // Вестник СПбГУ. 2014. №4. С. 58.}. Таким образом могут быть исключены международные инвестиционные соглашения.

Наглядной иллюстрацией публично-правовой точки зрения является соглашение о разделе продукции. Это договор, по которому Российская Федерация предоставляет инвестору «на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск» Ст. 2. Федеральный закон "О соглашениях о разделе продукции" от 30.12.1995 N 225-ФЗ // Консультант Плюс URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_8816/ (дата обращения: 20.04.2019).. В подобных отношениях права сторон устанавливает орган государственной власти. Как верно указывает И.О. Михайлов, соглашение о разделе продукции «выступает прежде всего средством реализации управленческих задач и функций государства»Михайлов И.О. К понятию инвестиционного соглашения // Вестник СПбГУ. 2014. №4. С. 59.. Условия сотрудничества предлагаются государством, и инвестор может либо принять условия, либо отказаться от заключения договора. Самостоятельно выдвигать условия он не может.

Обе точки зрения являются взаимоисключающими, однако в жизни можно встретить примеры соглашений, которые носят только публичный характер, и только гражданско-правовой, в таком случае следует обратиться к смешанному подходу, при котором отношения регулируются обоими способами.Исходя из этого, можно сделать вывод, что инвестиционное соглашение представляет собой комплексный институт.

Инвестиционный договор может обладать признаками международного частного договора. Как указывает И.О. Михайлов, для этого нужны такие обстоятельства, как: «1) наличие в отношениях национального субъекта (физическое или юридическое лицо) и иностранного субъекта (физическое или юридическое лицо); 2) регулирование отношений нормами частного права»Михайлов И.О. К понятию инвестиционного соглашения // Вестник СПбГУ. 2014. №4. С. 61..

Он также может обладать признаками международного публичного договора при заключении соглашений между государствами. Однако некоторые ученые полагают, что одной из сторон может быть иностранное юридическое лицо, и тогда отношения все равно будут иметь международный публичный характер. Отличительными особенностями таких контрактов являются: вовлеченность государства, применение норм публичного права; длительность взаимных обязательствFaraque Al A. The Rationale and Instrumentalities for Stability in LongTerm State Contracts - The Context for Petroleum Contracts. // The Journal of World Investment & Trade.2006. Vol. 7. P. 85.. Такие авторы, как А. Аль Фарак, к примеру, считают, что подобные особенности особенно характерны для инвестиционных договоров в нефтедобывающей отраслиIbid. P. 90..