Оценка соразмерности ограничения прав граждан в практике Конституционного Суда Российской Федерации

Размещено на http://www.allbest.ru/

Санкт-Петербургский государственный университет

направление "Юриспруденция"

Выпускная квалификационная работа

Оценка соразмерности ограничения прав граждан в практике Конституционного Суда Российской Федерации

Ревазов А.А.

Научный руководитель: Белов Сергей Александрович

Санкт-Петербург 2018 год

Введение

На современно этапе развития конституционных демократических государств выявление соразмерности ограничения прав граждан является неотъемлемой частью деятельности высших органов государственной власти. Оценка нормативно-правовых актов, с целью недопущения чрезмерных ограничений составляет одну из основных функций органа конституционной юстиции. В связи с этим не вызывает сомнения, что такая сфера деятельности не должна выпадать из области научного интереса юристов-конституционалистов. Для более полного и правильного понимания объекта изучения следует проанализировать важнейшие исторические этапы и конституционные основания на которых зиждется оценка соразмерности ограничения прав граждан. В качестве отправной точки такого анализа необходимо обратиться к онтологической структуре конституционного права, изложенной Г.А. Гаджиевым в своем труде: "Онтология права", и которую "составляют три слоя: 1) естественное право - объективно существующая система неотчуждаемых прав человека, принадлежащих каждому от рождения; 2) позитивное конституционное право, реальность текста конституции; 3) традиции и сложившаяся правоприменительная практика" Гаджиев Г.А. Онтология права (критическое исследование юридического концепта действительности): монография / Г.А. Гаджиев. - М.: Норма: Инфра-М, 2013. - с. 188-189. . Выделение данных "слоев" не означает их обособление, они находятся в постоянном взаимодействии и взаимовлиянии, составляя единое целое. Поэтому целью последующего рассуждения является не подробное отдельное рассмотрение каждого элемента описанной структуры, а выявление соответствующих этим элементам характерных черт, имеющих значение для исследуемой проблематики. Изначально, сильно не отступая от взятого за основу подхода, обратимся к естественному праву.

Концепция естественного права в самом общем смысле основывается на идеи существования права самого по себе, не зависящего от деятельности субъектов - носителей власти. Естественное право онтологической структуры конституционного права, как уже было сказано, составляет объективно существующая система неотчуждаемых прав человека. Следует отметить, что для целей данной работы представляется не важным, существуют ли объективные права в нашем реальном мире или находятся в каком-либо параллельном пространстве по соседству с идеальным треугольником или идеальным кругом. Все что мы можем знать об объективных правах человека находится в практической социальной жизни. Такие знания могут являться реакцией на процессы материального мира или сложившимися закономерностями человеческой жизнедеятельности, или постижением через практику феномена идеальных прав, все что мы можем сделать - это описать основные принципы, с помощью которых можно раскрыть объективные права человека, они же естественное право. Естественное право воплощает в себе набор моральных принципов, которые, основываясь на требованиях практической разумности, направлены на упорядочивание действий с целью достижения необходимого для человеческого процветания блага. В частности, среди таких основных требований или принципов практической разумности выделяется запрет произвольных предпочтений между ценностями и между людьми, а если приходится делать выбор в пользу какого-то блага, то позитивные результаты такого выбора должны перевешивать вред, причиняемый иным ценностям. Финнис Дж. Естественное право и естественные права / Джон Финнис; пер. с англ. В.П. Гайдамака и А.В. Панихиной. - Москва: ИРИСЭН, Мысль, 2012. - с. 43. Таким образом, права человека представляют собой форму выражения моральных принципов необходимых для человеческого развития, которые подвергаются рационализации в процессе их балансирования в целях обеспечения справедливости. Такое определение естественного права уже само по себе во многом сходно с критериями оценки соразмерности ограничения прав граждан, в чем можно будет убедиться в ходе работы.

Далее возникает необходимость обеспечить действенность данных принципов, критериев и стандартов, обеспечить их нормирующий эффект по отношению к формальным актам, чтобы позитивное право соответствовало требованиям справедливости и было направлено на достижения общего блага. Это оказывается возможным только посредством, позитивации самих основных прав человека на самом высшем, конституционном уровне. В истории становления и обеспечения прав человека важнейшую роль сыграли исторические периоды принятия актов, регулирующих отношения между личностью и государственной властью, путем закрепления личных свобод и корреспондирующих им обязанностей, ограничивая тем самым абсолютный суверенитет государственной власти Абдулаев, М.И. Права человека и закон: Историко-теоретические аспекты. - СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2004. - с. 63-72.. Именно эти периоды и рассматриваются, как первые этапы в ретроспективе образования конституции Арановский, К.В. Государственное право зарубежных стран: Учебник для вузов. - 3-е изд., доп. и перераб. - М.: Форум - Инфра-М,1998 - с.112.. Таким образом, основные права и конституция оказываются исторически неразрывно связаны. Торжество прав человека было бы невозможным без развития идей конституционализма, и наоборот.

Такой вектор развития, на фоне усиливающейся роли и широкого распространения доктрины естественного права, ее симбиоза с концепцией позитивного права привели к тому, что права человека помимо ценностного статуса в культурах современного общества, получили признание всеми демократическими конституционными государствами, они стали неотъемлемой частью их основных законов. Как пишет В.С. Нерсесянц: "несмотря на давность самой идеи прав человека, подлинный смысл они обретают только на основе принципов демократии, свободы, справедливости, равенства и признания самоценности человека. На такой основе стало возможным закрепление основных фундаментальных прав человека в конституциях демократических государств" Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / под общ. ред. академика РАН, д. ю. и., проф. В.С. Нерсесянца - М.: Норма, 2004. - с. 222.. По такому пути пошла и Российская Федерация, посвятив основным правам главу вторую Конституции, изложив в ней определенный каталог основных прав, что в свою очередь не умаляет и не отрицает иных общепризнанных прав и свобод. Тем самым в основу Конституции Российской Федерации была заложена человекоцентристская естественно-правовая концепция Луковская, Д.И. Конституция Российской Федерации 1993 г. и формирование российского конституционализма: доктринальный аспект / Д.И. Луковская // Российский конституционализм в контексте

историко-правовых исследований. - СПб.: Президентская библиотека, 2014. - С. 14..

Такая конституционализация основных прав основанная на сосуществовании учений юснатурализма и этатизм позволяет нам не обращаться к конфронтации основных и конституционных прав, позволяет не проверять на сколько конституционные права соответствуют идеально существующим основным правам. Таким образом конституционные права являются суть теми же основными правами человека и составляют "слой" естественного права в онтологической структуре конституционного права. Такая Европейская человекоцентриская естественно-правовая концепция позволяет выделить сущностные основания конституционных прав - это свобода, основанная на признании человека высшей ценностью и предоставляющая ему возможность максимально реализовать свои потребности; равенство, основанное на признании за каждым представителем человеческого рода такой ценности, и справедливость, как необходимое условие порядка в межличностных отношениях. Данные базовые основания прав человека позволяют охарактеризовать эти права, как постоянно стремящиеся к расширению сферы своего воздействия в целях максимального воплощения данной свободы и только конкурентное столкновение равноценных прав способно предоставить для них какие-либо границы, то есть ограничить их. В связи с этим, в целях нормального общественного развития ограничения прав не только возможны, но и необходимы. Е.А. Лукашева в числе основных принципов современной европейской концепции прав человека указывает: "права и свободы могут быть ограничены Законом на основании обстоятельств, указанных в конституциях и важнейших международно-правовых актах…" Права человека: учебник / Т.А. Васильева, В.А. Карташкин, Н.С. Колесова, и др.; отв. ред. Е.А. Лукашева; Институт государства и права РАН. -2-е изд., перераб. - М.: Норма: Инфра-М, 2012. - с. 16-17.. Данную потребность в ограничении прав можно проиллюстрировать и с помощью концепции конституционализма. Основополагающей характеристикой конституционализма по мнению Н.С. Бондаря является то, что конституционализм - есть порождение и форма отражения социальных противоречий современной эпохи Бондарь Н.С. Российский судебный конституционализм: введение в методологию исследования. Серия "Библиотечка судебного конституционализма". Вып. 1. М.: Формула права, 2012. - с. 24.. В связи с этим сущностью конституции и конституционализма является разрешение данных противоречий, установление гражданского мира, обеспечение сосуществования различных прав, интересов и ценностей, путем их балансирования. Роберт Алекси, выделяя в качестве основных свойств конституционных прав их абстрактность и стремление быть реализованными в наибольшей степени, характеризует природу конституционных прав, как принципов, то есть прав не абсолютных, а нуждающихся в оптимизации путем нахождения баланса на основе принципа соразмерности. Исходя из этой теории, конституционные права помимо возможного ограничения со стороны коллизионных принципов, как своего неотъемлемого свойства, имплицитно содержат и требование о соразмерности такого ограничения. Robert Alexy, "Constitutional Rights and Proportionality" [Электронный ресурс], Revus, 22 | 2014, 51-65. Режим доступа: http://journals.openedition.org/revus/2783

Данный подход, основанный на принципе соразмерности и теории веса, наиболее адекватен заложенной в Конституции Российской Федерации естественно-правовой концепции. Эта концепция не предполагает естественного права в его классическом понимании. Она свидетельствует об открытости конституционного акта в части прав и свобод к меняющимся общественным, политическим, экономическим и иным условия, позволяющим не только признавать новые права, но и толковать уже закрепленные с учетом перемен в представлениях морали и справедливости. А такое толкование возможно осуществить исключительно в процессе разрешения конфликта между абстрактно-закрепленными конституционными правами, где конкретный, можно сказать индивидуальный, спор служит катализатором поиска справедливого баланса в новых общественно-политических условиях. Как пишет Г.Д. Гурвич: "проблема справедливости возникает лишь при условии возможности конфликта между равнозначными моральными ценностями". И ссылаясь на Фихьте, ученый также указывает, что справедливость представляет собой стадию рационализации морального идеала и сведения его к некому количественному аспекту. Гурвич Г.Д. Философия и социология права: Избранные сочинения / Пер. М.В. Антонова, Л.В. Ворониной. - СПб.: Издательский Дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2004. - с. 128. В литературе в качестве характерного примера такого расширительного толкования прав в процессе балансирования, и посредством этого признания на конституционном уровне новых прав, приводится Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 28 июня 2007 года № 8-П, в котором суд фактически признал право на погребение и его попадание в сферу основных прав человека. Должиков А.В. "Рукописи не горят": неписаные права в конституционном правосудии / А.В. Должиков // Сравнительное Конституционное Обозрение. - 2014. - № 1. - с. 126.

Такой подход к пониманию конституционных прав, содержание которых возможно выявить в процессе их балансирования, учитывая не только сугубо правовые, но и меняющиеся моральные, общественные, политические и иные факторы, также можно проиллюстрировать на зарубежном опыте, в частности на так называемом, праве на забвение. Данное право сравнительно недавно также появилось и в отечественном законодательстве, и на сегодняшней момент еще не являлось предметом рассмотрения Конституционного Суда Российской Федерации, но оно находит широкое признание не только в зарубежном законодательстве, но и в практике высших судов. Данное право, как его еще называют право быть забытым, основывается на теоретических концепциях, обосновывающих его с помощью анализа биологических и физических закономерностей человеческой памяти, а также моральных законах человеческой жизни, где забывание является неотъемлемым элементом нормального существования человека, а шагнувшие вперед технологии фактически сделали такое забывание не возможным. Иллюстрацией изложенного рассуждения является история о девушке, мечтавшей стать учителем, но сфотографировавшись однажды в непотребном виде в костюме пирата и загрузив это в мировую сеть, навсегда обрекла свою мечту на несбыточность, потеряв смысл жизни. Mayer-Schцnberger V. Delete: The Virtue of Forgetting in the Digital Age / Viktor Mayer-Schцnberger // Princeton University Press. - 2009. - p. 149.

Право на забвение, как возможность удалять из поисковых систем ссылки на какую-либо информацию о лице, которую можно найти по персональным данным, прежде всего по имени и фамилии, появляется в правопорядках различных государства после решения Суда ЕС по делу "Костех против Испании". Хотя в том деле суд указал, что необходимости в праве на забвение в сложившихся обстоятельствах нет, и возникшую юридическую проблему можно решить основываясь на законодательстве о частной жизни и персональных данных. Judgment of the court (Grand Chamber) 13 May 2014 In Case C131/12 § 96 [Электронный ресурс] Режим доступа: http://curia.europa.eu/juris/document/document_print.jsf?doclang=EN&docid=152065. А вот к примеру Конституционный Суд Турции в 2016 году указал, что так как свобода слова, право на доступ к информации и право на защиту чести и репутации являются основными правами и требуют равной защиты, по этому в современных условиях необходимо выявление нового баланса, в контексте которого право на забвение является необходимым. Хотя оно не указано в Конституции оно является естественным следствием из моральной целостности целого ряда конституционных положений. Решение Конституционного Суда Турции № 2013/5653 от 03.03.2016 пп. 46-57 [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2016/08/20160824-14.pdf

Далее необходимо обратиться ко второму и третьему слою онтологической структуры конституционного права, а именно к позитивному праву и судебной практике, и определить, какие основания для оценки соразмерности ограничения прав граждан можно из них вывести. Ни что, в том числе и конституционализация основных прав не проходит бесследно. В этом контексте также можно выделить некоторые характерные свойства основных прав. Во-первых, приобретение основными права статуса конституционных означает попадание их в сферу конституционного контроля. Конституционные права представляются на столько значимыми, что они не могут отдаваться на откуп исключительно демократическому процессу. И нуждаются в дополнительном контроле со стороны Конституционного Суда. Alexy R. Rights and Liberties as Concepts / Robert Alexy // The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law. - UK: Oxford University Press, 2012. - p. 269.

Во-вторых, права человека, как устанавливает статья 18 Конституции российской Федерации, являются непосредственно действующими, они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность органов государственной власти. Таким образом естественные права получив формальное закрепление в акте обладающего высшей юридической силой, на основе принципов правового государства и верховенства права оказывают конституционализирующие влияние на формально-правовую действительность. А как замечает В.И. Крусс "целью конституционализации, является конституционно однородная система позитивного права, состояние оптимального баланса прав, свобод и обязанностей человека и гражданина, баланса конституционных ценностей". Крусс В.И. Законодательная стратегия и конституционализация права / В.И. Крусс // Юридическая техника. - 2015. - № 9. - с. 365. Непротиворечивость основным права - это условие легитимности нормативно-правовых актов. Эти посылки, как видно, с неизбежностью приводят нас к такому следствию, что оценка соразмерности ограничения прав граждан является необходимым полномочием Конституционного Суда, как органа - хранителя конституции.

Осталась заключительная составляющая онтологической структуры конституционного права - это традиции. Традиции - это сложное и многомерное явление, употребление которого не так часто можно встретить в юридических дискуссиях. В целях поиска связи между данным элементом онтологической структуры и оценкой соразмерности ограничения прав, следует разделить понятие традиции в широком смысле данного слова и научной традицией. Традиция в широком смысле представляет собой форму передачи из поколения в поколение определенного социального опыта в реализации различных отношений. Суханов И.В. Обычаи, традиции и преемственность поколений / И.В. Суханов. - М.: Политиздат. - 1976. - с. 25. В таком понимании традиция может иметь различное значение в зависимость от того, какое общество мы рассматриваем. Карл Поппер, который пытался рационально, опираясь на научные методы, познать традиции, выделяет две их основные функции - это своеобразное упорядочивание общественных отношений, а также то, что традиции дают нам объект для критики и изменения. Поппер К.Р. Предположения и опровержения: Рост научного знания: Пер. с англ. / К.Р. Поппер. - М.: ООО "Издательство АСТ": ЗАО НПЛ "Ермак". - 2004. - с. 226. Таким образом традиции воспринимаются не как объекты слепого верования в духе Конфуцианства, а как то, что требует определенный оценки и осознания. Как уже в то время замечали Моисты, можно сказать, прямые оппоненты Конфуцианства - необходимо относиться к традиции критически, выбирая оттуда только хорошее. Чанышев А.Н. Курс лекций по древней философии: Учеб. пособие для филос. фак. и отделений ун-тов. - М.: Высш. Школа. - 1981.- с. 42. Следовательно те традиции, которые были признаны в качестве должных образцов поведения, воплощаются в ценностях данного общества на определенной стадии развития. Второй вид - это традиции научные, которые являются формой передачи различных подходов, идей, концепций уже имеющих определенное ценностное содержание, как например концепция конституционализма. В связи с чем К.В. Арановский указывает, что контакт российского права и государственности с конституционной традицией включает передачу конституционных идей, ценностей и норм в отечественную среду, где они получают определенную встречу интерпретацию и переработку. Арановский К.В. Конституция как государственно-правовая традиция и условия ее изучения в российской правовой среде / К.В. Арановский // Известия высших учебных заведений. Правоведение. - 2002. - № 1. - с. 50. Результат такого взаимопроникновения двух видов традиций, как культурный элемент, находит свое выражение в национальных конституционных ценностях, балансирование которых является неотъемлемым, а может даже и базовым, элементом деятельности Конституционного Суда Российской Федерации по оценке соразмерности ограничений прав граждан.

Таким образом, исходя из естественно-правовой концепции прав человека, заложенной в Конституции Российской Федерации, попытки выявить их содержание сами по себе являются их ограничением. Причем необходимость такой конкретизации возникает только в споре коллизионных прав. Соответственно, как расширительное толкование, так и его следствие ограничение конституционных прав, исходя из их равного конституционного статуса и требований равной защиты, должны быть соразмерными, а также должны основываться на традициях, представлениях о морали и справедливости в современных социально-политических условиях. С целью обеспечения соблюдения данных условий Конституционный Суд осуществляет оценку соразмерности ограничения прав граждан.

Общее учение о принципе соразмерности

Центральным элементом оценки соразмерности ограничения прав граждан является именно "соразмерность". В рамках рассмотрения первого пункта указывалось, что соразмерность обеспечивает справедливость, или что соразмерность отражает представления о справедливости и это не случайно. Представители общественной мысли всех времен пытаясь познать таинственное чувство справедливости и то, как должны быть организованы общественные отношения, чтобы соответствовать этому чувству, неминуемо сталкивались с требованиями равенства и соразмерности.

Соразмерность, как своеобразный регулятор совместной жизнедеятельности людей, позволяющий достичь гармонии в общественной жизни, направленный на обеспечение сосуществования личных и коллективных интересов сопровождает человека на всех этапах истории общественного развития Должиков А.В. Мир идей и мир теней: историко-правовой анализ соразмерности и становление данного феномена в первобытном обществе / А.В. Должиков // История государства и права. - 2015. - № 15. - с. 14 - 19.. Попытки осмысления и теоретического познания идеи соразмерности предпринимаются уже в эпоху развития античной философской мысли в рамках теории справедливости, выраженной, прежде всего, Аристотелем в своем труде: "Никомахова Этика". Описывая справедливость, он указывал на существование двух ее видов - справедливость при распределении и справедливости при взаимном обмене. Справедливость в данных отношениях достигается именно с помощью нахождения определенного баланса и установленного таким путем справедливого равенства, т.е. в первом виде отношений распределение публичных благ должно осуществляться соразмерно добродетели, вкладу конкретного лица, а во втором виде баланс достигается пропорциональным возмещением ущерба или убытков. Аристотель пишет: "Следовательно, право есть нечто соотносительное, т.е. пропорциональное. А входить в пропорцию - это свойство не только числа самого, но и вообще счисляемого. Пропорция есть приравнивание отношений…". Аристотель Сочинения - Ред. филос. наук. - М.: Мысль, 1976 - 1983. - (Философское наследие). Том 4 /Под ред. А.И. Доватур, Ф.Х. Кессиди; Пер. с древнегреч. Н.В. Брагинской и др.; Академия наук СССР. Институт философии. - 1983. - с.151. Данная концепция Аристотеля спустя сотни лет нашла свое отражение в теории справедливости Джона Ролза, которая объединила в себе также договорную теорию и философские идеи И. Канта, на которых основывается европейская модель прав человека, описанная выше. Согласно данной теории первый принцип справедливости гласит: "каждый человек должен иметь равные права в отношении наиболее обширной схемы равных основных свобод, совместимых с подобными схемами свобод для других". Далее характеризуя этот принцип, автор указывает, что единственным основанием для ограничения основных свобод является необходимость избежать противоречивости данных свобод. Ролз Дж. Теория справедливости / Пер. с англ. В.В. Целищева. - Новосибирск: Изд. Новосибирского ун-та, 1995. - с. 64. А такая необходимость может быть обеспечена только на основе соразмерности, чтобы свобода оставалась максимизированной. Как указывает Джон Финнис - любая оценка справедливости имплицитно должна содержать оценки с точки зрения равенства и соразмерности. Финнис Дж. Естественное право и естественные права / Джон Финнис; пер. с англ. В.П. Гайдамака и А.В. Панихиной. - Москва: ИРИСЭН, Мысль, 2012. - с. 207. В свою очередь и Д. Ролз и Д. Финнис в основе своей теории предполагают рациональных личностей, которые способны выработать ряд общих моральных принципов, с помощью которых будет возможно реализовать их жизненные стремления к достижению каких-либо благ. Данные рассуждения представляются важными не только с точки зрения обоснования взаимообусловленности справедливости и соразмерности, но и с точки зрения того, чем стоит руководствоваться в поиске справедливости. Рональд Дворкин, анализируя теорию справедливости Д. Ролза указывает, что это не только концепция политической справедливости, но это и модель рассуждения, которая должна быть присуща всем людям, Дворкин Р. О правах всерьез / Пер. с англ.; Ред. Л.Б. Макеева. - М.: "Российская политическая энциклопедия" (РОССПЭН), 2004. - с. 220. а представителям государственной власти в особенности.

В результате поиска справедливости в праве и в отношениях складывающихся между органами государственной власти и лицами, наделенными определенными свободами, соразмерность вышла за пределы исключительно философского знания и попала в поле зрения юристов-государствоведов, и на современном этапе соразмерность, активно развиваемая в сфере административного и конституционного права, оформилась в правовой принцип, под которым понимается требование, обращенное к органам публичной власти, запрещающие чрезмерность ограничения прав граждан в процессе осуществления своей деятельности и достижения целей. Данный принцип получил свое содержательное наполнение и последующие развитие посредством правовых позиций и толкования Федерального Конституционного Суда Германии.

В итоге в основе принципа соразмерности лежит тест, состоящий из четырех этапов. В рамках первого этапа осуществляется определение цели, на достижение которой направлено государственное решение, и оценка данной цели с точки зрения ее легитимности, законности, а значит и допустимости.

Второй этап именуется, как "пригодность" и подразумевает под собой установление действительной, реальной связи между государственной мерой и достигаемой целью, т.е. соответствовать данному критерию будет та государственная мера, которая непосредственно направлена на достижение желаемого результата.

Третий этап данного теста - "необходимость", под которой понимается проверка используемого средства с точки зрения его наибольшей эффективности при наименьшем обременении. Если существует средство, более подходящее под указанные критерии, то первоначальная мера не может признаваться необходимой.

Заключительная стадия данного теста - это стадия балансирования или соразмерности в узком смысле. В рамках указанной стадии происходит сопоставление, балансирование самих конкурирующих прав. Для того, чтобы осуществить такого рода сопоставление необходимо установить конкурирующие интересы, дать им юридическую оценку и затем определить, какая ценность имеет преимущество в современных условиях. Фосскуле Андреас. Принцип Соразмерности / А. Фосскуле // Сравнительное Конституционное Обозрение. - 2015. - № 1. - С. 159-163.

Осуществление данного последнего теста, т.е. соразмерности в узком смысле, вызвало множество дискуссий и подходов в доктрине конституционного права. Основная, обсуждаемая проблема - это то, как сравнить равнозначные ценности и как сопоставить, на первый взгляд несопоставимые, индивидуальные права с общественными интересами. В разрешении указанной проблемы выделяют два основных подхода - это "метод балансирования" Р. Алекси и "метод категоризации" Р. Дворкина. В основе подхода Р. Алекси лежит разработанная им теория веса, согласно которой необходимо соизмерять степень "ущерба", приносимого данным ограничением конкретному праву, со степенью той "пользы", которую данное ограничение представляет для конкурирующего права. В качестве недостатка данного подхода приводится такое основное утверждение, как отсутствие такой универсальной шкалы, согласно которой могут быть измерены все права. Р. Дворкин предлагает толковать права, как "козыри", т.е. в случае столкновения прав и противостоящих им общественных целей или общественного блага однозначный выбор должен быть сделан в пользу прав, т.к. они обладают особым статусом и значением. В роли основного недостатка данной концепции представляется возможность вывести из любого общественного блага или цели индивидуальные права, которые они обеспечивают. В качестве способа частично освободиться от указанных проблем, предлагается в процессе принятия решений чередовать данные подходы. Вайпан, Г.В. Принцип пропорциональности и аргументация в сфере прав человека: от Р. Алекси к Р. Дворкину и обратно / Г.В. Вайпан // Сравнительное Конституционное Обозрение. - 2015. - №3. - С. 37-54. Как указывает Маттиас Клатт - принцип соразмерности воплощает в себе подход понимая прав, как "козыри". Однако, такое утверждение возможно, если понимать теорию прав - "козырей" в ее слабом смысле. Это означает, что в случае конкуренции прав и каких-либо интересов, приоритет правам отдаётся не автоматически, а возможно их балансирование, но с учетом того, что данный интерес должен "добраться" до балансирования, то есть необходимо убедиться в действительной конституционной значимости данного интереса. Проверить это возможно на первых трех тестах принципа соразмерности, прежде всего, в рамках теста на конституционную цель. А в рамках последнего теста балансирования, права должны наделяться большим абстрактным весом, чем интересы. Klatt, M. The Constitutional Structure of Proportionality / M. Klatt, M. Meister. - Oxford University Press. - p. 28.

Принцип соразмерности в трактовке Федерального Конституционного Суда Германии не просто закрепляет эти четыре критерия, но и предполагает со стороны законодателя четкое соблюдение всех этапов данного теста, если же какой-либо тест не произведен или обнаружено какое-либо несоответствие, рассматриваемое средство (государственная мера) признается неконституционной. Соответственно для выявления и недопущения нарушений со стороны органов публичной власти такое требование в оценке всех предполагаемых тестов принципа соразмерности обращено и к органу конституционного контроля при принятии и аргументации своего решения. BVerfGE 7, 377 - Решение Первого Сената Федерального Конституционного Суда ФРГ от 11 июля 1958 года № 1 BvR 596/56 [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv007377.html.

Активно участвуя в усиливающихся интегративных процессах, большинство Европейских государств, следуя за опытом немецкого органа конституционного контроля, в той или иной степени восприняли принцип соразмерности. Рассматриваемый принцип нашел отражение в практике органов конституционной юстиции таких стран, как Франция, Швейцария, Греция, Португалия, Польша, Бельгия и др. Толстых, В.Л. Конституционное правосудие и принцип пропорциональности / В.Л. Толстых // Российское правосудие. - 2009. - № 12. - С.47-56. Так к примеру, Конституционный Суд Латвийской Республики, можно сказать, дословно воспринял принцип соразмерности, и рассматривая конституционность нормы, предусматривающую отложение забастовки в случае обращения в суд о признании заявления о такой забастовке незаконной, не только описал каждый тест принципа соразмерности, но и построил свое решение в соответствии с ними. В частности, суд указал, что такая законодательная мера преследует легитимную цель, так как она направлена на защиту интересов работодателя, не участвующих в забастовке работников и благосостояния всего общества, а возможность судебного обжалования такого заявления о забастовке непосредственно направлена на защиту указанных целей. Далее суд указал, что отложение забастовки в максимальном объеме на 7 дней является не значительным ограничением права на забастовку, но позволяет защитить права других заинтересованных лиц, таким образом баланс не нарушен. В завершении судебной аргументации Конституционный Суд исследует другие меры, но приходит к выводу, что менее ограничительных средств способных обеспечить такого уровня защиту конкурирующим правам на данный момент нет. Таким образом данное ограничение было признано соразмерным. Решение Конституционного Суда Латвийской Республики от 16 мая 2007 года, по делу № 2006-41-01 [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.satv.tiesa.gov.lv/wp-content/uploads/2006/12/2006-42-01_Spriedums_RU.pdf

А вот к примеру, Конституционный Совет Франции, рассматривая уголовно-процессуальные положения относительно обработки персональных данных указал, что свобода, провозглашённая второй статьей Декларации прав человека и гражданина 1789 года, подразумевает право на уважение частной жизни. В связи с этим сбор, регистрация, удержание и передача персональных данных должны быть обоснованы по соображениям общественного интереса и реализованы в адекватной и пропорциональной данной цели форме. Решение Конституционного Совета Франции № 2017-670 QPC от 27 октября 2017 года [Электронный ресурс] Режим доступа: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/2017/2017-670-qpc/decision-n-2017-670-qpc-du-27-octobre-2017.149951.html. Как видно, данная правовая позиция отличается от описанного принципа и в отличии от латвийского суда Конституционный Совет не пытался выявить и оценить иные возможные меры, которыми можно достичь легитимной цели, а оценивал исключительно данную норму.

Такое активное распространение принципа соразмерности оказалось следствием его закрепления на межгосударственном уровне в частности в рамках Европейской Союза и Совета Европы. Согласно пункту 4 статьи 5 Договора о Европейском Союзе принцип соразмерности ограничивает компетенцию Европейского Союза - "содержание и форма действий Союза не выходят за рамки того, что необходимо для достижения целей Договоров" Европейский Союз: Основополагающие акты в редакции Лиссабонского договора с комментариями / Отв. ред. С.Ю. Кашкин. - М.: НИЦ Инфра-М, 2013. - С.173..

Конвенция и прецедентное право Совета Европы также ставят определенные пределы усмотрению государств. Права и свободы могут быть ограничены только законом, в связи с прямым указанием на это Конвенцией. Более того, государственные меры, ограничивающие права и свободы должны преследовать легитимные цели и отвечать действительным потребностям, возникающих в демократическом обществе. Принцип соразмерности активно используется судебными органами данных организаций в рамках рассмотрения дел связанных с ограничением прав граждан, закрепленных Конвенцией о защите прав человека и основных свобод и Хартией Европейского Союза об основных правах.

Так как принцип соразмерности был воспринят из практики Федерального Конституционного Суда Германии в его применении Европейские Суды в определенной части придерживаются структуры описанного теста. Однако, следует отметить, что в случае ограничения прав граждан государствами членами Европейского Союза Суд ЕС применяет тест на соразмерность в усеченной форме и такой тест "включает два компонента: целесообразность и необходимость. Суд в основном проверяет соблюдение второго критерия, поскольку на момент рассмотрения дела отрицательные последствия принятой меры, как правило, уже поддаются оценке" Европейское право. Право Европейского Союза и правовое обеспечение защиты прав человека / Отв. ред. Л.М. Энтин. - 3-е изд., пересмотр. и доп. - М.: Норма: НИЦ Инфра-М, 2012. - С. 303..

Принцип соразмерности в общеевропейском смысле неразрывно связывается со становлением и формирование Конституционализма, ядром которого, несомненно, является Конституция. В этом плане Российская Федерация также не осталась в стороне, и после принятия Конституции Российской Федерации в 1993 году оформление принципа соразмерности в национальном правопорядке не заставило себя долго ждать.

Таким образом соразмерность, являясь неотъемлемой частью справедливости, со временем оформилась в качестве самостоятельного правового принципа, в основе которого лежит четырехчастная структура, и который в той или иной степени был воспринят в практике, как надгосударственных судебных органов, так и в практике высших национальных судов, наибольшее влияние оказав на деятельность органов конституционного контроля.

Пределы ограничения прав и свобод человека и гражданина, и их влияние на оценку соразмерности

Проверка конституционности закона по жалобам на нарушения конституционных прав и свобод и по запросам судов относится к полномочиям Конституционного Суда Российской Федерации согласно части 4 статьи 125 Конституции Российской Федерации. Данная проверка производится исходя из конституционных критериев оценки законодательного регулирования прав и свобод, в качестве которых выступают принципы справедливости, равенства и соразмерности. Постановление Конституционного Суда РФ от 30.10.2014 N 26-П "По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 3 Федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части реализации мер по повышению престижа и привлекательности военной службы по призыву" в связи с запросом Парламента Чеченской Республики" / "Вестник Конституционного Суда РФ". N 1. 2015.

Принцип соразмерности напрямую не закреплен в Конституции Российской Федерации, он получил свое оформление и юридическое наполнение посредством толкования Конституционного Суда Российской Федерации. Орган конституционной юстиции выводит принцип соразмерности из принципа юридического равенства. Постановление Конституционного Суда РФ от 14.02.2013 N 4-П "По делу о проверке конституционности Федерального закона "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и Федеральный закон "О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях" в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы и жалобой гражданина Э.В. Савенко" / Вестник Конституционного Суда РФ. N 4. 2013. Рассматриваемый принцип, обусловленный тем, что Российская Федерации является правовым государством, переходит в ранг общеправовых, который в силу прямого действия является неотъемлемым элементом деятельность не только законодательного, но и иных органов государственной власти. Базовой конституционной нормой из которой выводится принцип соразмерности является статья 55 Конституции Российской Федерации, которая устанавливает, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства. А также часть 2 статьи 55, которая запрещает издавать законы умаляющие или отменяющие права и свободы человека и гражданина. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ, от 05.02.2014 N 2-ФКЗ, от 21.07.2014 N 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. 04.08.2014. № 31 ст. 4398. Таким образом помимо того, чтобы соответствовать принципу соразмерности данные ограничения должны устанавливаться федеральными законом и не нарушать само существо конституционных прав. Также Конституционный Суд Российской Федерации прежде чем провести оценку соразмерности ограничения прав граждан указывает на то, что затрагиваемое право не является абсолютным. Постановление Конституционного Суда РФ от 18.05.2012 N 12-П "По делу о проверке конституционности положений части 2 статьи 20.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пункта 3 части 4 статьи 5 и пункта 5 части 3 статьи 7 Федерального закона "О собраниях, митингах, демонстрациях, шествиях и пикетированиях" в связи с жалобой гражданина С.А. Каткова" / Вестник Конституционного Суда РФ. N 4. 2012. Соответственно, это говорит о том, что в конституции есть и абсолютные права. Источник абсолютных прав возможно усмотреть в положениях, закрепленных статьей 56 Конституции Российской Федерации, которая устанавливает перечень конституционных прав, которые не могут быть ограничены в период чрезвычайного положения. Гасанов, К.К., Стремоухов, А.В. Абсолютные права человека и ограничения прав / К.К. Гасанов, А.В. Стремоухов // Правоведение. - 2004. - № 1. - с. 167. Такой вывод следует из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации о том, что по части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации могут быть ограничены права не являющиеся абсолютными и не относящиеся к таким правам, которое не могут быть ограничены ни при каких обстоятельствах. Постановление Конституционного Суда РФ от 17.12.1996 N 20-П "По делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части первой статьи 11 Закона Российской Федерации от 24 июня 1993 года "О федеральных органах налоговой полиции" / Вестник Конституционного Суда РФ. N 5. 1996. Критики данного подхода замечают, что статья 56 Конституции Российской Федерации относится исключительно к чрезвычайному положению и не устанавливает ни иерархию прав, ни их абсолютный характер. Троицкая А.А. Пределы прав и абсолютные права: за рамками принципа пропорциональности? / А.А. Троицкая // Сравнительное Конституционное Обозрение. - 2015. - № 2. - с. 45-69. Хотя такая критика противоречит буквальному толкованию указанной правовой позиции. В частности, ссылаясь на часть 3 статьи 56 Конституции Российской Федерации Конституционный Суд Российской Федерации указывает, что не подлежит ограничению и умалению достоинство личности. Определение Конституционного Суда РФ от 19.12.2017 N 2870-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Жуковой Людмилы Михайловны на нарушение ее конституционных прав статьей 319 Уголовного кодекса Российской Федерации" / СПС "Консультант Плюс". Однако, в данном контексте необходимо обратиться к уже упоминаемому Постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 28 июня 2007 года № 8-П, в котором не смотря на вывод суда о том, что право на погребение является одной из гарантий достоинства личности, его ограничение было признано непротиворечащим конституции. Постановление Конституционного Суда РФ от 28.06.2007 N 8-П "По делу о проверке конституционности статьи 14.1 Федерального закона "О погребении и похоронном деле" и Положения о погребении лиц, смерть которых наступила в результате пресечения совершенного ими террористического акта, в связи с жалобой граждан К.И. Гузиева и Е.Х. Кармовой" / Вестник Конституционного Суда РФ. N 4. 2007. Исходя из чего можно сделать вывод, что достоинство личности может быть ограничено в процессе балансирования с другими конституционными ценностями.

Подобный подход можно проследить и в практике Европейского суда по права человека. ЕСПЧ признает абсолютный характер за статьей 3 Европейской конвенции по правам человека, которая запрещает пытки и унижающие человеческое достоинство обращение и наказание. Данная ценность не может быть ограничена даже в целях борьбы с терроризмом и обеспечения национальной безопасности. Eur. Court H. R. Case of Labita v. Italy. Application no. 26772/95. Judgment of 6 April 2000 [Электронный ресурс] Режим доступа: URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58559. Рассматривая дело "Ходорковский против Российской Федерации", Суд пришел к выводу, что такая государственная мера, как содержание обвиняемого за решеткой в зале судебного разбирательства, нарушает человеческое достоинство, т.к. такое положение перед публикой унижало его в его же собственных глазах и вызывало чувство неполноценности. Eur. Court H. R. Case of Khodorkovskiy v. Russia. Application no. 5829/04. Judgment of 31 May 2011 [Электронный ресурс] Режим доступа: URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-104983. Таким образом, если суд признает, что данная мера затрагивает достоинство личности, то не должно иметь никакого значения характеристика конкретного лица, вменяемое ему преступление и иные факторы, а определяющим должны являться испытываемые страдания данного лица. Но уже в деле "Титаренко против Украины", в котором заявитель также указывал на испытываемое им унижение, когда он находился в "клетке" во время судебного слушая, ЕСПЧ пришел к выводу, что так как заявитель обвинялся в особо тяжком преступлении против сотрудников полиции и данное дело не было широко освещено в средствах массовой информации, достоинство личности не нарушено, а мера была оправдана и в обстоятельствах настоящего дела не являлась чрезмерной. Eur. Court H. R. Case of Titarenko v. Ukraine. Application no. 31720/02. Judgment of 20 September 2012 [Электронный ресурс] Режим доступа: URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-113273. Тем самым, хотя в решении нет ссылок на оценку соразмерности ограничения, фактически было проведено балансирование, чего абсолютные права не предполагают. Дело в том, что казусы, затрагивающие достоинство личности, не сводятся исключительно к пыткам, их диапазон гораздо шире. В связи с чем, указывать на абсолютную природу человеческого достоинства в каждом случае не представляется возможным, и балансирование является необходимым. Kumm, Mattias and Walen, Alec D., Human Dignity and Proportionality: Deontic Pluralism in Balancing (January 2, 2013) [Электронный ресурс] Режим доступа URL: https://www.researchgate.net/publication/256043600_Human_Dignity_and_Proportionality_Deontic_Pluralism_in_Balancing.

Рассматривая данную проблематику и также анализируя судебную практику А.А. Троицкая, приходит к выводу, что, говоря об абсолютных правах, все же речь идет скорее об основном содержании права. В частности, абсолютное ядро права на достоинство составляет запрет пыток, которое не может быть нарушено. В связи с чем, автор предлагает воздержаться от таких крайностей, как неограниченное балансирование и абсолютизация прав человека, и осуществлять балансирование конкурирующих прав на основе принципа соразмерности, но с учетом основного содержания прав человека. Троицкая А.А. Пределы прав и абсолютные права: за рамками принципа пропорциональности? / А.А. Троицкая // Сравнительное Конституционное Обозрение. - 2015. - № 2. - с. 54. Следует отметить, что данное предложение не противоречит описанному подходу к пониманию конституционных прав, как принципов. Более того, "принципиальная" теория это и предполагает, так как согласно ей, абсолютных прав быть не может иначе конституционные права потеряют свое главное свойство - быть реализованными в наибольшей степени. Как замечает Р. Дворкин: "Чем более ограниченной является область действия принципа, тем с наибольшей вероятностью его можно назвать абсолютным" Дворкин Р. О правах всерьез / Пер. с англ.; Ред. Л.Б. Макеева. - М.: "Российская политическая энциклопедия" (РОССПЭН), 2004. - с. 353.. Но и к выхолащиванию какого-либо права поиск соразмерного баланса привести не может, иначе подход к конституционным правам, как принципам, ничем не будет отличаться от ситуации конкуренции норм и потеряет свое назначение, так как основной сущностью "принципиальной" теории является положение об одновременном действии конкурирующих прав.