Параграф 1. Ретроспектива правового регулирования института недобросовестной конкуренции в отечественном и зарубежном законодательстве

В первую очередь, говоря о недобросовестной конкуренции, необходимо упомянуть Парижскую конвенцию по охране промышленной собственности Конвенция по охране промышленной собственности [Электронный ресурс] : заключена в Париже в 30 мар. 1967 г. // Закон. 1999. № 7. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»., которая на международном уровне закрепила понятие «недобросовестная конкуренция». В первоначальной редакции от 1883 года статья 10 bis, посвященная недобросовестной конкуренции отсутствовала, она появилась только после принятия Бельгийского акта от 1900 года Конвенция по охране промышленной собственности. Брюссельский акт [Электронный ресурс] : заключен в Брюсселе 14 дек. 1900 г. // Справ.-правовая система «WIPO Lex». URL : http://www.wipo.int/wipolex/ru/details.jsp?id=12994 (дата обращения : 20.04.2018).. Итак, актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В этот же период времени недобросовестная конкуренция становится предметом правового регулирования законодательства стран Европы и США. Безусловно, регулирование конкуренции на законодательном уровне появилось гораздо раньше и попытки регулирования недобросовестной конкуренции также встречались, например, во французских ордонансах, посвященных торговле. С XVI в., французские короли пытались урегулировать торговые отношения путем издания ордонансов. Одним из наиболее значительных ордонансов был Hospital'а от 1563 г., изданный по просьбе купечества для того, чтобы «ввести в торговый оборот добросовестность и сократить процессы между купцами» Каминка, А. И. Очерки торгового права. Вып. 1. СПб., 1911. с. 47.. Стоит также упомянуть так называемые законы Шермана (Sherman) от 1890 года Антитрестовский закон [Электронный ресурс] : принят 2 июля 1890 г. // URL : https://www.ourdocuments.gov/doc.php?flash=false&doc=51&page=transcript (дата обращения : 20.04.2018). и Клейтона (Clayton) от 1914 года Антитрестовский закон [Электронный ресурс] : принят 15 окт. 1914 г. // URL : https://www.britannica.com/event/Clayton-Antitrust-Act (дата обращения : 20.04.2018).. Эти акты впервые в США на законодательном уровне закрепили регулирование отношений в сфере конкуренции, но нормы, посвященные недобросовестной конкуренции, к сожалению, отсутствовали. Вопросы недобросовестной конкуренции, затрагивающей объекты интеллектуальной собственности, отражены в основном в Законе о товарных знаках 1946 г. в редакции 1988 г. (Закон Лэнхема) О товарных знаках [Электронный ресурс] : Закон США от 5 июля 1946 г. // Доступ из справ.-правовой системы «WIPO Lex». URL : http://www.wipo.int/wipolex/ru/details.jsp?id=3943 (дата обращения : 20.04.2018).. Он посвящен вопросам так называемой «паразитарной конкуренции», при которой происходит присвоение таких экономических ценностей конкурента, как, например, ноу-хау или иные деловые секреты, которые обладатель намеревался сохранить в тайне. Также закон закрепляет право на эффективную защиту от недобросовестной конкуренции способами, указанными в законе. К таким способам защиты закон относит, например, принятие решения суда по определению права на регистрацию товарного знака, решение об отмене регистрации полностью или частично, восстановление отмененных регистраций.

В законодательстве США, в частности в законе о Федеральной торговой комиссии США О Федеральной торговой комиссии [Электронный ресурс] : закон США от 26 сент. 2016 г. // URL : https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/statutes/federal-trade-commission-act/ftc_act_incorporatingus_safe_web_act.pdf (дата обращения : 20.04.2018). отсутствует перечень актов недобросовестной конкуренции. В ст. 5 вышеуказанного закона декларируется запрет на использование недобросовестных методов конкуренции в торговле или ее влияние на торговлю, а также нечестные или обманные действия, или практики, затрагивающие торговлю.

Во Франции отсутствует специальное законодательство, регулирующее недобросовестную конкуренция. При этом французские суды опираются на общие гражданско-правовые нормы о деликтах, закрепленные в ст. ст. 1382 и 1383 Французского гражданского кодекса Гражданский кодекс Французской Республики [Электронный ресурс] : ред. от 02 мар. 2017 г. // Доступ из справ.-правовой системы «WIPO Lex». URL : http://www.wipo.int/wipolex/ru/details.jsp?id=17359 (дата обращения : 20.04.2018). (далее - ГК Франции). Такой подход позволяет формировать максимально гибкую позицию в отношении того, что можно признавать недобросовестной конкуренцией. Данные особенности, как указывает К. Ю. Тотьев, обосновывают первостепенное значение судебной деятельности, которая во многом на основе прецедентного характера определяет понятие недобросовестной конкуренции как совокупность средств конкуренции, противоречащих закону или обычаям, совершающихся во вред конкуренту Тотьев, К. Ю. Недобросовестная конкуренция во Франции и России: сравнительно-правовая характеристика [Электронный ресурс] // Законодательство и экономика. 2007. № 2. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». . В этом плане французское законодательство кардинально отличается от отечественного законодательства, где понятие недобросовестной конкуренции регламентировано и нет необходимости применять общие гражданско-правовые нормы о деликтах. Что касается актов недобросовестной конкуренции, то во французской судебной практике принято выделять смешение, дискредитацию, дезорганизацию и паразитирование, которое появилось относительно недавно.

Германское законодательство о недобросовестной конкуренции имеет долгую историю. Первый закон против недобросовестной конкуренции был принят 07 июня 1909 года и просуществовал до 16 июня 2004 года, до момента принятия нового Закона против недобросовестной конкуренции О борьбе с недобросовестной конкуренцией : закон Федеральной Республики Германия от 3 июля 2004 г. [Электронный ресурс] // Доступ из справ.-правовой системы «WIPO lex». URL : http://www.wipo.int/wipolex/ru/details.jsp?id=14027 (дата обращения : 20.04.2018). (Далее - Закон, новый закон).

Центральное место в новом законе занимает понятие «Коммерческие практики» - это любое поведение лица в интересах собственного бизнеса или третьего лица до, во время или после заключения коммерческой сделки, осуществление которой объективно связано с содействием продаже или закупке товаров или услуг, или с заключением или выполнением договора, касающегося товаров или услуг. В отличие от российского законодательства, немецкое законодательство не оперирует понятием «недобросовестная конкуренция». Раздел 3 Закона устанавливает запрет на недобросовестную коммерческую практику. Коммерческие практики, направленные на потребителей, будут признаваться недобросовестными, если они не соответствуют профессиональному уровню и могут влиять или искажать экономическое поведение потребителей. Также Закон говорит о случаях, когда коммерческие практики всегда будут признаваться незаконными. Незаконное использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, согласно данному закону, связывается с введением в заблуждение - незаконная коммерческая практика, которая используется для того, чтобы заставить потребителя или другого участника рынка принять решение о заключении сделки (транзакционное решение), которое он не принял бы при условии обладания информацией о ложных заявлениях или иной недостоверной информации о предпринимателе. Это является единственным упоминанием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации в данном законе. Однако, закон описывает большое количество актов недобросовестной конкуренции, отдельно рассматривается недобросовестная реклама, навязывание и другие. Определение незаконных недобросовестных коммерческих практик является базовым и используется только если в законе нет специального запрета конкретного акта недобросовестной конкуренции.

В российском праве недобросовестная конкуренция достаточно новое явление. Несмотря на присоединение Советского Союза О ратификации Стокгольмского акта Парижской конвенции по охране промышленной собственности и Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности : указ Президиума ВС СССР от 19 сен. 1968 г. № 3104-VII [Электронный ресурс] // Ведомости ВС СССР. 1968. № 40. Ст. 363. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». к Парижской конвенции по охране промышленной собственности, датируемое 19 сентября 1968 года, внутреннее законодательство Советского Союза практически не оперировало понятием «недобросовестная конкуренция». Поэтому ст. 10.bis Парижской конвенции носила для целей правоприменения на территории СССР исключительно декларативный характер.

Только в конце 80-х годов прошлого века нормы о пресечении недобросовестной конкуренции были включены в ряд подзаконных актов, регулирующих отношения в сфере внешнеэкономической деятельности. Так, в п. 2 Постановления Совета Министров СССР от 2 декабря 1988 года № 1405 «О дальнейшем развитии государственных, кооперативных и других общественных организаций» О дальнейшем развитии внешнеэкономической деятельности государственных, кооперативных и иных общественных предприятий, объединений и организаций : Пост. Совмина СССР от 2 дек. 1988 г. № 1405 [Электронный ресурс] // Свод законов СССР. 1989. № 2. Ст. 7. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». содержалось правило, согласно которому Государственной внешнеэкономической комиссии Совета Министров СССР предоставлялось право приостановления экспортно-импортных операций производственных кооперативов в случаях, когда имеет место недобросовестная конкуренция.

Далее нормы о недобросовестной конкуренции были включены в Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик : утв. ВС СССР 31 мая 1991 г. № 2211-1 (в ред. от 3 мар. 1993 г.) [Электронный ресурс] // Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. № 26. Ст. 733. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. Согласно абз. 4 п. 3 ст. 5 не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами, использование предпринимателями гражданских прав в целях ограничения конкуренции, в том числе: совершение недобросовестных действий, направленных на ущемление законных интересов лица, ведущего аналогичную предпринимательскую деятельность, и потребителей (недобросовестная конкуренция), в частности, путем введения потребителей в заблуждение относительно изготовителя, назначения, способа и места изготовления, качества и иных свойств товара другого предпринимателя, путем некорректного сравнения товаров в рекламной и иной информации, копирования внешнего оформления чужого товара и иными способами. Меры по борьбе с недобросовестной конкуренцией устанавливаются законодательными актами. На данном этапе недобросовестная конкуренция определялась через открытый перечень действий, которые признаются недобросовестными и ущемляют законные интересы лица, ведущего аналогичную предпринимательскую деятельность.

Далее упоминание о недобросовестной конкуренции встречается в Законе «О собственности РСФСР» О собственности в РСФСР : закон РСФСР от 24 дек. 1990 г. № 443-1 (в ред. от 24 июня 1992 г., с изм. от 1 июля 1994 г.) [Электронный ресурс] // Ведомости СНД РСФСР и ВС РСФСР. 1990. № 30. Ст. 416. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». . Согласно абз. 2 п. 9 ст. 2 ущерб, причиненный собственником вследствие злоупотребления своим монопольным или иным доминирующим положением, использования недобросовестных методов предпринимательства (недобросовестной конкуренции) и совершения иных действий, ущемляющих права и охраняемые законом интересы других лиц, подлежит возмещению в полном объеме.

Следующим, более серьезным этапом развития правового регулирования недобросовестной конкуренции стало принятие Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках : закон РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 [Электронный ресурс] // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. № 16. Ст. 499. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. Ст. 10 данного закона содержала только перечисление форм недобросовестной конкуренции, впервые была прямо закреплена форма недобросовестной конкуренции с использованием средств индивидуализации - самовольное использование товарного знака, фирменного наименования или маркировки товара, а также копирование формы, упаковки, внешнего оформления товара другого хозяйствующего субъекта. О. А. Городов отмечает, что все стремления законодателя как-то приобщиться в содержательном, а главное, в сущностном плане к правилам, закрепленным в ст. 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, посредством внесения изменений в ст. 10 Закона РСФСР, а впоследствии и в одноименную статью Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» успехом не увенчались Городов, О. А. Недобросовестная конкуренция : теория и правоприменительная практика. М. : Статут, 2008. С. 15. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». .

Недобросовестная конкуренция также упоминалась в Федеральном законе «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» О защите конкуренции на рынке финансовых услуг [Электронный ресурс]: федер. закон от 23 июня 1999 г. № 117-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1999. № 26. Ст. 3174. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». . Закон закреплял понятие и формы недобросовестной конкуренции. Так, под недобросовестной конкуренцией на финансовых рынках понимается действия финансовых организаций, направленные на приобретение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащие законодательству Российской Федерации и обычаям делового оборота и причинившие или могущие причинить убытки другим финансовым организациям - конкурентам на рынке финансовых услуг либо нанести ущерб их деловой репутации.

Законодательство о пресечении недобросовестной конкуренции в разных государствах существенно различается. Конечно, есть схожие черты, однако институт пресечения недобросовестной конкуренции занимает разное место в законодательстве иностранных государств.

Наиболее подробное регулирование недобросовестная конкуренция в общем и недобросовестная конкуренция с использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации в частности получила в Федеральном законе «О защите конкуренции» О защите конкуренции [Электронный ресурс] : федер. закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2006. № 31. Ст. 3434. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». (далее - Закон «О защите конкуренции»), а Федеральным законом № 275-ФЗ от 5 октября 2015 года О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации [Электронный ресурс] : федер. закон от 5 окт. 2015 г. № 275-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2015. № 41. Ст. 5629. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». введена глава 2.1, которая полностью посвящена недобросовестной конкуренции и более подробно описывает все акты недобросовестной конкуренции.

Параграф 2. Соотношение правовых институтов исключительного права и недобросовестной конкуренции

Согласно п. 9 ст. 4 Закон «О защите конкуренции» под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Это более узкое и формализованное понятие, чем данное в Парижской конвенции. Оно включает в себя несколько важных элементов. Во-первых, действия хозяйствующих субъектов направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности. Это признак, характеризующий цель недобросовестной конкуренции и конкуренции в целом. Во-вторых, действия должны противоречить законодательству РФ, обычаям делового оборота. Т. У. Даурова Даурова, Т. У. Недобросовестная конкуренция : эволюция понятия [Электронный ресурс] // Конкуренция и право. 2016. № 4. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». соглашается с мнением О. А. Городова Городов, О. А. К понятию недобросовестной конкуренции [Электронный ресурс] // Конкурентное право. 2011. № 1. С. 34. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». о практической безнадежности оценки действий хозяйствующего субъекта на предмет его противоречия обычаям делового оборота. Действительно, учитывая, что большинство обычаев существуют применительно к обязательственным правоотношениям, довольно сложно сконструировать ситуацию, когда действие лица будет признано недобросовестной конкуренцией по причине нарушения какого-либо обычая.

В-третьих, законодатель постарался включить в определение недобросовестной конкуренции не только необходимость соблюдения норм права. Действия лица должны противоречить требованиям добропорядочности, разумности и справедливости для признания этих действий недобросовестной конкуренцией. В литературе выделяется несколько теорий, в числе которых есть теория, предложенная С. А. Паращуком Паращук, С. А. О правовой конструкции акта недобросовестной конкуренции (теоретический аспект) // Предпринимательское право в рыночной экономике / отв. ред. Е. П. Губин, П. Г. Лахно. М. : 2004. С. 159.. Суть данной теории заключается в недопустимости злоупотребления правом при осуществлении конкуренции. В доктрине встречаются точки зрения, которые отождествляют недобросовестную конкуренцию с злоупотреблением правом. Но не стоит забывать, что злоупотребление правом возможно только при условии наличия соответствующего права. В таком случае возникает вопрос: каким правом лицо может злоупотребить в данном случае? Как таковое право на конкуренцию не закреплено, Конституция РФ Конституция Российской Федерации [Электронный ресурс] : принята всенародным голосованием 12 дек. 1993 г. // Рос. газ. 1993. № 237. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». в статье 8 гарантирует поддержку конкуренции, Закон «О защите конкуренции» обеспечивает поддержку и защиту конкуренции, предупреждает и пресекает недобросовестную конкуренцию. Возможно, под злоупотреблением правом мы можем понимать злоупотребление исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, которое может быть признано актом недобросовестной конкуренции. В. И. Еременко, например, в своих рассуждениях приходит к выводу, что следуя логике сторонников признания недобросовестной конкуренции разновидностью злоупотребления правом, можно сделать абсурдное заключение о наличии у лица права на недобросовестную конкуренцию Еременко, В. И. Недобросовестная конкуренция во взаимосвязи с объектами интеллектуальной собственности // Биржа интеллектуальной собственности. 2014. № 6. С. 2..

Стоит упомянуть известное Определение Конституционного Суда РФ № 450-О-О от 1 апреля 2008 года Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ЗАО «Московский завод плавленых сыров «КАРАТ» на нарушение конституционных прав и свобод положениями статьи 4 и пункта 2 статьи 10 Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», статьи 4 и части 2 статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции», пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации : Определение Конституционного Суда РФ от 1 апр. 2008 г. № 450-0-0 [Электронный ресурс] // Вестник Конституционного суда РФ. 2008. № 6. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»., где сформулированы следующие тезисы. Во-первых, требования добропорядочности, разумности и справедливости расширяют область судебного усмотрения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции. Во-вторых, существует взаимосвязь условий применения соответствующих норм антимонопольного законодательства, правовых последствий «злоупотребления правом» и «использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции», что позволяет суду в каждом конкретном случае с помощью понятийного аппарата антимонопольного законодательства обосновывать отказ в защите того или иного субъективного права в соответствии с п. 2 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) : федер. закон от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ // Собр. Законодательства Рос. Федерации. 1994. № 32. Ст. 3301. на основе исследования конкурентной тактики правообладателя.

Оперирование категориями добропорядочность (добросовестность), разумность, справедливость, злоупотребление правом при оценке действий конкурента находится очень близко к смыслу конвенционного определения недобросовестной конкуренции. Для признания действий недобросовестной конкуренцией необходимо будет установить недобросовестность, неразумность и несправедливость, признак нарушения норм права не является решающим, так как недобросовестная конкуренция может проявляться и в совершенно законных действиях, однако осуществляемых во вред другому лицу.

Требование действовать добросовестно, справедливо и разумно, соблюдать права и интересы иных участников предъявляется ко всем участникам гражданских правоотношений. Как отмечает М. М. Агарков, «начало доброй совести, введенное в надлежащие рамки, означает не что иное, как честность в отношениях между людьми. Оно означает, что каждый должен оправдать то доверие, без которого невозможно совершение гражданских сделок. Начало доброй совести означает борьбу с прямым или косвенным обманом, с использованием чужого заблуждения или непонимания» Агарков, М. М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Избранные труды по гражданскому праву : в 2 т. Т. 2. С. 374-376.. В.П. Грибанов определял категорию «добросовестность» как некие субъективные границы, установленные непосредственно для лица, осуществляющего то или иное субъективное гражданское право, границы его личной, индивидуальной свободы Грибанов, В. П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М., 1972. С. 18-19..

Если добросовестность и справедливость -- это общие требования законодателя к участникам гражданского оборота, отражение моральных принципов и границ дозволенного, установленных в обществе, то критерий противоречия требованиям разумности, на первый взгляд, кажется неуместным. Определение разумности можно встретить в Постановлении пленума ВС РФ от 30 июля 2013 года № 62 О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица : Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 62 [Электронный ресурс] // Экономика и жизнь. 2013. № 34. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». . В данном постановлении разумность определяется через противоположную категорию неразумности. Итак, разумность для единоличного исполнительного органа юридического лица - это действия по получению необходимой информации и принятие решения на основе имеющейся информации, соблюдение установленных законодательством или корпоративными правилами процедур принятия решений. Для определения понятия «разумность» в целях разрешения вопроса о применении критерия «нарушения разумности» при определении недобросовестной конкуренции следует также обратиться к определению предпринимательской деятельности, указанной в ст. 2 ГК РФ - самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Цель предпринимательской деятельности - извлечение прибыли. Соответственно, разумность, с точки зрения хозяйствующего субъекта (предпринимателя) - деятельность по принятию решений, направленных на получение прибыли. Разумность равно получение прибыли, а конкурентная борьба направлена на увеличение своей прибыли и уменьшение прибыли других участников рынка. Значит, что разумность будет присутствовать всегда, в том числе и при недобросовестной конкуренции. С другой стороны, под разумностью можно понимать осознание правомерности своих действий, тогда данный критерий можно использовать для оценки действий в качестве недобросовестной конкуренции. Д.А. Петров дает следующее толкование разумности - критерий, позволяющий установить соответствие поведения определенного хозяйствующего субъекта деперсонализированным стандартам ожидаемого поведения любого участника гражданского оборота; очевидное отклонение поведения такого участника будет свидетельствовать о неразумности Петров, Д. А. Недобросовестная конкуренция и категории добропорядочности, разумности и справедливости: анализ правоприменительной практики [Электронный ресурс] // Мониторинг правоприменения. URL : http://pravoprim.spbu.ru/yurisprudentsiya/kommercheskoe-chastnoe-pravo/item/203-nedobrosovestnaya-konkurenciya-i-kategorii-dobroporyadochnosti-razumnosti-i-spravedlivosti-analiz-pravoprimenitelnoj-praktiki/ (дата обращения : 20.04.2018).. То есть деперсонализированный стандартный участник гражданского оборота будет действовать в соответствии с нормами законодательства, разумно, добросовестно и справедливо.

В-четвертых, действия хозяйствующего субъекта должны причинить или иметь реальную возможность причинить убытки иным хозяйствующим субъектам либо нанести вред деловой репутации.

В литературе многие ученые анализировали легальное определение и предпринимали попытки сформировать свое собственное. Обзор понятий предложенных авторами, изучающими проблемы недобросовестной конкуренции содержится в монографии О. А. Городова Городов, О. А. Недобросовестная конкуренция : теория и правоприменительная практика. С. 9-11.. Из вышеуказанного обзора видно, что дореволюционные авторы давали слишком общие понятия, которые не затрагивали сущностных аспектов недобросовестной конкуренции. Современные авторы более конкретны в своих суждениях, но зачастую они реконструируют легальное определение недобросовестной конкуренции, не привнося в него ничего нового. Есть точка зрения, что существенный недостаток легального определения - забвение законодателем интересов потребителей Даурова, Т. У. Указ. соч. С. 49.. Действительно, в первую очередь от недобросовестной конкуренции страдают потребители, например, при недобросовестной конкуренции, связанной с созданием смешения. Однако, Закон «О защите конкуренции» все-таки направлен на пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, а не на пресечение нарушения прав потребителей, поэтому упоминание потребителя в определении недобросовестной конкуренции без создания институтов защиты прав последнего в рамках антимонопольного законодательства кардинально ничего не изменит. Еще И. Я. Хейфец отмечал, что «закон о недобросовестной конкуренции в своем основании имеет в виду ограждение не потребителя, а находящихся в конкурентных отношениях торгово-промышленных деятелей» Хейфец, И. Я. Промышленные права и их хозяйственное значение в Союзе ССР и на Западе. М., 1930. С. 128. . Все-таки ключевой целью пресечения недобросовестной конкуренции является защита конкуренции на определенном товарном рынке.

Анализ зарубежного законодательства продемонстрировал отсутствие острой необходимости закрепления четкого легального определения недобросовестной конкуренции. Без каких-либо затруднений можно использовать общие нормы о деликтах или конвенционное определение, которое является намного более широким, чем отечественный вариант. Но для российского законодательства свойственно наличие дефиниций различных правовых институтов, в данном случае таким способом устанавливаются критерии для оценки действий хозяйствующих субъектов. Парадоксально, что большинство предложенных критериев, такие как добропорядочность (добросовестность), разумность и справедливость, являются, в свою очередь, оценочными категориями. Закрепление легального определения теряет всякий смысл, так как по существу от конвенционного определения, за исключением искусственного сужения сферы его применения, ничем не отличается.

Перейдем к вопросу взаимодействия недобросовестной конкуренции и исключительных прав. Не будем подробно останавливаться на анализе исключительного права с точки зрения его содержания, стоит только отметить, что исключительное право по своей правовой природе является имущественным, абсолютным правом, принадлежащим одному или нескольким лицам, включающем правомочие использования и распоряжения результатом интеллектуальной деятельности или средством индивидуализации. Исключительное право - это легальная монополия. Данное положение отражено, в том числе, в антимонопольном законодательстве. В соответствии с п. 4 ст. 10 Закона «О защите конкуренции» - запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением не распространяется на действия по осуществлению исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Но эта оговорка содержится в статье про доминирующее положение, а не в общих нормах закона или в специальной главе 2.1. Следовательно, нормы о недобросовестной конкуренции призваны сдерживать действие данной легальной монополии, так как абсолютно правомерное приобретение результата интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации может служить целям недобросовестной конкуренции.

Взаимосвязь исключительного права и недобросовестной конкуренции проявляется в п. 7 ст. 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) [Электронный ресурс] : федер. закон от 18 дек. 2006 г. № 230-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2006. № 52. Ст. 5496. (ред. от 1 июля 2017 г.). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». и в подп. 6 п. 2 ст. 1512 ГК РФ. В первом случае закреплена возможность защищать нарушенное актом недобросовестной конкуренции исключительное право, как способами, предусмотренными ГК РФ, так и в соответствии с антимонопольным законодательством. Во втором случае действия правообладателя, признанные в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией, могут являться основанием для оспаривания или признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку.

По мнению В. И. Еременко Еременко, В. И. Указ. соч. С. 5. норма п. 7 ст. 1252 ГК РФ приводит к неоправданному смешению института нарушения исключительного права (контрафакции) и института защиты от недобросовестной конкуренции, что негативно сказывается на правоприменительной практике. Например, в ст. 14.5 Закона «О защите конкуренции» устанавливает запрет на недобросовестную конкуренцию путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту. А ст. 14.4 Федеральный закон «О защите конкуренции» устанавливает запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг. Что является практически идентичным составу контрафакции, указанной в ст. 1515 ГК РФ.

Статья 1252 ГК РФ предусматривает одновременное применение способов защиты исключительного права предусмотренных ГК РФ и антимонопольным законодательством. Однако, одновременное использование различных способов защиты влечет параллельное рассмотрение однородного спора в разных уполномоченных органах (Суд и антимонопольный орган), а также разные правовые последствия, например, изъятие из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение (п. 2 ст. 1515 ГК РФ) и перечисление по предписанию антимонопольного органа в федеральный бюджет дохода, полученного от действий, признанных недобросовестной конкуренцией (п. 3 ст. 51 Закона «О защите конкуренции»).

Нормы Части четвертой Гражданского кодекса РФ закрепляют исключительное право лица на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, а также устанавливает запрет на неправомерное использование исключительного права третьими лицами. В свою очередь, нормы о пресечении недобросовестной конкуренции призваны обеспечить конкуренцию, в том числе путем воспрепятствования злоупотреблением правом со стороны правообладателя. Институт исключительного права и институт пресечения недобросовестной конкуренции призваны обеспечить баланс между правообладателем и иными хозяйствующими субъектами, находящимися на одном товарном рынке.

ГЛАВА 2. Противодействие недобросовестной конкуренции с использованием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации