Адвокатское познание по уголовному делу

35

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Адвокатское познание по уголовному делу

Специальность: 12.00.09 - уголовный процесс, криминалистика и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность

Голованова Оксана Владимировна

Нижний Новгород - 2008

Работа выполнена на кафедре уголовного процесса Нижегородской академии МВД России.

Научный руководитель: доктор юридических наук, профессор Поляков Михаил Петрович

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор Королев Геннадий Николаевич;

кандидат юридических наук, доцент Обидина Людмила Борисовна

Ведущая организация: Волгоградская академия МВД России

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Проблема уголовно-процессуального познания входит в круг важнейших методологических проблем теоретической и практической юриспруденции. Особым блоком указанной проблематики выступает познавательная деятельность участников уголовного судопроизводства.

Традиционно приоритетное внимание в научных исследованиях уделялось познавательным аспектам функционирования государственных органов, ведущих уголовный процесс. Однако в последние годы заметно усилился интерес к когнитивным возможностям негосударственных субъектов уголовного судопроизводства, особое место среди которых занимают представители адвокатуры. Уголовно-процессуальный кодекс РФ значительно усилил законные познавательные возможности адвокатов, позаботившись не только о расширении доказательственных полномочий защитника, но и об укреплении информационных предпосылок реализации иных представительских функций адвоката. Познавательные аспекты адвокатской деятельности не были обойдены вниманием и в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре».

Анализ судебно-следственной практики показывает, что адвокаты активно включились в процесс реализации своих новых полномочий и добились на этом поприще значительных успехов. Вместе с тем, практическая реализация законных познавательных возможностей адвокатов обнажила несовершенство, декларативность, а порой и явную противоречивость законодательных положений. Стали очевидными и не известные ранее издержки практической состязательности между представителями официального юридического познания (следователи, дознаватели, прокуроры) и субъектами, исследующими обстоятельства дела преимущественно в частном порядке.

Потребность в скорейшем разрешении этих проблем сегодня крайне велика. Однако уголовно-процессуальная теория пока не предлагает готовых научных решений. Более того, и сама эта теория испытывает значительные сложности. Не оспаривая в целом важности информационно-познавательных аспектов функции защиты и оказания иной квалифицированной юридической помощи, представители юридической науки не могут найти взаимопонимания по целому ряду концептуальных вопросов. Наглядным примером отсутствия научного единодушия является дискуссия по вопросу о целесообразности и пределах адвокатского расследования. В этой связи значительно усиливается необходимость в разработке новых научных подходов и концепций. Перспективным в этом смысле видится разработка концепции адвокатского познания, позволяющей понять познавательную природу защиты и представительства с единых гносеологических позиций. Новое научное осмысление адвокатского познания позволит создать предпосылки для повышения эффективности обеспечения прав и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве.

Степень разработанности темы. Отдельные аспекты познавательной деятельности адвокатов исследовали А.С. Александров, В.Д. Арсеньев, В.С. Балакшин, Б.Т. Безлепкин, В.П. Божьев, Е.В. Васьковский, Л.Е. Владимиров, Ю.П. Гармаев, Г.А. Горский, М.М. Гродзинский, Н.А. Громов, А.А. Давлетов, В.С. Джатиев, Л.А. Зашляпин, В.И. Каминский, Н.Н. Ковтун, Г.Н. Козырев, Л.Д. Кокорев, Г.Н. Колбая, Ю.В. Кореневский, Н.П. Кузнецов, А.М. Ларин, Ю.Ф. Лубшев, П.А. Лупинская, П.И. Люблинский, И.Б. Михайловская, В.А. Новицкий, Г.П. Падва, И.Д. Перлов, И.Л. Петрухин, М.П. Поляков, Н.Н. Полянский, Е.В. Понькина, А.П. Рыжаков, В.М. Савицкий, П. Сергеич, В.К. Случевский, С.Д. Спасович, М.С. Строгович, В.Т. Томин, И.Л. Трунов, А.И. Трусов, Ф.Н. Фаткуллин, И.Я. Фойницкий, М.А. Фомин, А.А. Хмыров, М.А. Чельцов, С.А. Шейфер, А.А. Эйсман, П.С. Элькинд и другие.

Вместе с тем, разработки указанных исследователей могут рассматриваться лишь как отдельные предпосылки для концепции адвокатского познания. В работах предшественников познавательная деятельность адвокатов не рассматривалась как цельное явление, имеющее общую методологическую платформу независимо от реализуемой адвокатом функции. В имеющихся исследованиях преобладает дифференцированный подход, выделяющий отдельные познавательные аспекты, производные от конкретной процессуальной роли, выполняемой адвокатом. Кроме того, большинство исследований опирались на нормативные положения и теоретические концепции, утратившие свою актуальность.

Объект исследования - гносеологические, онтологические и правовые проблемы деятельности субъектов уголовно-процессуального познания.

Предмет исследования - теоретические, правовые и практические аспекты уголовно-процессуального познания, осуществляемого адвокатами в ходе оказания квалифицированной юридической помощи различным участникам уголовного судопроизводства.

Целью исследования является формирование цельного научного представления об объективных закономерностях, правовых и субъективных факторах, порождающих специфику адвокатского познания в современном уголовном процессе; разработка на основе этого знания предложений по оптимизации адвокатского познания в уголовном процессе.

Вышеуказанная цель исследования обусловила постановку и решение в диссертации следующих основных задач:

- дать определение понятия адвокатского познания;

- исследовать теоретические предпосылки адвокатского познания;

- обосновать целесообразность введения в научный оборот термина «адвокатское познание»;

- определить место адвокатского познания в структуре уголовно-процессуального познания;

- выявить специфические черты адвокатского познания;

- проанализировать правовой статус субъекта адвокатского познания;

- дать оценку правовых норм, регулирующих адвокатское познание во время досудебного производства и в суде;

- обосновать авторскую позицию на предмет, средства, задачи и цель адвокатского познания;

- выработать предложения по совершенствованию уголовно-процессуальных норм, регулирующих адвокатское познание.

В качестве методологической базы диссертационного исследования использовался диалектико-материалистический метод познания; применялись приемы формальной логики (дедукция, индукция, анализ и синтез); частно-научные методы: юридико-догматический, сравнительно-правовой, исторический, системный (обобщение следственной и судебной практики), социологический (интервьюирование и анкетирование).

Теоретической основой исследования послужили фундаментальные разработки отечественной философии, теории адвокатуры, науки уголовно-процессуального права, криминалистики и других смежных отраслей знания. Непосредственными источниками информации по теме исследования послужили монографии, учебные пособия, лекции, научные статьи, доклады и другие опубликованные материалы, отражающие те или иные стороны объекта и предмета исследования.

В качестве нормативной базы исследования использовались Конституция РФ, международные правовые акты, действующее уголовно-процессуальное и иное федеральное законодательство, постановления и определения Конституционного Суда РФ и разъяснения пленумов Верховного Суда РФ, иные нормативно-правовые акты, имеющие отношение к теме исследования.

Эмпирическую базу исследования составили материалы опубликованной судебной практики, результаты изучения 112 уголовных дел, рассмотренных судами в Нижегородской области. В ходе исследования были проинтервьюированы 86 адвокатов, 125 практических работников: следователей органов внутренних дел и прокуратуры, дознавателей.

Научная новизна исследования заключается в том, что диссертантом в свете положений УПК РФ впервые осуществлено комплексное монографическое исследование феномена адвокатского познания в отечественном уголовном судопроизводстве.

Проведенное исследование позволило автору сформулировать следующие положения, выносимые на защиту:

1. Адвокатское познание - познание обстоятельств произошедшего события, осуществляемое адвокатом (защитником или представителем участника процесса с той или иной стороны) и реализуемое как в непроцессуальной, так и в процессуальной форме с первоначальной задачей оказания юридической помощи по уголовному делу, а в итоге - с целью обоснования позиции по делу, отражающей интересы доверителя.

2. Адвокатское познание по своей гносеологической природе едино с познанием, которое осуществляется органами предварительного расследования и судом. Различия, существующие между ними, обусловлены факторами исторического, культурного, идеологического свойства, воплощенными в правовой форме.

3. Адвокатское познание в уголовном процессе имеет свой специфический предмет, который является производным от сформулированного в решениях юрисдикционных органов предмета уголовно-правового спора.

4. Целью адвокатского доказывания является обоснование своей правовой позиции по делу. Это подразумевает правильный выбор объекта познания, наилучшим образом отвечающий интересам его доверителя, и выяснение обстоятельств, входящих в этот объект, всеми доступными ему познавательными средствами и способами, не входя при этом в противоречие с законом и профессиональной этикой. Адвокатское познание носит дискретный характер. Из уголовно-процессуального познания оно выхватывает и делает предметом доказывания те объекты, которые несут в себе потенциальную возможность обосновать позицию доверителя по делу.

5. Адвокатское доказывание составляет часть адвокатского познания. Адвокатское познание становится доказыванием, когда адвокат представляет его результаты другим субъектам доказывания и предлагает их исследовать и оценить для принятия решения по юридически значимому вопросу или существу дела.

6. Адвокат в любом процессуальном качестве посредством доказывания обстоятельств дела в пользу своего доверителя выполняет функцию юридической помощи и защиты его интересов. Цель адвокатского доказывания в том, чтобы независимо от того, на какой стороне выступает адвокат (на стороне обвинения или на стороне защиты), способствовать восстановлению нарушенных прав и оказывать защиту посредством юридической помощи.

7. Истина по уголовному делу одна, но адвокат расширяет ее границы в пользу подзащитного. Адвокат познает такие стороны предмета судебного спора, знание которых способно помочь его доверителю. Активная часть его познавательной деятельности направлена на критическое исследование данных, полученных против его доверителя, и выявление тех обстоятельств, которые могут вести к вынесению решения в пользу доверителя.

8. Суммирование взглядов и позиций участников процесса, которые выражают их адвокаты, с позицией органов предварительного расследования, прокурора, других участников процесса дает эффект истины. Адвокатское познание обстоятельств, входящих в предмет доказывания, в части, улучшающей положение обвиняемого, гарантирует установление истины по делу.

9. Адвокатское доказывание включает в себя все элементы доказывания: обнаружение, собирание, проверку и оценку доказательств. Хотя как о самостоятельном элементе доказательственной деятельности адвоката можно говорить только применительно к собиранию им доказательств. Иные элементы адвокатского познания - проверка, оценка доказательств - значимы только в диалоговом, состязательном режиме с участием других субъектов, прежде всего, суда.

10. Досудебное адвокатское познание начинается с момента вступления адвоката в процесс, на какой бы стадии он не находился. Возможно производство адвокатского познания до возбуждения уголовного дела (с момента фактического задержания). Досудебное адвокатское познание не связано напрямую с процессуальными сроками, установленными законом для органов предварительного расследования в отношении стадии возбуждения уголовного дела и срока дознания или срока предварительного следствия. Оно может продолжаться и после окончания предварительного расследования и направления дела в суд, вплоть до начала предварительных слушаний, если таковые будут признаны необходимыми судом, и, участвуя в которых, защитник или представитель иного участника процесса будет осуществлять уже судебное адвокатское познание. Судебное адвокатское познание осуществляется на всех судебных стадиях уголовного судопроизводства. Несмотря на все процессуальные отличия судебных стадий друг от друга, главным и определяющим моментом для адвокатского познания будет то, что оно осуществляется перед судом в форме судебного доказывания, аргументации своей позиции. Особенностью судебного адвокатского познания является также то, что в нем сочетаются элементы внепроцессуального (внесудебного) познания адвоката и собственно судебного познания в форме судебного доказывания.

11. Адвокат является не только субъектом познания, но и субъектом доказывания. Адвокат вправе доказывать, то есть порождать своей деятельностью определенные результаты, которые не могут быть игнорированы не только противной стороной, но главное - судом. Адвокат, будучи субъектом доказывания, осуществляет одностороннюю познавательную и доказательственную деятельность, направленную на выдвижение и обоснование положений в пользу своего доверителя. Основу правосубъектности адвоката как участника доказывания по уголовному делу составляет право доказывать, а более точно - субъективное право защищать или доказывать свою правовую позицию правоприменителю. Формулирование и защита своей правовой позиции, то есть доказывание-обоснование, есть важнейшая часть адвокатского познания.

12. Формой процессуального существования адвоката является его позиция, а сущностью - адвокатское познание. Ядром адвокатской деятельности является познание.

13. Выход в разрешении проблемы, связанной с легализацией самостоятельного собирания адвокатом доказательств, видится не в придании следственной формы адвокатскому расследованию, не в наделении адвоката властными полномочиями на производство следственных действий, а тем более принудительных мер, не в бюрократизации и документализции его познавательной деятельности, а в расширении рамок допустимости для данных, полученных адвокатом.

14. Данные, полученные сторонами на стадии досудебного производства, в равной степени должны признаваться только предварительным фактическим материалом, а судебными доказательствами они могут стать только при представлении их суду, главным образом, из первоисточника.

15. Необходимо предусмотреть в законе механизм выдачи судом, по ходатайству адвоката, повесток с официальным вызовом лица в качестве свидетеля для дачи показаний в судебной процедуре, связанной с рассмотрением дела по существу или отдельного его вопроса (при реализации судебного контроля).

Обоснованность и достоверность исследования определяется комплексным характером исследования, а также репрезентативностью нормативно-правового, научного, методического и эмпирического материала.

В процессе исследования проведен анализ статистических данных, законодательных и нормативно-правовых актов, публикаций в специальной литературе и периодической печати по вопросам исследуемых проблем. Анализ судебной и следственной практики позволил обеспечить достоверность полученных результатов.

Теоретическая значимость исследования заключается в том, что разработанные в диссертации положения создают предпосылки для решения важной научной и практической проблемы, связанной с участием адвоката в процессе познания и доказывания по уголовному делу, что не только обогащает науку уголовного процесса, но и позволяет повысить эффективность участия адвокатов в уголовном судопроизводстве.

Теоретические положения и выводы диссертации могут быть использованы: для дальнейшего более углубленного исследования уголовно-процессуальных проблем адвокатского познания по уголовному делу; при внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации; для подготовки учебных пособий по уголовному процессу и соответствующим спецкурсам.

Практическая значимость диссертационного исследования. Научные положения, разработанные диссертантом, вносят вклад в решение задачи, имеющей существенное значение для уголовного процесса, - задачи повышения эффективности реализации уголовно-процессуальной функции защиты. Результаты работы могут быть использованы для совершенствования действующего уголовно-процессуального законодательства и правоприменительной практики.

Диссертация представляет значительный интерес в качестве учебного материала при подготовке специалистов для органов правосудия, предварительного расследования, адвокатуры и иных правоохранительных структур.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертационного исследования докладывались на межвузовских научных конференциях в Нижегородском государственном университете им. Н.И. Лобачевского, Нижегородской правовой академии, Нижегородской академии МВД России в 2002-2008 годах.

Материалы исследования внедрены в практическую деятельность адвокатуры г. Нижнего Новгорода и следственных органов Приволжского федерального округа. Они используются при проведении учебных занятий по дисциплинам «Уголовный процесс», «Предварительное следствие в органах внутренних дел», «Правоохранительные органы и правоохранительная деятельность», «Адвокатура в России» в Нижегородской академии МВД России.

Результаты исследования нашли отражение в 8 опубликованных работах общим объемом 2,57 п. л.

Структура диссертации обусловлена объектом, предметом, целью и задачами исследования. Работа состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения, списка использованной литературы.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обоснованы выбор темы исследования, ее актуальность и степень научной разработанности; определены цель и задачи, объект, предмет, методологическая и эмпирическая база диссертационного исследования; обозначены его научная новизна, теоретическая и практическая значимость; сформулированы основные положения, выносимые на защиту; приведены сведения об апробации результатов исследования.

Первая глава «Теоретические предпосылки адвокатского познания в уголовном процессе» состоит из трех параграфов и посвящена выяснению методологических основ адвокатского познания в уголовном процессе.

В первом параграфе «Характеристика познания по уголовному делу» дается представление об исходных понятиях, которые положены в основу концепции адвокатского познания. Автор приходит к выводу о том, что понятия «познание», «уголовно-процессуальное познание» и «адвокатское познание» составляют категорийный ряд общего, особенного и частного.

Адвокатское познание по своей природе едино с познанием, которое осуществляется органами предварительного расследования и судом. Различия между ними имеют своей причиной факторы исторического, культурного, идеологического свойства, но не имеют отношения к собственно закономерностям познания. К числу таких факторов относится и общий строй уголовного судопроизводства. Как известно, в следственно-разыскном процессе адвокатское познание в принципе невозможно. Чем более развита состязательность, тем больше возможностей у адвоката участвовать в познании фактов по делу. Сейчас уголовный процесс является смешанным, следственная составляющая и обусловливает несамостоятельность, вторичность адвокатского познания по отношению к публично-правовому познанию, осуществляемому государственными органами.

Уголовно-процессуальное познание предполагает наличие познающего субъекта, объекта познания, а также познавательных методов. Эти характеристики имеют свою определенную специфику для адвокатского познания.

Адвокатское познание в уголовном процессе имеет специфические черты:

1) носит главным образом ретроспективный характер, хотя ретроспекция переплетается с проспективным познанием;

2) осуществляется опосредованным путем, а также путем чувственного восприятия действительности;

3) имеет свой специфический предмет, который является производным от сформулированного в решениях юрисдикционных органов предмета уголовно-правового спора;

4) осуществляется адвокатом, который имеет тот или иной уголовно-процессуальный статус;

5) при получении сведений адвокат вправе использовать любые средства, не запрещенные законом и профессиональной этикой;

6) сведения, полученные адвокатом, не являются юридическими фактами, пока не пройдут проверку и будут оценены органами, ведущими уголовное дело, как доказательства.

Адвокатское познание направлено на выяснение событий прошлого и сводится к установлению и использованию фактов. Факты - это средства познавательной деятельности, в том числе происходящей в рамках уголовного процесса. И следователь, и судья, и адвокат пользуются фактами для того, чтобы установить главный факт - событие преступления или, наоборот, констатировать отсутствие такового или невозможность с достоверностью установить таковое.

Познавательная информация имеет двоякую природу: процессуальную и непроцессуальную, в зависимости от формы познания, результатом которого она являет. Непроцессуальной по форме является информация, которая служит основой для получения определенного доказательства; именно такая информация получается и представляется адвокатом.

Результатом адвокатского познания является знание как особый вид информации и результат ее переработки.

Вместе с тем, нельзя отождествлять доказывание и адвокатское познание. Некоторые черты формализованности, присущие уголовно-процессуальному доказыванию как правоприменительной деятельности, вряд ли применимы к адвокатскому познанию.

Метод адвокатского познания - это способ познания, изучения, исследования явлений объективного мира. Адвокатское познание не исключает, а предполагает использование частных методов, таких как наблюдение, описание, измерение, анализ, эксперимент, идентификация, моделирование и некоторые другие. Адвокатское познание ограничено в выборе познавательных средств этикой и запретами, вытекающими из уголовного и уголовно-процессуального закона.

В процессе адвокатского познания осуществляется взаимодействие органов чувств (чувственное познание) и разума (рациональное познание), которые находятся между собой в диалектической взаимосвязи. Выстраивание модели (образа) произошедшего происходит до тех пор, пока не будет сформирована вся необходимая информация, достаточная для формулирования позиции по делу, оснований для заявления ходатайства, постановки вопроса, то есть какого-либо решения.

Процесс возникновения информации о преступлении носит необходимый, повторяющийся, устойчивый и общий характер - является закономерностью. Опираясь на данные закономерности, адвокат способен правильно познавать и устанавливать обстоятельства, входящие в предмет уголовно-правового спора.

Можно определить объект уголовно-процессуального познания как юридически значимые признаки преступного деяния и иные связанные с ним явления объективной действительности, вовлеченные в сферу познавательной деятельности субъектов уголовно-процессуального познания, обусловленные их процессуальной функцией и обеспечивающие решение стоящих перед ними задач. На выяснение этого объекта направлены познавательные усилия как обеих сторон в деле, так и суда. Адвокатское познание выступает как самостоятельный инструмент познания объекта уголовно-процессуального познания. Но этот объект познается с разной интенсивностью с разных сторон адвокатом и органами уголовного преследования. Адвокатское познание - познание одностороннее, оно не имеет целью раскрытие преступления, оказание помощи органам уголовного преследования в изобличении обвиняемого в совершении преступления. Нельзя считать адвоката и помощником судьи в выяснении обстоятельств дела, изобличающих его доверителя в действиях, которые могут иметь негативную правовую оценку.

Истина по уголовному делу одна, но адвокат расширяет ее границы в пользу подзащитного. Адвокат познает такие стороны предмета судебного спора, знание которых способно помочь его доверителю. Активная часть его познавательной деятельности направлена на критическое исследование данных, полученных против его доверителя, и выявление тех обстоятельств, которые могут вести к вынесению решения в пользу доверителя.

Суммирование взглядов и позиций участников процесса, которые выражают их адвокаты, с позицией органов предварительного расследования, прокурора, других участников процесса дает эффект истины. Адвокатское познание обстоятельств, входящих в предмет доказывания, в части, улучшающей положение обвиняемого, гарантирует установление истины по делу.

Цель уголовно-процессуального познания - истина, средство ее достижения - борьба. В организации адвокатского познания состоит залог создания подлинно конкурентной среды, состязательности, а значит достижения истины.

Во втором параграфе «Соотношение уголовно-процессуального познания и доказывания» параметры адвокатского познания уточняются через соотношение уголовно-процессуального познания и доказывания.

Адвокатское познание, с одной стороны, полностью входит в понятие «уголовно-процессуальное познание», а с другой - имеет ряд общих черт с доказыванием. Адвокатское познание, рассматриваемое в свете понятия доказывания, представляет собой познание и удостоверение событий прошлого, которые имеют значение для обоснования позиции защиты по делу перед государственным органом, уполномоченным принимать решение по делу. Методологическая база процессов познания и доказывания имеет общие корни, объединяя при этом процессы получения знаний и утверждения их истинности.

Адвокатское познание - познавательная деятельность, порождающая юридические последствия. Если бы она не порождала таковых, она не имела бы процессуальной ценности и была бы не нужна ни доверителю адвоката, ни уголовному судопроизводству в целом. Познание адвоката только частично облачено в уголовно-процессуальную форму, и с этим обстоятельством связана проблема правовых последствий познавательной деятельности адвоката. Следовательно, если адвокатское познание целиком подпадает под понятие уголовно-процессуального познания, то под понятие доказывания - нет.

Уголовно-процессуальное доказывание является лишь одной из форм познания. Уголовно-процессуальное познание включает в себя также оперативно-разыскное познание, познание с помощью преюдиций и презумпций, общеизвестных фактов, адвокатского познания, детективной познавательной деятельности. Все указанные формы уголовно-процессуального познания связаны единым предметом доказывания, обусловленным выдвижением утверждения (в виде подозрения или обвинения) о совершении преступления. Указанные формы существуют и развиваются в установленных пределах, обеспечивающих уголовно-процессуальное доказывание с точки зрения его надежности, всесторонности и объективности.

Уголовно-процессуальное познание является более широким понятием, нежели доказывание. Доказывание предполагает попадание информации в уголовный процесс через «процессуальные» ворота. Непроцессуальная информация является принадлежностью познания. Поэтому уголовно-процессуальное познание включает в себя и доказывание как процессуальную деятельность, и познавательную деятельность в непроцессуальном ее виде.

Процессуальное доказывание - это досудебная и судебная защита своей правовой позиции субъектом процессуального доказывания. Подобное доказывание-обоснование осуществляет адвокат, представляющий в деле интересы своего доверителя.

В параграфе анализируются различия между доказыванием и познанием. Объект познания шире, чем предмет доказывания. Объект познания по уголовному делу - это весь круг обстоятельств, относящихся к расследуемому событию, который объективно попадает в поле зрения всех субъектов, осуществляющих познавательную деятельность. Если предмет доказывания нормативно определен и доказывать его - обязанность органов предварительного расследования и суда, то объект уголовно-процессуального познания определяется благодаря выбору участников процесса, для которых доказывание является правом, а бремя доказывания берется добровольно в силу выдвижения того или иного утверждения в свою пользу. Для адвоката предмет доказывания служит лишь отправной точкой для выстраивания своей позиции для защиты интересов доверителя. Позиция адвоката по делу выстраивается как ответная реакция на позицию других участников процесса, прежде всего, на позицию обвинения; если эта позиция строится на утверждении каких-то гипотез, приведении аргументов, они требуют своего доказывания. Иными словами, объект уголовно-процессуального познания складывается из предмета доказывания, а также совокупности всех тех утверждений и приводимых участниками дела обстоятельств, которые объективно образуют поле познавательной деятельности. Для адвокатского познания объектом познания являются те обстоятельства, которые кладутся в основу его правовой позиции по делу.

Уголовно-процессуальное доказывание строго регламентировано законом. Информационные результаты, полученные в ходе доказывания, в отличие от других форм познания, облекаются в соответствующую процессуальную форму. В то же время нельзя разрывать диалектическую взаимосвязь уголовно-процессуального познания и доказывания. Граница между ними не является непереходимой. Попытки отделить доказывание, выводя его за рамки познавательной деятельности, порождают непредвиденный вывод о том, что, например, адвокат-защитник на протяжении предварительного расследования при сборе доказательственной информации не участвует в доказывании, хотя собирание и проверка - это неотъемлемые части процесса доказывания по уголовному делу. Процессуальное и непроцессуальное идут зачастую рядом, а следовательно, нужно признать, что уголовно-процессуальное доказывание пользуется непроцессуальными познавательными средствами никак не реже, чем процессуальными. Учитывая, что целью участия адвоката в досудебном следствии является подготовка к будущей состязательности, он должен, наряду с иными участниками процесса, обнаружить обстоятельства, которые входят в предмет доказывания и одновременно составляют основу его позиции.

Доказывание по уголовному делу представляет собой единство познавательной и удостоверительной сторон. Любая самостоятельная познавательная деятельность участника процесса, включая адвоката, также должна иметь элемент удостоверительный, который делает ее верифицируемой. Иными словами, данные, полученные в ходе уголовно-процессуального познания, должны обладать свойством представительности, быть представлены участникам процесса, суду и проверяться. В удостоверении особенно значимы для познания в уголовном процессе два момента: фиксация информации и ее заверение (например, составление адвокатом протокола опроса, получение на договорной основе заключения специалиста в письменном виде). Говоря о доказывании-удостоверении применительно к адвокатскому познанию, необходимо отметить, что оно в определенной мере наличествует, но в гораздо меньшей степени формализовано по сравнению с доказыванием, осуществляемым государственными органами предварительного расследования, обвинения и суда. В той мере, в какой адвокат желает сделать общественно значимым результат своего познания, он должен принять меры к тому, чтобы каждый мог удостовериться в нем и проверить его.

Уголовно-процессуальное доказывание ограничено сроками, установленными законом. Нарушение срока лишает юридической силы доказательство. Уголовно-процессуальное познание продолжается на всем протяжении уголовного процесса, и это его единственное временное ограничение. Адвокат, как и любой субъект познания, связан временными ограничениями, установленными законом лишь в той мере, в какой это обусловливается объективным ходом процесса. Разрывать познание и доказывание по временному фактору нельзя. Хотя отличие между познанием и доказыванием по степени воздействия на их режим и процессуальную продуктивность имеет место, оно не принципиально в том смысле, что не создает непреодолимых препятствий для перетекания информации, полученной в рамках доказывания или познания, из одной области в другую.

Доказывание как обоснование представляет собой деятельность по убеждению юрисдикционных органов (судьи) в достоверности представляемых им сведений. Именно в обосновании и проявляется существо любого доказывания. Доказывание-обоснование заключает в себе доказывание-познание и удостоверение. В структуре уголовно-процессуального познания и адвокатского познания, соответственно, наличествуют обоснование, аргументация как такая деятельность, где на основе полученных доказательств выстраиваются доводы, аргументы, которыми каждая из сторон, в том числе адвокат, убеждает суд в правильности своей позиции. Для субъекта доказывания познавательная деятельность сочетается с отстаиванием своей процессуальной деятельности и факультативна по отношению к ней. Если доказывание-удостоверение в весьма малой степени характерно для адвокатского познания, хотя, конечно, оно имеет место, то доказывание-обоснование есть неотъемлемая черта адвокатского познания. Иначе, зачем осуществлять адвокату познание фактов, как не затем, чтобы использовать их для обоснования своей позиции по делу.

В третьем параграфе «Место адвокатского познания в структуре уголовно-процессуального познания» в окончательном виде сформировано понятие адвокатского познания и показано его место в структуре уголовно-процессуального познания.

Доля адвокатского познания в общем объеме уголовно-процессуального познания определяется соотношением принципов: публичности/диспозитивности, следственности/состязательности. В итоге, если говорить о первоначалах уголовного процесса, можно усмотреть причину и значение адвокатского познания в структуре уголовно-процессуального познания в пропорции между частным и публичным началом. Адвокат-правозаступник выступает в процессе как представитель гражданского общества, и его познавательная деятельность отражает представления общества о справедливости, добре и других ценностях.

Адвокатское познание обслуживает не только и не столько частный интерес клиента, сколько имеет предназначение быть гарантом достижения истины, то есть связано с интересами правосудия. Адвокатское познание - это познание фактов с целью правозаступничества. Адвокат познает обстоятельства случившегося, ставшего предметом расследования и уголовно-правового спора в ходе всего процесса и доказывает на суде определенные правовые положения в пользу своего доверителя, тем самым способствуя суду в обстановке состязания и конкуренции позиций обвинения и защиты найти правильное решение дела.

Адвокатское познание и участие в доказывании является для адвоката, имеющего определенный процессуальный статус в деле, и обязанностью, и правом. Отсюда специфический круг процессуальных прав, которые позволяют ему играть эту двойственную роль в уголовно-процессуальном познании и доказывании. Этим он отличается, с одной стороны, от публичных органов, выполняющих функцию доказывания (познания), а с другой - от иных субъектов, частных лиц, имеющих право участвовать в познавательной и доказательственной деятельности по уголовному делу (потерпевшего, обвиняемого и других).

Адвокат является не только субъектом познания, но и субъектом доказывания. Основу правосубъектности адвоката как участника доказывания по уголовному делу составляет право доказывать, а более точно, субъективное право защищать или доказывать свою правовую позицию правоприменителю. Адвокат является субъектом диспозитивности как представитель стороны в деле. Его процессуальные права на осуществление познания диспозитивны.

Адвокатское познание, способное обеспечивать в равной степени и нужды обвинения, и нужды защиты (в зависимости от того, чьи интересы представляет в процессе адвокат), воздействию уголовно-процессуальной формы подвергается с определенным допуском. Существует определенный люфт, зазор между правовой формой, в которой происходит познание, и формой уголовно-процессуальной, в которой осуществляется доказывание со стороны государства. Правовая форма менее сковывает адвокатское познание, чем официальное.

Адвокат на досудебном производстве, наряду с иными участниками процесса, обнаруживает обстоятельства, которые входят в предмет доказывания, участвует в превращении сведений об этих обстоятельствах в доказательства по делу, когда это укрепляет его позицию или ослабляет позицию процессуальных противников. Адвокат не несет обязанности по установлению состава преступления в тех или иных его элементах, а тем более пунктов обвинения. Они становятся предметом его познания, а в последующем и предметом доказывания (в смысле обоснования) только в той мере, в какой это идет на благо его доверителю. На всей познавательной деятельности адвоката лежит отпечаток свободы выбора средств, на всей доказательственной деятельности адвоката лежит отпечаток требования: не навреди, используй только то, что в интересах доверителя.

Адвокат является субъектом оценки доказательств. На практике оценка защиты широко применима, хотя прямо не установлена уголовно-процессуальным законом. Отсюда и неопределенность понимания, в качестве чего рассматривать информацию, сообщаемую адвокатом в процессе (ст. 292 УПК РФ). Это не доказательства, но нельзя отрицать ее доказательственное значение для внутреннего убеждения суда.

Поскольку субъект доказывания обладает интересом, отстаивание данного интереса должно каким-либо образом отображаться в окружающем социальном и правовом поле субъекта. И интерес субъекта находит свое отражение в виде каких-либо действий (бездействий) со стороны субъекта, то есть выражается в виде определенных форм защиты или нападения. Интерес адвоката в деле (являющийся производным от интереса его доверителя) воплощается в его правовой позиции. Формирование, выдвижение и обоснование этой позиции сопряжено с познавательной деятельностью. Адвокатское познание есть средство утверждения его правовой позиции. Или, иначе говоря, формой процессуального существования адвоката является его позиция, а сущностью - адвокатское познание. Ядром адвокатской деятельности является познание.

Адвокат как равноправный соперник в уголовно-правовом споре также является онтологическим источником познания, и его познавательная деятельность производит знание, за которым должно признаваться юридическое значение. Адвокатское познание является активным процессом. Как особенности активной деятельности можно выделить целенаправленность, аргументированность, волю субъекта, избирательность, необходимость поиска.

Адвокат является участником уголовно-процессуального доказывания тогда и постольку, когда и поскольку закон и, соответственно, партнеры адвоката по познавательной деятельности признают юридически значимыми познавательные действия адвоката и их результаты. Если закон прямо не предписывает публичным государственным органам принимать к исследованию и оценке данные, полученные адвокатом, то возможно оспаривание их допустимости.

В состязательном уголовном судопроизводстве предмет познания и предмет доказывания исследуются как бы с двух сторон. Адвокатское познание - это познание одностороннее, оно не имеет целью раскрытие преступления, оказание помощи органам уголовного преследования в изобличении обвиняемого в совершении преступления.

Принципиальная постановка проблемы о допустимости используемых адвокатом познавательных средств и нравственности применяемых им способов борьбы во время доказывания неразрывно связана с проблемой цели, ради которой все это делается адвокатом. Место адвокатского познания в структуре уголовно-процессуального познания в конечном счете определяется тем, с какой целью осуществляется адвокатское познание по уголовному делу. Если мы признаем адвокатское познание средством достижения общезначимой ценности - объективной истины по делу, то это значит, что адвокатское познание является неотъемлемой частью уголовно-процессуального познания. Нельзя требовать от адвокатского познания объективности, всесторонности и полноты. Адвокатское познание может совпадать с усилиями органов предварительного расследования на правильное установление обстоятельств дела, но может и не совпадать. Целью адвокатского познания будет защита прав и интересов личности, что может выражаться как в поиске истины, так и в оправдании невиновного (ст. 6 УПК РФ).

Творческий характер адвокатского познания наиболее ярко проявляется в выработке позиции по делу. Позицию по делу можно понимать и как результат, и как средство к достижению юридического результата по делу посредством приведения фактов и доказывания определенных обстоятельств в свою пользу. Позиция, с точки зрения адвокатского познания, выступает и как версия, выдвигаемая адвокатом в уголовном деле, и одновременно как оценка доказательств, представленных другими участниками процесса. Позиция адвоката по делу - это его объяснение случившегося под углом зрения его доверителя. Позиция, а соответственно, и круг связанных с нею фактических обстоятельств, предлагаемых адвокатом для исследования, формируется в ходе процесса, начиная с момента вступления адвоката в процесс и завершая его выступлением в прениях сторон. Она может претерпевать изменения, подчас существенные, вплоть до перехода на противоположную точку зрения.

В параграфе приводятся и анализируются многочисленные факторы, влияющие на определение направления адвокатского познания и имеющие целью формирование позиции по делу. С выбором позиции неразрывно связана тактика адвокатской деятельности, ядром которой, конечно, является познавательная деятельность под углом зрения необходимости повышения ее эффективности.

Глава вторая «Адвокатское познание по уголовному делу: проблемы нормативного регулирования и практики» состоит из трех параграфов и посвящена анализу правового механизма регулирования адвокатского познания в уголовном процессе.

В первом параграфе «Адвокатское доказывание как уголовно-процессуальная форма адвокатского познания» исследуются проблемные аспекты современной правовой формы адвокатского познания, диссертант анализирует конструктивные особенности уголовного процесса, в принципиальном плане определяющие форму адвокатского познания и практику его реализации.

В уголовном судопроизводстве различаются досудебное производство и судебное производство. В этой связи можно говорить о том, что существует досудебное адвокатское познание и судебное адвокатское познание. Соответственно, адвокатское познание протекает в той или иной стадии, подчиняясь требованиям закона к порядку процессуальной деятельности субъектов уголовно-процессуального познания и доказывания. Уголовно-процессуальное познание адвоката, адвокатское доказывание возможны в полном смысле этого слова только в стадии судебного разбирательства, а также при участии адвоката в осуществлении судебного контроля во время предварительного расследования.

Поскольку имеются отличия адвокатского познания от уголовно-процессуального познания и доказывания, осуществляемого публичными государственными органами, постольку не существует четкого совпадения границ между досудебным производством и досудебным адвокатским познанием, а также между судопроизводством и судебным адвокатским познанием. Так, досудебное адвокатское познание начинается с момента вступления адвоката в процесс, на какой бы стадии он не находился. Возможно производство адвокатского познания и до возбуждения уголовного дела. Досудебное адвокатское познание имеет свой предмет и свои пределы и производится всеми познавательными средствами, которые не запрещены законом. Досудебное адвокатское познание не связано напрямую с процессуальными сроками, установленными законом для органов предварительного расследования. Оно может продолжаться и после окончания предварительного расследования и направления дела в суд, где защитник или представитель иного участника процесса будет осуществлять уже судебное адвокатское познание. Судебное адвокатское познание осуществляется на всех прочих стадиях уголовного судопроизводства, с определенными оговорками для стадии исполнения приговора. Несмотря на все процессуальные отличия судебных стадий друг от друга, главным и определяющим моментом для адвокатского познания будет то, что оно осуществляется для суда, перед судом в форме судебного доказывания, аргументации своей позиции. Особенностью судебного адвокатского познания является также то, что в нем сочетаются элементы внепроцессуального (внесудебного) познания адвоката и собственно судебного познания - в форме судебного доказывания. Вне судебной формы адвокатское познание может осуществляться всеми средствами и способами, не запрещенными законом.

Уголовно-процессуальная форма формирует адвокатское познание во многих, но не во всех отношениях. В параграфе рассматриваются узловые моменты воздействия уголовно-процессуальной формы на содержание, способы и средства адвокатского познания.

УПК РФ ввел термин «процессуальное действие», подразумевающий следственное, судебное и иное действие (п. 32 ст. 5 УПК РФ). Это позволяет предположить, что допускаются и действия адвоката, направленные на получение доказательств в пользу своего доверителя, а равно иные действия, направленные на доказывание значимых обстоятельств дела. Монополия на формирование доказательственной базы со стороны органов предварительного расследования поставлена под сомнение. Эта новая реальность в теории доказательств нашла отражение в понятии субъективного доказательственного права. Адвокат является субъектом доказательственного права. Он вправе доказывать, то есть порождать своей деятельностью определенные результаты, которые не могут быть игнорированы не только противной стороной, но, главное, судом. Отсюда вытекает, что результаты доказательственной деятельности сторон должны теоретически иметь одинаковую юридическую силу. Хотя конструктивные особенности досудебного производства не позволяют в полной мере этому положению реализоваться. Это порождает многочисленные дискуссии. В том числе на уровне трактовки самих доказательственных средств.

Поскольку стороны обвинения и защиты равноправны перед судом (ч. 4 ст. 15 УПК РФ), постольку материалы обвинения не имеют заранее установленного приоритета над материалами стороны защиты: и те и другие в судебном разбирательстве из достаточных в процессуальном отношении доказательств трансформируются в «полноценные» судебные доказательства. И те и другие в равной степени подлежат проверке судом. В связи с тем, что во время предварительного следствия принцип состязательности, провозглашенный статьей 15 УПК РФ, может быть реализован лишь с большой оговоркой, то и доказательства, закрепляемые следователем в протоколах следственных действий, следует признать лишь значимыми в процессуальном отношении доказательствами только с позиции их оценки стороной обвинения. Применительно же к судебному разбирательству, когда принцип состязательности сторон реализуется в полной мере, об исследованных судом доказательствах мы можем говорить уже как о полноценных в процессуальном отношении доказательствах.

Материалы сторон (протоколы следственных действий, проведенных следователем, равно как и заключения специалистов, характеристики, справки, полученные адвокатом) по сути являются источниками доказательств, в которых закрепляются сведения, указанные в части 1 статьи 74 УПК РФ. Эти источники доказательств подлежат проверке судом на относимость, допустимость, достоверность и достаточность (ст. 88 УПК РФ).

Ввиду отсутствия правового механизма получения адвокатом доказательств в следственной форме, то есть форме, аналогичной той, в которой осуществляет доказывание орган предварительного расследования, возникает сомнение в том, что адвокат-защитник может собирать именно доказательства. В связи с этим, на наш взгляд, необходимо привести в соответствие терминологию статей 42-48, 53-55, части 3 статьи 86 УПК РФ с терминологией части 2 статьи 86 УПК РФ. Требует изменения часть 3 статьи 86 УПК РФ, где необходимо указать, что адвокат, представляющий сторону в деле, имеет право собирать сведения, представлять документы и предметы для приобщения их органом, ведущим дело, к уголовному делу в качестве доказательств.

Следует различать понятия «источник фактических данных» и «источник доказательств», которые не всегда совпадают и могут иметь разные правовые следствия. В частности, фактические данные, полученные из источников, которые не предусмотрены частью 2 статьи 74 УПК РФ, не могут быть использованы в процессе доказывания как доказательства. Они потенциально могут иметь доказательственную силу. Обнаружить источники доказательств можно как процессуальными, так и непроцессуальными средствами. Деятельность адвоката по выявлению источников доказательств должна охватываться понятием собирание доказательств.

Адвокат должен быть наделен правом обращаться в суд с ходатайством о предоставлении ему возможности от имени суда обратиться к органу предварительного расследования или органу, уполномоченному на осуществление ОРД, с запросом на проведение тех или иных следственных действий или разыскных мероприятий для выявления, собирания и фиксации доказательств в пользу своего доверителя.

Адвокат является субъектом проверки доказательств путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство (ст. 87 УПК РФ). При этом, как и в других аспектах познавательной деятельности, адвокат совершенно самостоятельно и по своему собственному внутреннему убеждению оценивает доказательственный материал, полученный им самим. Далее, адвокат вправе высказывать свое мнение о допустимости, относимости, достоверности, достаточности доказательств обвинения и требовать их проверки перед органом предварительного расследования и судом. И, наконец, самое главное, в суде адвокат, выступая в качестве стороны по делу, вправе исследовать, иными словами, проверять, критиковать доказательства, представленные процессуальным противником, причем делать средствами судебного доказывания, в первую очередь - допросами.

Запрета на оценку адвокатом доказательств, разумеется, нет, как нет и обязанности производить такую оценку. Есть лишь право, посчитав доказательство недопустимым, заявить соответствующее ходатайство перед органом, ведущим уголовное дело. Адвокат не может быть отстранен от осуществляемой в логических формах мыслительной деятельности по оценке доказательств, хотя закон (ст. 88 УПК РФ) не называет защитника в числе участников уголовного судопроизводства, могущих осуществлять, по указанным правилам, оценку доказательств. Не обладая властными полномочиями по ведению дела и принятию процессуальных решений, адвокат, тем не менее, вправе высказывать свое мнение о ценности доказательства.