Уголовное преследование как функция прокурора в уголовном процессе России

Размещено на http://www.allbest.ru/

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Уголовное преследование как функция прокурора в уголовном процессе России

Бабин Кирилл Андреевич

Специальность: 12.00.09 -,уголовный процесс, криминалистика

и судебная экспертиза; оперативно-розыскная деятельность

Нижний Новгород - 2008

Работа выполнена на кафедре уголовного процесса и криминалистики Нижегородской правовой академии (института).

Научный руководитель:,доктор юридических наук, профессор

Ковтун Николай Николаевич

Официальные оппоненты:,доктор юридических наук, профессор

Королев Геннадий Николаевич;

доктор юридических наук, доцент

Юнусов Ахат Ахнафович

Ведущая организация:,Владимирский юридический

институт ФСИН России

Защита состоится «__» ноября 2008 года в 9 часов на заседании диссертационного совета Д-203.009.01 при Нижегородской академии МВД России по адресу: 603600, г. Н. Новгород, ГСП-268, Анкудиновское шоссе, 3. Зал ученого совета.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Нижегородской академии МВД России.

Автореферат разослан «__» июля 2008 года.

Ученый секретарь

диссертационного совета

кандидат юридических наук, доцент ,,,Миловидова М.А.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Российское уголовно-процессуальное право переживает время радикальных трансформаций, которые отражают изменения социально-экономических, политических условий развития общества. Сейчас центр реформ переместился на досудебное производство. Однако настораживает непоследовательность и противоречивость в действиях законодателя по изменению правового статуса ключевых деятелей досудебного производства и правоотношений между ними. В научной среде, среди правоприменителей и, очевидно, у законодателей отсутствует единство взглядов по поводу концепции организации и перспектив реформирования досудебного производства. Тем не менее, первый этап реформ уже прошел . Изменилась роль прокурора в выполнении государственной функции уголовного преследования при осуществлении предварительного следствия; изменился набор средств прокурорского реагирования на нарушения законодательства следователем. Сформировалась новая правовая реальность, когда впервые прокурор оказался отстраненным от прямого выполнения функции уголовного преследования по значительному числу причем наиболее тяжких преступлений. Новые правовые реалии требуют теоретического осмысления. Не в меньшей степени требуется выработка политики по поводу дальнейшего реформирования досудебного уголовного преследования и участия в нем прокурора.

Практика применения УПК РФ показывает, что не все ожидания, которые связывали с нововведениями, сбываются. При этом есть много подтверждений того, что разделение следствия и прокурорского надзора, отстранение прокурора от непосредственного участия в выполнении функции уголовного преследования на досудебном производстве было непродуманным. Оставляет желать много лучшего и законодательная техника реализации революционных замыслов относительно выполнения прокурором функции уголовного преследования.

Есть основания подвергнуть критике линию по ослаблению прокурорского надзора за следствием. Злободневной является концепция единства обвинительно-следственной власти как методологической основы для понимания механизма выполнения прокурором функции уголовного преследования на всем протяжении уголовного судопроизводства.

В переходный период развития нашего уголовного судопроизводства, когда решается судьба не только модели досудебного производства, но и модели уголовного процесса в целом, важно, чтобы при последующих изменениях УПК были учтены все возможные варианты модели построения взаимодействия между прокурором и следователем, а также другими органами предварительного расследования; были приняты во внимания возможные последствия от намечаемых изменений.

От того, как организовано уголовное преследование на досудебном производстве, зависит и судебное уголовное преследование. Публичное уголовное преследование есть сквозная для всех стадий процесса деятельность участников со стороны обвинения. Необходимо, чтобы была преемственность, последовательность в выполнении функции уголовного преследования.

Судебная реформа должна быть завершена приведением досудебного производства в соответствие со стандартами состязательности, равенства сторон, в том числе по собиранию доказательств. До последнего времени вероятность подобного развития событий никем всерьез не принималась, но опыт других стран, в том числе наших ближайших соседей, свидетельствует о выработке определенного европейского стандарта в организации досудебного производства. Критическим пунктом в подобной балансировке досудебных и судебных стадий опять же является позиционирование прокурора, ибо обвинение движет процесс, от организации и устройства обвинительной власти зависит позиционирование и функционирование и судебной власти, и правовое положение стороны защиты.

Степень разработанности темы. Исследование основывается на значительных достижениях отечественной уголовно-процессуальной науки, теории права и прокурорского надзора. В числе ученых, плодотворно работавших по данной теме, нужно назвать: А.С. Александрова, Ф.Н. Багаутдинова, В.И. Баскова, О.Я. Баева, С.Д. Белова, А.Я. Вышинского, Б.Я. Гаврилова, В.Е. Гущева, П.М. Давыдова, Р.Г. Домбровского, Н.В. Жогина, О.Д. Жука, З.З. Зинатуллина, Г.Н. Королева, Н.Н. Ковтуна, П.И. Люблинского, В.И. Рохлина, И.Д. Перлова, Н.Н. Полянского, Ф.Н. Фаткуллина, В.М. Савицкого, А.Б. Соловьева, М.С. Строговича, М.А. Чельцова, С.П. Щербу, А.Г. Халиулина, Н.А. Якубович и многих других. Не утратили своего значения классические труды Н.А. Буцковского, М.Ф. Громницкого, А.Ф. Кони, Н.В. Муравьева, В.К. Случевского, И.Я. Фойницкого, других дореволюционных ученых, посвященные выполнению прокурором функции уголовного преследования.

Объектом исследования являются закономерности выполнения функции уголовного преследования; уголовно-процессуальные отношения, складывающиеся между прокурором как субъектом уголовного преследования и другими участниками уголовного процесса.

Предмет исследования образует уголовно-процессуальная деятельность прокурора по осуществлению функции уголовного преследования.

Целью исследования является выработка авторской позиции по поводу надлежащей правовой организации выполнения прокурором функции уголовного преследования и предложение решений существующих проблем нормативного регулирования уголовного преследования. Вышеуказанная цель исследования обусловила постановку и решение в диссертации следующих основных задач:

- определение понятия функции прокурорского уголовного преследования;

- формулирование авторского подхода к устройству обвинительно-следственной власти в России и правовых форм ее реализации;

- анализ взаимодействия прокурора с органами следствия при осуществлении функции уголовного преследования;

- обоснование концепции прокурорского дознания как превалирующей формы досудебного уголовного преследования;

- рассмотрение проблем судебного уголовного преследования;

- анализ результатов применения последних изменений уголовно-процессуального закона;

- выработка конкретных предложений по совершенствованию законодательства, регулирующего выполнение прокурором функции уголовного преследования.

В качестве методологической базы диссертационного исследования использовалась диалектика и логика (дедукция, индукция, анализ и синтез); а также юридико-догматический, сравнительно-правовой, исторический, системный, социологический, юридико-догматический и другие методы.

Теоретической основой исследования послужили разработки отечественной теории государства и права, науки уголовно-процессуального права, прокурорского надзора, криминалистики и других юридических наук.

В качестве нормативной базы исследования использовались: Конституция РФ, международные правовые акты, действующее уголовно-процессуальное и иное федеральное законодательство, решения Конституционного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ.

Эмпирическую базу исследования составили материалы 183 уголовных дел, которые были в производстве органов предварительного расследования Приволжского федерального округа. В ходе исследования были проинтервьюированы 118 прокуроров, 123 следователя и 90 дознавателей, а также 63 мировых и федеральных судьи в Нижегородской области.

Научная новизна исследования заключается в том, что диссертантом в свете законодательных нововведений одним из первых исследованы проблемы выполнения прокурором функции уголовного преследования и сделаны предложения по совершенствованию ее законодательного регулирования. Проведенное исследование позволило автору сформулировать следующие положения, выносимые на защиту:

- идея о разделении прокурорского надзора и следствия является неверной. Обвинительно-следственная власть в государстве должна быть единой и неделимой, и возглавляться она должна прокуратурой;

- путь к воссозданию института судебного следователя в его классическом понимании квазисудебного органа - это путь к инквизиционному процессу, т. е. путь назад;

- создание единого следственного органа не решит проблему повышения эффективности следствия, но породит комплекс новых вопросов как процессуального, так и организационно-управленческого, политического характера; уголовный преследование прокурор судебный

- прокурору надо возвратить полномочия по надзору за предварительным следствием, за исключением полномочий изымать дела у следователя и передавать их в другой орган предварительного расследования или принимать их к своему производству;

- независимо от того, в какой форме следователь проводит предварительное расследование - следствие или дознание - характер процессуальных отношений между ним и прокурором определяется на основе ст. 37 и 38 УПК РФ. Инициатива на взаимодействие между прокурором и следователем должна исходить от прокурора;

- прокурору следует возвратить право на возбуждение уголовного дела, в том числе по фактам совершения преступлений, по которым обязательно проведение предварительного следствия;

- прокурор должен иметь право непосредственно выполнять функцию уголовного преследования в ходе досудебного производства путем проведения следственных действий и принятия процессуальных решений, связанных с привлечением к уголовному преследованию лиц, подозреваемых, обвиняемых в совершении преступления;

- следователя необходимо вывести из-под полного подчинения руководителя следственного органа, так как по отношению к ведомственному руководству у следователя должно быть больше самостоятельности. С другой стороны, руководителю следственного органа следует предоставить право проводить следственные действия по делу, находящемуся в производстве у следователя (если последний не возражает против этого); возбуждать уголовное дело по результатам проведенной проверки сообщения о преступлении;

- дознание, проводимое под руководством прокурора, должно быть не столько упрощено, сколько деформализовано, т. е. фактически слито с оперативно-разыскной деятельностью и производством по делам об административных правонарушениях;

- прокурору должно быть возвращено полномочие на принятие решения о прекращении уголовного дела полностью или в части по результатам изучения уголовного дела, поступившего к нему от следователя с обвинительным заключением;

- недопустимо вмешательство судебной власти в отношения прокурора и следователя, дознавателя во время ведения предварительного расследования для разрешения возникших между ними разногласий по поводу осуществления уголовного преследования. Междуусобицы среди органов уголовного преследования на досудебном производстве порождают разумное сомнение в законности, обоснованности обвинения, а значит, создают заведомо проигрышную позицию для обвинителя в суде;

- судебное уголовное преследование осуществляется прокурором до тех пор, пока он поддерживает обвинение в суде. Изменение оснований и предмета обвинения должно производиться прокурором только с учетом мнения потерпевшего и с согласия руководства прокуратуры;

- правило о недопустимости поворота к худшему применительно к формированию позиции прокурора в суде имеет проявление в виде требования к тождеству обвинения. Любое изменение прокурором позиции должно соотноситься с его позицией по делу, сформулированной им самим (при отказе от поддержания обвинения в части) или в результате соответствующего решения суда на нижестоящей стадии процесса. Идти вверх по лестнице стадий процесса прокурор может, только неся бремя того обвинения, которое взял на себя при первоначальном направлении дела в суд. В судебных стадиях обвинение может изменяться, только теряя в тяжести. С момента направления уголовного дела в суд прокурор вправе изменять обвинения только в сторону смягчения. После того как дело побывало в суде на стадии назначения судебного заседания, обвинение по нему не может усиливаться, сколько бы раз оно не возвращалось следователю из суда;

- судебное уголовное преследование осуществляется тогда и постольку, когда и поскольку прокурор в суде вышестоящей инстанции требует изменить к худшему правовое положение осужденного (оправданного) по приговору нижестоящего суда;

- суд не вправе в любой форме брать на себя выполнение функции уголовного преследования; в том числе он может назначить вид и меру наказания, более жесткую по сравнению с требованием прокурора, высказанным в прениях сторон.

Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования обусловлена возможностью использования научно обоснованных выводов и предложений в целях: совершенствования действующего УПК; деятельности судов, прокуратуры, органов предварительного расследования и адвокатуры; дальнейших научных изысканий в теории доказательств; в учебном процессе образовательных учреждений юридического профиля.

Апробация результатов исследования. Основные положения диссертационного исследования докладывались на межвузовских научных конференциях в Нижегородской правовой академии, Нижегородской академии МВД России в 2006-2008 годах.

Материалы исследования внедрены в практическую деятельность Приволжской транспортной прокуратуры. Они используются при проведении учебных занятий по дисциплинам «Уголовный процесс», «Прокурорский надзор» в Нижегородской академии МВД России и Нижегородской правовой академии.

Результаты исследования нашли отражение в семи опубликованных работах общим объемом 2,49 п. л.

Структура диссертации обусловлена объектом, предметом, целью и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, включающих в себя шесть параграфов, заключения, библиографии, приложения.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обоснованы выбор темы исследования, ее актуальность и степень научной разработанности; определены цель и задачи, объект, предмет, методологическая и эмпирическая база диссертационного исследования; обозначены его научная новизна, теоретическая и практическая значимость; сформулированы основные положения, выносимые на защиту; приведены сведения об апробации результатов исследования.

Глава первая «Обвинительно-следственная власть государства в ее устройстве и деятельности» состоит из двух параграфов.

В параграфе первом «Прокурор как субъект функция уголовного преследования (обвинения)» уточняется смысловое содержание терминов «функция уголовного преследования» и «функция обвинения». Делается вывод, что обвинение и уголовное преследование - родственные, но не тождественные понятия.

Функция уголовного преследования (функция обвинения) - это вектор, направление, в котором должна развиваться деятельность стороны в деле. Данное направление предопределено конструктивной особенностью состязательной модели уголовного процесса, механизм развития которого устроен так, что сторона обвинения призвана осуществлять уголовное преследование. Если прокурор или иной участник со стороны обвинения перестает выполнять функцию уголовного преследования, процесс прекращается. Функция уголовного преследования - это принадлежность (атрибут) стороны обвинения, а вместе с тем источник энергии для потенциального развития состязательного процесса. В состязательном процессе могут быть только три основные функции: функция уголовного преследования (обвинения), функция защиты от обвинения и судебная функция. Привнесение в эту триаду какой-либо еще функции (все равно как ее назвать - «предварительное расследование» или «следствие») деконструктивно: нарушается принцип разделения функций и запрет на совмещении функций у одного субъекта. Позиционирование следователя как носителя функции предварительного расследования неминуемо ведет к допущению того, что он вправе выполнять любую из трех классических процессуальных функции состязательного процесса под предлогом необходимости установления истины (защиты прав человека и т. п.).

В идеале у прокурора в состязательном уголовном судопроизводстве должна быть только функция уголовного преследования. Функция надзора призвана обеспечить руководящую роль прокурора на досудебном производстве. Выполнение функции уголовного преследование - это и есть собственно уголовное преследование, как реальная деятельность участников со стороны обвинения, с учетом реальных процессуальных условий, в которых надлежит выполнять функцию. Деятельность прокурора так или иначе связана с достижением обвинительной цели, т. е. восходит к обвинению как утверждению о виновности обвиняемого и требованию о его наказании. Обвинение есть юридический символ преступления, которое еще не конституировано судебной властью в виде юридического факт, но, тем не менее, делает процесс предметным в виде подозрения, обвинения.

На выполнение прокурором функции уголовного преследования в смешанном уголовном процессе накладывается требование о необходимости восполнить неразвитость полномочий стороны защиты самоограничением обвинительной власти государства. Поэтому прокурор в процессе выступает и как сторона обвинения, и как орган надзора за законностью. Функции прокурорского надзора: уголовное преследование, надзор за исполнением законов и правозащита, нельзя ставить в один ряд с идеальной функцией уголовного преследования стороны обвинителя (атрибутом состязательной модели процесса). Надзор за законностью обеспечения прав и свобод есть объективно необходимое дополнение к выполнению прокурором «чистой» функции уголовного преследования.

Тезис о необходимости разделения прокурорского надзора и следствия направлен против состязательности, ибо игнорирует то, что и орган следствия, и прокурор есть представители стороны обвинения; они выполняют функцию уголовного преследования; прокурору нужен надзор за следствием, чтобы руководить следствием, осуществлять уголовное преследование через следователя.

Значит, если мы говорим о функции стороны в деле, мы говорим о направлении ее деятельности. Если мы говорим о выполнении функции, мы говорим о самой деятельности во всем богатстве ее содержания, обусловленном формой уголовного процесса, а также иными обстоятельствами.

Выполнение функции уголовного преследования (обвинения) прокурором означает уголовное преследование, осуществляемое им или непосредственно, или посредством руководства деятельностью органов предварительного расследования и органов, уполномоченных осуществлять ОРД.

Уголовное преследование - это деятельность, осуществляемая прокурором и другими субъектами со стороны обвинения с целью изобличения на основе собранных доказательств обвиняемого в совершении преступления как в суде, так и в досудебный период. Обвинение лучше трактовать как акт, которым лицо ставится в положение субъекта, чья вина презюмируется обвинителем, но доказывается им перед независимым судом через опровержение презумпции невиновности. Для органов обвинительной власти, для которых борьба с преступлениями составляет существо процессуальной деятельности, установление оснований для выдвижения обвинения и его поддержания в суде является основой деятельности. Они обязаны по закону выявлять преступления, изобличать лиц, их совершивших, т. е. преследовать их в уголовном порядке, обвинять. Они формулируют и предъявляют обвинение как утверждение и тем самым берут на себя бремя доказывания истинности этого утверждения: доказывают виновность обвиняемого. Обвинение - это квинтэссенция процесса, это то, вокруг чего и идет уголовно-правовой спор. Тип уголовного процесса выражается в процедуре выдвижения и проверки обвинения.

Выполнение функции уголовного преследования состоит в совершении комплекса процессуальных и организационных действий, направленных на привлечение к уголовной ответственности предполагаемого виновника преступления, собирание обвинительных доказательств на досудебной подготовке материалов уголовного дела, обеспечение интересов обвинения в ходе судебного контроля на стадии предварительного расследования и доказывание вины подсудимого в суде как первой инстанции, так и в вышестоящих инстанциях, а также на реализацию наказания в отношении осужденного по приговору суда. Прокурор в уголовном деле выступает как орган, уполномоченный от имени государства выполнять функцию уголовного преследования на всем протяжении уголовного процесса. Следовательно, он должен обладать полномочиями руководить деятельностью других органов уголовного преследования.

Уголовное преследование осуществляется в ходе всего досудебного производства по делу, включая доследственную проверку оснований для возбуждения уголовного дела: любые оперативно-разыскные мероприятия, проверочные действия, осуществляемые правоохранительными органами с целью выявления признаков преступления и лиц, их совершивших, относятся к уголовному преследованию. Надзор и руководство со стороны уполномоченного прокурора этого рода уголовным преследованием является способом выполнения им функции уголовного преследования.

Выполнение прокурором функции уголовного преследования должно быть под общественным контролем; гражданское общество должно иметь возможность через механизм судебного контроля влиять на публичное уголовное преследование.

В параграфе втором «Возможные способы организации обвинительной власти» анализируется, как может быть организовано распределение обвинительных полномочий между органами государства на выполнение публичной функции уголовного преследования.

Систематическое выполнение со стороны государства функции уголовного преследования требует организации определенной модели обвинительной власти. Обвинительная власть - это система органов, наделенных законом полномочиями на осуществление функции публичного уголовного преследования. Понятие «обвинительная власть» имеет только уголовно-процессуальную окраску. Нет нужды выделять в структуре правового государства отдельную ветвь власти, но важно охарактеризовать единым понятием ту силу, которая осуществляет борьбу с преступностью в правовом режиме: или уголовно-процессуальном, или оперативно-разыскном. Концепция «обвинительной власти» выявляет подлинный характер отношений между органами уголовного преследования. Она снимает завесу неопределенности над отношениями между теми, кто осуществляет уголовное преследование, и теми, кто ему подвергается.

В разных странах обвинительная власть организована различным образом, с учетом национальной культурно-правовой специфики. В России, в силу ее традиций, обвинительная власть всегда сочеталась со следственной властью, смысл этого сочетания состоит в том, что сведения, получаемые следственными органами, как против, так и в пользу обвиняемого, имели силу доказательств в суде. В свое время судебный следователь призван был вносить элемент состязательности в отношения между стороной обвинения, в лице прокурора и подчиненного ему полицейского дознания, и обвиняемым. Однако в последующем стала очевидной неэффективность и лицемерие подобной конструкции. Судебный контроль предварительным расследованием должен быть обеспечен в лице судьи федерального суда, что исключает воссоздание института судебного следователя.

Введение института следственного судьи/судебного следователя не повысит качества и эффективность досудебного уголовного преследования. Судебный следователь - это деятель процесса, который берет на себя выполнение всех трех основных процессуальных функций. Воссоздавать институт судебного следователя в настоящее время - это значит возвращаться к устаревшей модели организации предварительного расследования, от которой отказались уже все развитые европейские страны. Везде, где этот институт существовал, его преобразовали в институт судебного контроля, а не орган следствия. Возвращаться к давно устаревшей, малоэффективной модели организации уголовного преследования и системе отношений между прокурором и следственной властью было бы большой ошибкой.

Прокурор и органы предварительного расследования - органы обвинения (п. 47 ст. 5 УПК РФ). Обвинительная власть должна быть сосредоточена у прокуратуры. Прокуратура, как полномочный носитель обвинительной власти, должна быть независимой от органов остальных ветвей власти и в то же время надзирать над органами правительства, осуществляющими досудебного уголовное преследование, и руководить ими. Прокуратура должна рассматриваться официальным носителем обвинительной власти (которая передана ей народом, обществом) и руководителем уголовного преследования на всех стадиях уголовного процесса.

Очевидно, раскол обвинительно-следственной власти осуществлялся ради благой цели - создания «системы сдержек и противовесов» внутри правоохранительной системы. Однако усиление раскола между этими органами грозит развалить всю организованную работу по уголовному преследованию. Отсутствие единого центра управления функцией публичного уголовного преследования снижает его эффективность.

Произошедшие изменения в обвинительно-следственной власти носят конъюнктурный, политический характер и никак не связаны с логикой состязательного процесса, где есть сторона обвинения, сторона защиты и суд. Признаком переходного состояния организации отправления функции уголовного преследования стало перетягивание на себя властных полномочий между прокурорами и следственными органами, апеллирование к суду.

Прокурор лишен возможности лично осуществлять уголовное преследование, но в то же время прокурор остается субъектом уголовного преследования. Иначе и быть не может, ведь в итоге он решает судьбу обвинения и уголовного дела. В этом парадокс созданной модели обвинительно-следственной власти. Ослабленной оказалась не только функция уголовного преследования, единого руководства им, но и другие функции прокуратуры: надзорная и правозащитная. А ведь они составляли единый отлаженный десятилетиями механизм, который действовал. Конечно, были злоупотребления, но эксцессы в деятельности этого механизма не могут отменять сам механизм.

Поскольку предварительное следствие отчасти выведено из-под непосредственного прокурорского надзора, постольку большее значение приобретает судебный контроль и ведомственный контроль в лице руководства следственной власти (которой перешли многие из бывших надзорных полномочий прокуратуры), как гарантия законности и защиты прав и свобод человека и гражданина. Однако судебный контроль - пассивен. Судья не будет реагировать на незаконные действия (бездействие) следователя по своей инициативе. Нужна сила, которая приводила бы в действие судебный механизм. Ее имеют далеко не все граждане. Существенный порок новой конфигурации обвинительно-следственной власти состоит в том, что не гарантируются права личности, подвергаемой уголовному преследованию.

Одним из вариантов в реформировании досудебного производства является создание отдельного самостоятельного органа предварительного следствия как структуры в системе органов исполнительной власти. Но никакого русского аналога ФБР не может быть, потому что ФБР в основном осуществляет ОРД (в нашем понимании) по узкой категории уголовных дел. Вместо механического заимствования надо реформировать саму форму досудебного производства - вот где ключ повышения эффективности уголовного преследования, а не в перетряске правоохранительных органов. Создание единого аппарата предварительного расследования, подконтрольного только верховной власти, в условиях разыскного досудебного производства - опасный шаг.

Изменения законодательства имели своим результатом не только осложнение отношений между прокуратурой и следствием, но и усиление прокурорской монополии на выполнение функции уголовного поддержания в судебных стадиях: исчезла и норма, допускавшая в качестве обвинителей должностных лиц органов дознания и следователей по делам, по которым предварительное расследование проводилось в форме дознания. Следовало же поступать наоборот - допустить по решению прокурора следователей, дознавателей к поддержанию обвинения у мирового судьи. Негативно оценивается ограничение права потерпевших на субсидиарное обвинение.

Конструктивный порок современной обвинительно-следственной власти состоит в том, что она является бесконтрольной со стороны гражданского общества, а это создает почву злоупотреблений, коррумпированности.

Создание единой и неделимой обвинительно-следственной власти под руководством и надзором прокуратуры должно сопровождаться реформированием уголовно-процессуальной формы досудебного производства. Путь реформирования предварительного расследования лежит через ликвидацию предварительного следствия или, по крайней мере, низведения его до уровня экстраординарной формы досудебного производства. По большинству же уголовных дел досудебное производство должно быть организовано по типу «прокурорского дознания», в рамках которого готовится обвинительный материал как оперативно-разыскными, так и процессуальными действиями. Процессуальная - судебная форма восстребуется тогда, когда получение доказательства сопряжено с ограничением прав и законных интересов лица (обыск в жилище против воли проживающего в нем лица, контроль и запись переговоров и т. п.).

Критикуется допущение вмешательства судебной власти в отношения между прокурором и следователем во время досудебного производства. С этим связана угроза последующего ослабления позиции обвинителя в суде, т. е. сторона защита может использовать факты противоречий для порождения разумных сомнений в виновности подсудимого.

Глава вторая «Осуществление прокурором уголовного преследования в ходе досудебного производства по уголовному делу» состоит из двух параграфов.

В параграфе первом «Участие прокурора в осуществлении уголовного преследования при проведении предварительного следствия» анализируются вопросы осуществления прокурором функции уголовного преследования при ведении предварительного следствия.

Прокурор остается органом, призванным обеспечить законность и эффективность уголовного преследования, проводимого в форме следствия. Суть правовой связи между прокурором и следователем можно охарактеризовать теперь не через природу отношений власти-подчинения, а через понятие «взаимодействие равноправных субъектов».

Правовой режим прокурорского надзора и руководства уголовным преследованием зависит не от формы предварительного расследования, а от правового статуса субъекта, уполномоченного проводить предварительное расследование. Поскольку прокурор вправе управлять только деятельностью дознавателей, а те в свою очередь уполномочены проводить предварительное расследование только в форме дознания, постольку прокурор может руководить как дознанием, так и первоначальными следственными действия по уголовному делу, возбужденному дознавателем, по которому предварительное следствие обязательно. Но с момента передачи уголовного дела следователю прокурор утрачивает возможность по оперативному руководству уголовным преследованием. С другой стороны, при производстве дознания следователем (следственного комитета при прокуратуре или ФСКН) прокурор вправе реализовывать только надзорные полномочия, предусмотренные п. 3, 8, 14, 15 ст. 37 УПК РФ, т. е. следователь сохраняет свою процессуальную самостоятельность от прокурора независимо от того, в какой форме он проводит предварительное расследование.

Прокурор лишен возможности настоять на своей позиции в споре с руководством следственных органов, поскольку наблюдается баланс сил между прокуратурой и следственными органами СК при Прокуратуре РФ. В ряде случаев от такого противостояния страдает функция уголовного преследования. Отсутствие в законе гарантий своевременного ответа из органа следствия на требования прокурора об устранении нарушений закона следователем является ярким подтверждением этого.

В силу ч. 3 ст. 38 УПК РФ следователь, не согласный с требованиями прокурора, приносит на них свои возражения в письменном виде руководителю следственного органа, который в случае согласия с ними в свою очередь информирует об этом прокурора. Закон не предполагает возможность со стороны прокурора обжаловать эту информацию, но за ним остается право, предусмотренное ч. 6 ст. 37 УПК РФ, которое он может реализовать. Требовать в подобных ситуациях от руководителя следственного органа вынесения постановления прокуроры не имеют права.

Прокурор вправе требовать устранения нарушения законов от следователя и на стадии возбуждения уголовного дела, и на стадии предварительного расследования; полномочия прокурора, предусмотренные п. 3 ч. 2, ч. 6 ст. 37 УПК РФ, распространяются на всю процессуальную деятельность следователя.

Имеет место противоречие, касающееся участия прокурора в осмотре места происшествия при совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, которое требует законодательного урегулирования. Прокурору должно быть предоставлено право на участие в данном следственном действии. Предлагается возвратить прокурору полномочия на производство следственных действий, в том числе совместно со следователем.

По вопросам оперативно-разыскного сопровождения предварительного следствия взаимодействие органов следствия и прокурора, который полномочен руководить ОРД и контролировать выполнение поручений следователя, является наиболее актуальным.

Следователь, особенно это касается следователей ОВД, вправе возбудить уголовное дело, относящееся к подследственности органов дознания, провести по нему неотложные следственные действия, а далее передать его через руководителя следственного органа прокурору для дальнейшего расследования в форме дознания.

Следователь относится к участникам уголовного судопроизводства, входящим в сторону обвинения, выполняет процессуальную функцию обвинения (см. п. 45, 47, 55 ст. 5 УПК РФ). Чтобы ни говорили сторонники концепции превращения следователя в квазисудебный орган, который проводил бы независимое от обвинителя всестороннее, полное и объективное расследование, это не так (пока, по крайней мере). В то же время нельзя не признать, что следователь находится в двойственном положении: он обязан и преследовать подозреваемого, обвиняемого, вина которого презюмируется в постановлении о возбуждении в отношении него уголовного дела или постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, и расследовать обстоятельства дела. При надзоре за предварительным следствием в современных условиях прокурор не только «стимулирует» обвинительную деятельность следователя, но обеспечивает имеющимися у него средствами законность, объективность следствия, т. е., очевидно, иногда и «выправляет» обвинительный уклон следователя.

Доказывание составляет основное содержание следствия, и прокурор как никто другой заинтересован в том, чтобы доказательственная база была сформирована следователем без нарушения закона, была полной, достаточной для того, чтобы по делу поддержать обвинение.

Влияние прокурора на ведение предварительного следствия осуществляется главным образом через руководителя следственного органа, которому и адресуются акты прокурорского реагирования: постановления, требования, письма, информация. Круг полномочий руководителя следственного органа позволяет ему, с одной стороны, руководить следствием, а с другой - быть объектом мер прокурорского реагирования. Предлагается внести в ст. 144-148 УПК РФ изменения, включив руководителя следственного органа в число субъектов уголовного процесса, наделенных правом проводить проверку по сообщению о преступлении и принимать процессуальное решение по нему. Эти решения могут приниматься по информации, полученной от прокурора.

Выделяются ключевые участки, где взаимодействие прокурора и следователя особенно важно и где имеются недостатки в правовом регулировании: возбуждение уголовного дела, применение мер процессуального принуждения, прекращение уголовного дела. Если по результатам общенадзорной проверки прокурор обнаружит признаки преступления, он вправе направить материалы вместе с мотивированным постановлением об осуществлении уголовного преследования в следственный орган. В случае обращения граждан в органы прокуратуры, в которых заявители выражают несогласие с принятыми процессуальными решениями и в связи с этим ставят вопрос о привлечении судей, прокуроров, следователей, дознавателей или других лиц к уголовной ответственности, прокурор обязан провести надзорную проверку на предмет законности принятия процессуальных решений и проведения следственных действий по уголовному делу, и только в случае обнаружения признаков должностного преступления направить материалы вместе с постановлением об осуществлении уголовного преследования в следственный орган для организации проверки в порядке ст. 144, 145 УПК РФ.

Надзирающий прокурор обладает значительными полномочиями по решению спорных вопросов о подследственности, в том числе тогда, когда решается вопрос о передаче материалов проверки сообщения о преступлении, содержащих признаки преступления, в орган следствия. Споры о подследственности уголовного дела между различными следственными органами, а также между органами следствия и органами дознания разрешает прокурор (ч. 8 ст. 151 УПК РФ). Прокурор должен не допускать незаконное возбуждение и расследование уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ч. 5 ст. 151 УПК РФ, следователем органа, не участвовавшего в их фактическом выявлении. Если преступление с альтернативной подследственностью было выявлено оперативным аппаратом ОВД, ФСБ или ФСКН, то оно должно расследоваться следователями этих органов, исключение составляют случаи персональной подследственности.

Анализируются акты прокурорского реагирования на нарушения законов органами следствия: требование, постановление, информация, а также эффективность их выполнения. Отмечается недопустимость, реагирования прокурора на нарушения законов следователем в форме представления или постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Предлагается вернуться к существовавшему ранее порядку решения прокурором вопросов, связанных с направлением уголовного дела, законченного предварительным следствием, в суд.

Указывается, что на практике порядок возбуждения уголовного дела изменился только на словах. Следователь по-прежнему вынужден предоставлять материалы по уже возбужденному уголовному делу прокурору и ожидать «согласия» прокурора с фактом возбуждения уголовного дела, выражаемого в форме утверждения статистической карточки (форма 1) . Следователь, как и ранее, вынужден нести возбужденное уголовное дело в прокуратуру - для получения визы прокурора на статистической карточке. Следствие не стало более динамичным из-за того, что полномочие на дачу согласия следователю на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, продлении, отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения, перешло от прокурора к руководителю следственного органа, так как, во-первых, прокурор требует направления ему копий всех документов, направляемых в суд, а во-вторых, руководитель следственного органа в силу загруженности, ведомственной принадлежности не обеспечивает надлежащего контроля. Только ухудшилось состояние согласования решения о продлении сроков предварительного следствия. Предполагалось, что порядок будет упрощен, но на деле вышло наоборот: продление на срок свыше трех месяцев (а это касается большинства сложных уголовных дел) производится уже у руководства на уровне субъекта федерации, что требует от следователя, согласно ныне существующему порядку, не только сбора солидного набора документов в виде протоколов, объяснений и прочего, но и личной поездки в вышестоящий орган предварительного следствия - в областной центр или как минимум на другой конец города. Затем следует процедура прохождения контролирующих подразделений: методиста, начальника контрольно-методического отдела, начальника органа предварительного следствия, не знакомых, как правило, ни с обстоятельствами расследования дела, ни с условиями его расследования, что требует от следователя не только разного рода пояснений и повторов, но и само по себе является психотравмирующим фактором. Указанные обстоятельства привели к росту числа «скрытых» продлений сроков по делам путем необоснованных приостановлений по различным основаниям и последующих отмен со стороны руководителей органов предварительного следствия.

По мнению опрошенных следователей ряда межрайонных следственных отделов СК при Прокуратуре РФ по Нижегородской области, негативно сказываются на следствии следующие обстоятельства:

1) низкий уровень организационно-технического обеспечения (отсутствие автомашин для выезда на осмотр места происшествия, ежемесячные выплаты не покрывают расходы на бензин, заново создаются архив, канцелярия и т. п.);

2) значительная территория;

3) утечка квалифицированных кадров;

4) пристрастное отношение надзирающих прокуроров;

5) гонка за результатом, инициируемая руководством СК при Прокуратуре РФ. Отмечается утечка кадров из следственных органов и, вместе с тем, резкий рост нагрузки. В качестве негативного фона работы 64% опрошенных следователей отмечают возросшее давление со стороны руководства СК, ужесточающего требования к повышению валовых показателей, нездоровую конкуренцию с прокурорами.

В параграфе втором «Участие прокурора в уголовном преследовании при проведении дознания» анализируется концепция прокурорского дознания, а также проблемы правового регулирования выполнения прокурором функции уголовного преследования при ведении дознания.

Прокурорский надзор призван обеспечить всесторонность, полноту и объективность производства дознания по уголовным делам. Основным средством устранения допущенных органом дознания, дознавателем или начальником подразделения дознания нарушений закона является предусмотренная п. 6 ч. 2 ст. 37 УПК РФ отмена прокурором их незаконных и необоснованных постановлений. Во время производства дознания прокурор вправе добиваться прекращения уголовного дела (уголовного преследования) путем отмены постановления дознавателя о возбуждении уголовного дела (п. 6 ч. 2 ст. 37 УПК РФ) или путем дачи дознавателю письменных указаний о направлении расследования (п. 4 ч. 2 ст. 37 УПК РФ). Согласно ч. 1 ст. 214 УПК РФ, признав постановление дознавателя о прекращении уголовного дела или уголовного преследования незаконным или необоснованным, прокурор отменяет его и возобновляет производство по уголовному делу. Решение вопроса о даче или отказе в даче согласия на прекращение уголовного дела и(или) уголовного преследования дознавателем (п. 13 ч. 2 ст. 37 УПК РФ) по таким, например, основаниям, которые предусмотрены ст. 25, 28, 427 УПК РФ, есть яркое проявление руководящей роли прокурора по выполнению функции уголовного преследования при ведении дознания.

Прокуроры вправе отстранять дознавателя от дальнейшего расследования, если им допущены такие нарушения требований УПК РФ, которые могут повлиять на исход дела.

При наличии достаточных к тому оснований прокурор в соответствии с п. 11 ч. 2 ст. 37 УПК РФ вправе изымать любое уголовное дело у органа дознания и передавать его следователю с обязательным указанием причин такой передачи и соблюдением правил подследственности, установленных ст. 151 УПК РФ.

Прокуроры в соответствии с имеющимися у них полномочиями (п. 4, 11, 12, 15 ч. 2 ст. 37, п. 2 ч. 1 ст. 226 УПК РФ) в целях обеспечения своевременного раскрытия преступления дают письменные указания дознавателям о направлении расследования, о получении и надлежащей фиксации доказательств, о производстве необходимых процессуальных действий, в том числе неотложных следственных действий по установлению и закреплению следов преступления.

Решение прокурора об отказе в дачи согласия на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, отмене или изменении меры пресечения либо о производстве иного процессуального действия, которое допускается на основании судебного решения, или отказ прокурора дать согласие на отмену избранной меры пресечения является обязательным для дознавателя; указанные постановления прокурора не могут быть обжалованы дознавателем ни вышестоящему прокурору, ни тем более в суд.

Прокурор вправе возвратить уголовное дело дознавателю для производства дополнительного дознания в порядке, предусмотренном п. 2 ч. 1 ст. 226 УПК РФ, а также вправе прекратить уголовное дело, поступившее к нему от дознавателя с обвинительным актом (п. 3 ч. 1 ст. 226 УПК РФ).

Делается вывод о том, что прокурор является процессуальным руководителем дознания и имеет возможность в порядке и по основаниям, которые установлены уголовно-процессуальным законом, управлять уголовным преследованием. Прокурор обладает вполне достаточными полномочиями для осуществления руководства ОРД при выполнении функции уголовного преследования. Очевидно, что именно эти полномочия позволяют считать прокурора ключевой фигурой в организации оперативно-разыскного обеспечения предварительного расследования.

Предлагается радикально модернизировать прокурорское дознание по образцу ранее существовавшей «протокольной формы», но с тем существенным дополнением, что протокол, составляемый дознавателем по факту совершения преступления, после его утверждения прокурором приобретает юридическую силу обвинительного акта и означает официальное привлечение обвиняемого к уголовному преследованию.

Глава третья «Выполнение прокурором функции уголовного преследования в судебных стадиях уголовного процесса» включает два параграфа.

В параграфе первом «Осуществление прокурором судебного уголовного преследования путем поддержания государственного обвинения в суде первой инстанции» исследуются проблемы выполнения государственным обвинителем функции уголовного преследования в форме поддержания государственного обвинения.

Деятельность прокурора в суде первой инстанции по своему функциональному составу носит сложный характер. Основу деятельности прокурора в суде составляет реализация функции уголовного преследования в форме поддержания государственного обвинения. Обвинительная, надзорная и правозащитная функции прокуратуры в стадии судебного разбирательства неразрывно связаны и составляют единство, обеспечивающее режим законности в ходе производства по уголовному делу и назначение уголовного судопроизводства.

Прокурор выступает в уголовном процессе как сторона обвинения. Начав выполнение функции уголовного преследования на досудебном производстве, прокурор продолжает ее реализацию в форме поддержания государственного обвинения в суде. Должна быть последовательность и преемственность в выполнении этой функции, что должно быть обеспечено соответствующими организационными мерами и надлежащим уровнем взаимодействия между прокурором - государственным обвинителем и руководством прокуратуры. Если поддержание обвинения поручено нескольким прокурором, один из них руководством прокуратуры должен быть назначен старшим группы и наделен полномочиями руководить действиями других прокуроров-обвинителей, от имени стороны обвинения делать заявления, заявлять ходатайства, приносить жалобы. Действия других обвинителей должны согласовываться со старшим группы государственных обвинителей.

Процессуальные полномочия государственного обвинителя должны быть реализуемы им для надлежащего выполнения функции обвинения с целью обеспечения общественного интереса, защиты прав и свобод человека и гражданина, установления объективной истины по уголовному делу.

В суде прокурор выполняет функцию уголовного преследование в форме поддержания государственного обвинения путем представления обвинительных доказательств и аргументацией своего утверждения о виновности подсудимого в совершении преступления и назначении ему справедливого наказания, а также участвуя в исследовании доказательств противной стороны и возражая против ее доводов. Выполнение этой функции является для прокуроров выполнением нравственного долга по установлению истины.

Прокурор обязан всеми имеющимися в его распоряжении средствами добиваться соблюдения законности в ходе судебного разбирательства, используя для это процессуальные права стороны. Принцип законности обусловливает роль прокурора в судебном процессе как такого рода правоприменительной деятельности, материально-правовым основанием которой является обоснованное утверждение о совершении преступления определенным лицом. На прокуроре лежит обязанность требовать перед судом привлечения подсудимых, виновных в нарушении уголовного закона, к ответственности. Этим обусловливается преемственность в досудебной и судебной деятельности прокурора, а также природа правового статуса прокурора во время судебного производства по уголовному делу, характер тех полномочий, которые предоставлены ему ч. 2 ст. 37 УПК РФ.

Выполнение государственным обвинителем функции уголовного преследования является совершенно необходимым условием состязательного способа отправления правосудия. Без функции обвинения правосудие страдает неполнотой. Ненадлежащее выполнение прокурором функции обвинения провоцирует судью на восполнение недостаточности обвинительной активности, а это уже чревато грубыми нарушениями УПК, искажением сути состязательности. Стороны равны в представлении и исследовании данных, которые были получены ими в ходе досудебного производства. Они активны в том, что касается формирования фактической основы своей аргументации. Правильно понятая роль председательствующего судьи состоит не в том, чтобы самому активно осуществлять доказывание обстоятельств дела, а в том, чтобы в первую очередь обеспечить сторонам условия по использованию своих прав на представление и исследование доказательств. На председательствующем лежит обязанность контролировать, чтобы участники судебного следствия выполняли свои процессуальные обязанности, чтобы ими соблюдались установленные законом правила проведения судебного следствия. Именно во вмешательстве председательствующего в проведение следственных действий наиболее остро проявляются негативные аспекты судейской инициативы.