Тем не менее, на наш взгляд, вышеперечисленные права целесообразно было бы расположить в другой последовательности: вначале право на получение патента, а потом уже исключительное право. Такая позиция основана на вторичности исключительного права по отношению к праву на получение патента, так как оно возникает только у субъекта, получившего патент, поскольку до этого получения нет изобретения, поэтому нет и права на него. Это означает, что на момент подачи заявки у работодателя имеется не само исключительное право, а возможность его приобретения (то есть он обладает потенциальным исключительным правом).

По мнению В.А. Дозорцева, «условия об изобретении могут быть предметом трудового или гражданско-правового договора, но право на получение патента всегда имеет гражданско-правовую природу» Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. М.: Статут, 2003. С. 294.. Как считает С.А. Казьмина, в гражданско-правовых договорах такого типа, заключенных работником и работодателем, может решиться вопрос о совместном обладании исключительным правом на служебное изобретение. В договорах также могут определяться условия уплаты и распределения расходов на патентование, уплаты пошлин перед получением патента, пошлин за его поддержание в силе, порядок перехода прав и обязанностей между сторонами в случае, если одна из них откажется поддерживать патент в силе и т.д.

Можно констатировать, что именно договором, заключенным между работником и работодателем соответственно принципу свободы договора, с определением в нем условий распределения личных неимущественных прав и исключительных прав на служебное изобретение, выполняется главная регулятивная функция в отношениях, касающихся служебного изобретения. В настоящий момент такие условия прописываются и в самостоятельных гражданско-правовых договорах, и в трудовых договорах. При этом независимо от типа договора, сохраняется гражданско-правовая природа этих условий.

Как отмечает Э.П. Гаврилов, «современная концепция служебного изобретательства в Российской Федерации состоит в том, что факт создания служебного изобретения влечет за собой возникновение у работодателя правомочия на такое изобретение, судьбу которого он вправе определить по своему усмотрению» Гаврилов Э.П. Патентные права // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2016. № 12. С. 14.. Поэтому следует обратить особо пристальное внимание на фиксирование момента создания служебного изобретения, так как неверное решение способно повлечь за собой автоматическое изменение правового режима изобретения, что окажет влияние на права и обязанности как работника, так и работодателя.

С точки зрения С.И. Крупко, момент создания изобретения не только не совпадает, но всегда предшествует моменту появления исключительных прав на него и моменту, с которого отсчитывается патентная охрана изобретения. Возникновение исключительных прав на изобретение обуславливается актом признания со стороны государства, в котором испрашивается правовая охрана Крупко С.И. Правовой режим совместного обладания исключительным правом на изобретение: актуальные проблемы в свете применения части 4 Гражданского кодекса Российской Федерации // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2018. № 12. С. 37..

Представляется справедливой позиция С.А. Казьминой, согласно которой, изобретение невозможно создать в одночасье, должны существовать фазы жизненного цикла, связанные с его созданием, куда входят создание изобретения, его формулировка, подача заявки на изобретение. Каждая из фаз создания может значительно растянуться во времени. Следовательно, в том случае, когда фаза создания изобретения приходится на период оформления правоотношений с работника и работодателя, вопрос относительно правообладателя изобретения решается в простом соответствии с положениями ГК РФ. Но если одна из фаз приходится на период еще не оформленных правоотношений с работодателем, или уже прекратившихся отношений с ним, либо оформленных отношений с другим работодателем, вопрос усложняется и это может вылиться в стадию судебного разбирательства³ Казьмина С.А. Служебные изобретения: конфликт и баланс интересов: (Система правовой охраны изобретений на предприятии). М.: ИНИЦ «Патент», 2010. С. 49-50..

При этом не всегда и не все, кто участвует в подобных спорных отношениях, готовы к представлению нужных доказательств в подтверждение своей правоты. Например, в монографии Л.А. Забегайло и Е.А. Евдокимовой приведен пример спора, суть которого сводится к нижеследующему. Обратившееся в суд руководство фирмы утверждало, что спорное техническое решение относится к служебным разработкам, поскольку условия фирмы обеспечили изобретателю возможность довести его до такого технического и технологического уровня, который позволял приступать к производству спорного изделия. Работник же утверждал, что техническое решение было разработано им самостоятельно и приглашение его на фирму связано с тем, что у ее руководства имелся коммерческий интерес к его интеллектуальному изделию, и заключив трудовой договор с фирмой он занимался только проблемами реализации программы по выпуску изобретения, а не его разработкой в пределах трудовых взаимоотношений. Руководством фирмы не было представлено ни одного документального подтверждения того, что спорное техническое решение следует считать служебным изобретением. Представленные в суд тексты трудового договора и должностной инструкции работника подтверждали только факт наличия трудовых взаимоотношений между сторонами спора, а не факт создания служебной разработки. Учитывая все обстоятельства дела, судом было принято обоснованное решение в пользу работника фирмы и подтверждено его право на получение патента на созданное изобретение Забегайло Л.А., Евдокимова Е.А. Особенности рассмотрения дел о защите интеллектуальной собственности: монография. Краснодар: ЮИМ, 2010. С. 52-54..

На данный момент многие отечественные предприятия и учреждения во избежание конфликтов практикуют оформление особого соглашения между работником и работодателем как неотъемлемой части трудового договора, где устанавливается, в частности, которая из сторон договора будет обладать правами на созданный работником охраноспособный результат Володькина И.Ю. Служебное изобретение как результат интеллектуальной и научно-исследовательской деятельности предприятия // Современные тенденции развития науки и технологий. 2016. № 11. С. 42..

Гражданский кодекс возлагает ряд обязанностей, связанных с закреплением права на служебное изобретение как на работника (автора-изобретателя либо авторов-изобретателей), так и на работодателя. Таким образом, если в договоре работника с работодателем отсутствует соглашение об ином, от работника требуется письменное уведомление работодателя относительно создания в связи с выполнением его трудовых обязанностей (конкретного задания работодателя) результата, возможно требующего правовой охраны (абз. 1 п. 4 ст.1370 ГК РФ).

Как утверждает Э.П. Гаврилов, такая обязанность работника в плане уведомления работодателя выглядит логичной, ведь ее наличие объясняется тем, что создание служебного изобретения - это не прямой результат выполнения работником его трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, оно находится за рамками, вне трудовых обязанностей работника или конкретного поручения. Иначе, если бы создание служебного изобретения было результатом выполнения работником собственных трудовых обязанностей или конкретного поручения работодателя, отпала бы необходимость уведомления работником работодателя о создании служебного изобретения, так как в этом случае работник должен сдавать работодателю любой результат своего труда, без чего ему не должна выплачиваться зарплата Гаврилов Э.П. Право автора служебного изобретения на вознаграждение // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2019. № 2. С. 50..

Необходимо подчеркнуть, что права на получение патента переходят к работодателю не автоматически (в силу, например, того же трудового договора), а только при условии четко выраженного им волеизъявления. У работодателя есть четыре месяца с момента получения означенного уведомления от работника, чтобы выполнить одно из нижеперечисленных действий: подать заявку в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатент) на выдачу патента на свое имя; передать право на получение патента другому лицу; сообщить автору о сохранении информации о достигнутом результате в тайне. В случае несовершения ни одного из указанных действий право на получение патента возвращается к работнику (абз. 2 п. 4 ст. 1370 К РФ).

Гражданским кодексом не вводится напрямую обязанность для работодателя уведомления работника о своей заинтересованности получить патент на служебное изобретение, предусматривается, как уже упоминалось, только перечень действий работодателя, на совершение которых отпущен установленный срок. Это означает, что, если в течение установленных четырех месяцев ответа от работодателя работнику не поступит, последний имеет право подавать заявку на служебное изобретение на свое имя. Отметим также, что ГК РФ не устанавливает сроки уведомления работодателя о создании технического результата, в отношении которого возможна правовая охрана. В современной практике этот срок обычно бывает прописан в трудовом договоре или устанавливается работодателем с доведением до сведения работника.

Э.П. Гаврилов считает, что обязательство работника относительно уведомления работодателя должно исполняться в «разумный срок», как предусматривает п. 2 ст. 314 ГК РФ, то есть, работник должен уведомить работодателя о том, что он создал служебное изобретение, как можно быстрее, предположительно, в течение месяца, если иной срок не устанавливается договором Гаврилов Э.П. Право автора служебного изобретения на вознаграждение // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2019. № 2. С. 51.. Поэтому следует заметить, что в отечественном законодательстве присутствует несимметричность обязательств работника и работодателя в тех отношениях, которые возникают в связи с созданием служебных изобретений.

Для судебной практики типичны споры между работниками и работодателями по поводу принадлежности прав на служебное изобретение. Приведем для примера характерное судебное дело. Организация-работодатель подала иск о признании недействительными патентов на изобретения, которые были получены его работниками. Исковые требования обосновывались тем, что все авторы оказавшихся запатентованными изобретений состояли в трудовых правоотношениях с истцом, и создание новой техники находилось в рамках их должностных обязанностей. Оспариваемые изобретения были разработаны ими в связи с выполнением их служебных обязанностей, что подтверждали представленные в суд планы работ, техническая документация и другие материалы. При рассмотрении дела суд пришел к обоснованному выводу о том, что спорные изобретения являются служебными. В процессе судебного заседания было установлено, что ответчики виновны в нарушении прав истца, который не был поставлен авторами-работниками в известность о созданных ими изобретениях и о поданных заявках на них. То есть, истец был лишен возможности на самостоятельную подачу заявки и получения патента на свое имя. Кроме того, он не мог использовать разработанные технические решения в режиме коммерческой тайны, так как выдача патентов должна сопровождаться публикацией сведений о запатентованном новшестве. При этом защита прав обладателя коммерческой тайны основана на соблюдении условий конфиденциальности, нарушение которых влечет за собой прекращение прав. По решению суда иск был удовлетворен, а выданные ранее патенты признаны недействительными Решение Советского районного суда г. Красноярска от 1 июля 2015 г. по делу № 2-5779/2015 // База судебных решений СудАкт..

Учитывая вышеизложенное, уведомление имеет особое значение, так как российским законодательством не закреплено никаких требований относительно его содержания. На практике в РФ оптимальна такая форма уведомления, как письменное заявление работника на имя работодателя о созданной служебной разработке с приложением описания объекта в объеме, который необходим для понимания сути. Иначе говоря, если работником в рамках выполнения конкретного задания работодателя создается охраноспособный результат, он в сроки, установленные работодателем, обязан направить последнему письменное уведомление о создании такого результата.

Работодателю в его деятельности следует учитывать ситуацию, связанную с вручением письменного уведомления от работника, когда он проставляет на нем дату принятия к рассмотрению, так как именно эта дата будет иметь правоустанавливающее значение. Как считает Е.А. Салицкая, в случае, «если работодатель не поставит работника в известность о решении, принятом в отношении служебного изобретения, и не совершит ни одно из действий, указанных в Гражданском кодексе, работник может вообще не узнать, что право на получение патента вернулось к нему. В такой ситуации интересы работника будут существенно ущемлены, так как изобретения быстро устаревают, и велика вероятность того, что заявка на получение патента на аналогичный результат будет подана другим лицом. Поэтому важно, чтобы работник в кратчайшие сроки (т.е. незамедлительно) был проинформирован о нежелании работодателя воспользоваться принадлежащим ему правом на получение патента» Салицкая Е.А. Правовая охрана интеллектуальных прав на научно-исследовательские результаты: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. Москва, 2018. С. 116..

Таким образом, форма и объем уведомления должны позволить работодателю принять продуманное решение и рассчитать последствия избрания им возможных, предусмотренных законом вариантов решения.

По мнению Е.Ю. Ивановой, «решение работодателя зависит от результата оценки целесообразности введения предложенного работником охраноспособного результата интеллектуальной деятельности (например, изобретения) в хозяйственную деятельность работодателя, при этом оценка ведется с учетом следующих критериев:

- уровень охраноспособности РИД;

- границы территории действия исключительного права;

- размер инвестиций, которые необходимо выделить на оформление правовой охраны и доведения охраноспособного РИД до промышленного использования;

- планируемый размер первоначальной стоимости создаваемого нематериального актива;

- другие показатели эффективности от использования охраноспособного РИД» Иванова Е.Ю. Вознаграждение авторам: что необходимо учитывать? // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2014. № 1. С. 37..

ГК РФ предписано, что, если работодатель не принимает решение, а значит, не проявляет интереса к соответствующему служебному изобретению, за ним на основании абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ должно быть закреплено право использовать служебное изобретение на срок действия патента в собственном производстве на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой вознаграждения патентообладателю. Размер, условия и порядок этого вознаграждения определяются в договоре между работником и работодателем. Следовательно, за работодателем сохраняются некоторые права на использование изобретения, но только в том случае, если на это изобретение выдан соответствующий патент. А если работником не получен патент на его изобретение, то, как считает Э.П. Гаврилов, «в соответствии со ст. 1470 ГК РФ (служебный секрет производства) такое изобретение должно считаться секретом производства (ноу-хау), а исключительное право на него перейдет к работодателю. При этом «в данном контексте под патентообладателем понимается всегда только работник, получивший патент на служебное изобретение, и именно он всегда имеет право на получение вознаграждения, даже если патент на такое служебное изобретение принадлежит не ему, а иному лицу» Гаврилов Э.П. Патентные права // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2016. № 12. С. 15..

Таким образом, необходимо соблюдать общую норму о предоставлении лицензий на использование объектов исключительных прав, а именно работодатель должен подписать лицензионный договор с работником, где в частности согласовывается сумма вознаграждения за полученную лицензию. Из данного положения также следует, что «законодатель закрепляет ситуацию, когда работник, передав свое право на получение патента третьему лицу, остается субъектом права с возможностью получать лицензионные платежи за использование служебного изобретения в конкретном производстве работодателя» Там же. С. 16..

Очевидно, работодателю надлежит заключать лицензионный договор, только если установлен и документально подтвержден факт использования означенного изобретения в его хозяйственной деятельности. В условия лицензионного договора требуется включения положения о том, что лицензионные платежи должны быть признаны вознаграждением работнику в смысле абз. 2 п. 4 ст. 1370 ГК РФ. Размер вознаграждения в виде лицензионных платежей в большинстве случаев напрямую зависит от характера и объема применения изобретения в деятельности работодателя. Оно может быть выплачено как единовременный (паушальный) платеж или в виде суммы периодически выплачиваемых платежей, а также в виде совокупности единовременного платежа и периодически выплачиваемых платежей.

В соответствии с абз. 3 п. 4 ст. 1370 ГК РФ, «если работодатель получит патент на служебное изобретение, либо примет решение о сохранении информации о таком изобретении в тайне и сообщит об этом работнику, либо передаст право на получение патента другому лицу, либо не получит патент по поданной им заявке по зависящим от него причинам, работник имеет право на вознаграждение. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником».

Отметим также, что работодатель не освобождается от обязанности выплаты вознаграждения работнику в случае, когда заявка на получение патента на служебное изобретение была отклонена по его вине (по зависящим от работодателя причинам), например, из-за просрочки подачи или недостатка требуемых документов в заявке, или неуплаты им пошлины за выдачу патента.

В абз. 3 п. 4 ст. 1370 ГК РФ показан единственный случай, при котором работодатель, проявивший интерес к служебному изобретению, не имеет обязанности выплаты вознаграждения работнику, а именно, когда работодателем подана заявка на получение патента на служебное изобретение, но патент не был получен по независящим от него причинам. Такой причиной может оказаться, к примеру, отсутствие новизны изобретения. А в случае принятия решения о передаче права на получение патента на служебное изобретение другому лицу работодатель должен заключить с ним соответствующее соглашение, в цене которого должно учитываться вознаграждение работнику. Вообще, обязанность работодателя по выплате вознаграждения работнику за созданные служебные изобретения служит не просто законодательно предусмотренной обязанностью, а, в сущности, средством стимулирования интеллектуальной деятельности.

Итак, у автора служебного изобретения имеется право на вознаграждение (абз. 3 п. 4 ст. 1370 ГК РФ), иначе говоря, автору гарантировано получение вознаграждения от работодателя на основании заключенного между ними договора. Это право, будучи непосредственно сопряженным с созданием служебного изобретения, появляется в рамках гражданско-правовых отношений и отличается цивилистической природой. Работодатель обязан заключать с авторами-работниками своего предприятия предусмотренное законодательством соглашение относительно размера и порядка выплаты авторского вознаграждения. Если автор не является работником предприятия, такой договор должен заключаться отдельно. Данная ситуация возможна, если служебную разработку создает группа авторов, одни из которых числятся в штате предприятия, а другие представляют иные предприятия или совсем не работают (пример - бывший работник предприятия, ушедший на пенсию).

Возможно также создание изобретения работниками нескольких учреждений, к примеру, институтом-исполнителем и заводом-заказчиком. Данное изобретение будет иметь служебный характер для каждого из его авторов. В таком случае все отношения по правам, размеру и порядку выплаты вознаграждения должны быть прописаны в договоре, который заключается между заинтересованными организациями. Практика показывает, что могут действовать различные модели, по которым право на получение патента может закрепляться за одной или за обеими организациями, при этом в любом случае является целесообразным установление единого порядка выплаты вознаграждения каждому из работников-авторов Крупко С.И. Правовой режим совместного обладания исключительным правом на изобретение: актуальные проблемы в свете применения части 4 Гражданского кодекса Российской Федерации // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2018. № 12. С. 38..

Характер договора, заключаемого между работодателем и работником-автором служебного изобретения, является гражданско-правовым, на него распространяются общие правила исполнения обязательств. Как следует из содержания ст. 2 ГК РФ, гражданским законодательством регулируются договорные и иные обязательства, основанные на таких принципах гражданского права, как имущественная самостоятельность, автономия воли и равенство сторон.

Таким образом, в области охраны и защиты прав на служебные и совместные изобретения весьма важно зафиксировать момент создания служебного изобретения, так как вследствие неправильного решения может автоматически произойти изменение правового режима изобретения, что повлияет на права и обязанности работника и работодателя. Не менее важна фиксация уведомления от работника о созданном им техническом результате, способным к правовой охране, так как в российском законодательстве не закреплено каких-либо требований относительно содержания этого документа. Права на получение патента должны переходить к работодателю не автоматически (в силу, например, трудового договора), а только при условии четко выраженного им волеизъявления, а в случае не совершения им одного из законодательно установленных действий право на получение патента возвращается к работнику. Важно также правильное оформление договоров относительно реализации прав работника на вознаграждение за служебное изобретение, включая те случаи, когда служебная разработка создавалась группой лиц, часть из которых состоят в штате организации, а часть не работают, или работают в других организациях.

2.2 Проблемы правовой охраны и защиты служебных и совместных изобретений

В России заложены основы современного законодательства об интеллектуальной собственности, достоинства которого признают, как отечественные, так и зарубежные специалисты. Однако недостатки отечественного законодательства в сфере интеллектуальной собственности препятствуют полноценному использованию интеллектуально-творческого потенциала граждан для прогрессивного развития. Поэтому в последнее время происходит концентрация общественного и государственного внимания на вопросах интеллектуальной собственности.

В связи с тем, что служебное изобретательство оказывает решающее влияние на научно-технический прогресс, представляется уместным сосредоточить внимание на рассмотрении и развитии правоотношений в этой области.

Анализ отечественного законодательства в сфере служебных изобретений дает возможность выявить некоторые пробелы в регулировании данных правоотношений. Так, не урегулированные в законодательстве вопросы остаются в части прав и законных интересов участников правоотношений, связанных со служебными изобретениями. На наш взгляд, кардинального решения назревших проблем можно ожидать в том случае, если регулирование правоотношений в сфере создания и применения результатов интеллектуальной деятельности в области служебного изобретательства, будет представлено на уровне законодательного акта, а именно в виде Федерального закона «О служебных объектах патентного права». Данным Федеральным законом, кроме основных моментов, отраженных в настоящее время в ГК РФ, должны вводиться новые нормы и положения для регулирования правоотношений в сфере служебных объектов патентного права.

Необходимо заметить, что идея введения подобного закона уже неоднократно была высказана в истории советского изобретательского и российского патентного права и иногда бывала одобрена. Например, в п. 10 постановления Верховного Совета Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. № 3518-1 «О введении в действие Патентного закона Российской Федерации»Постановление Верховного Совета Российской Федерации от 23.09.1992 № 3518-1 «О введении в действие Патентного закона Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс». предписывалась, кроме прочего, подготовка и внесение в Верховный Совет проекта закона о служебных изобретениях, полезных моделях и промышленных образцах.

24 октября 1994 г. было принято Постановление Совета Федерации Федерального Собрания РФ «О проекте Федерального закона «О служебных изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах», которое вносило на рассмотрение Государственной Думой РФ данный законопроект СЗ РФ. 1994. № 28. Ст. 2946.. Но разработанный законопроект в дальнейшем так и не был окончательно принят и не вступил в силу.

На наш взгляд, необходима разработка нового законопроекта для регулирования правоотношений, возникающих в связи со служебными объектами патентного права. По нашему мнению, в законопроекте должны найти отражение нижеследующие положения.

Во-первых, должно быть дано унифицированное определение служебного объекта патентного права, которое можно использовать, в частности, применительно к служебным изобретениям: служебный объект патентного права представляет собой охраняемый результат интеллектуальной деятельности в научно-технической области, который соответствует установленным российским законодательством требованиям в отношении изобретений и полезных моделей, а также результат интеллектуальной деятельности в области дизайна, который отвечает законодательно установленным требованиям в отношении промышленных образцов, при условии что эти результаты созданы в связи с выполнением работниками своих трудовых обязанностей либо конкретного задания работодателя.

Кроме того, представляется необходимым указание в законе таких определений, как «работник» и «работодатель». Например, работник - это автор (авторы) служебного объекта патентного права, который состоит в трудовых (служебных) отношениях (в т. ч. по совместительству) с работодателем. Работодатель - физическое или юридическое лицо, которое состоит с работником в трудовых (служебных) отношениях. И то, и другое в соответствии с законодательством РФ.

Также в законе необходимо перечислить унифицированные признаки служебных объектов патентного права, такие как:

1) основанием для возникновения исключительного права на служебный объект патентного права служат трудовые отношения между автором и работодателем;

2) нематериальный характер служебного объекта патентного права;

3) исключительное право на служебный объект патентного права принадлежит работодателю в случае, если иное не предусмотрено в его договоре с работником;

4) в случае создания служебного объекта патентного права у работника возникает право на вознаграждение, не охватываемое заработной платой, и определяемое договором автора-работника с работодателем;

5) в случае создания служебного объекта патентного права личные неимущественные права должны быть закреплены за работником;

6) в случае, когда работодатель не воспользовался своими правами на служебный объект патентного права, исключительное право возвращается автору-работнику;

7) с увольнением работника не прекращается его право на вознаграждение и личные неимущественные права, если был создан служебный объект патентного права.

В проекте Федерального закона должны быть также указаны объекты патентного права, не признаваемые служебными:

1) созданные автором в ходе выполнения работ по заключенным им гражданско-правовых договорам;

2) созданные работниками, в служебные обязанности которых или в выдаваемые им конкретные задания не может быть включена работа по созданию изобретений, полезных моделей и промышленных образцов.

Во-вторых, на наш взгляд, когда результат интеллектуальной деятельности создан за рамками должности работника, но в рамках его обязанностей, предусмотренных трудовым договором, такой РИД может признаваться в качестве служебного. Также возможно признание изобретения служебным и при создании его работником после расторжения трудового договора с работодателем, при условии неоспоримого доказательства последним в суде факта использования работником каких-либо ресурсов или средств данного работодателя в ходе создания изобретения даже после увольнения, а также при том условии, что означенное изобретение непосредственным образом связано с предыдущей работой его автора.

Для нормативного закрепления вышеуказанных положений считаем целесообразным создание следующей правовой нормы относительно служебных объектов патентного права: служебными объектами патентного права являются объекты, созданные со дня вступления трудового договора в силу, в том числе, и с момента фактического допуска работника к работе, но не ранее того, как работник приступит к работе. Также должен быть признан служебным такой объект, который создан работником в течение одного года после прекращения его трудовых правоотношений с работодателем, но при получении автором-работником знаний и опыта в период работы у этого работодателя, при условии неоспоримого доказательства последним в суде факта использования работником каких-либо средств работодателя (денежных, технических и других), и в случае подтверждения факта, что созданный объект относится к предыдущей сфере деятельности работника.

В-третьих, в законе необходимо в полной мере урегулировать вопрос о вознаграждении автора-создателя служебного объекта. Для этого целесообразным представляется создание нижеследующих правовых норм.

Право на вознаграждение автора-работника при создании им объекта патентного права, в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, возникает при принятии положительного решения по заявке на выдачу патента, поданной работодателем, или работником, или работодателем и работником совместно в Федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, при решении работодателя использовать созданный объект в собственном производстве в качестве ноу-хау, а также при передаче исключительного права на созданный служебный объект третьим лицам.

Также, на наш взгляд, одно определение «вознаграждение» является недостаточным для полного урегулирования данного права работника. Поэтому предлагается применять термины «периодические выплаты» и «единовременная выплата». Определение «вознаграждение» должно применяться, когда условия его выплаты определены трудовым или гражданско-правовым договором между работником и работодателем.

В отношении возможности подачи совместной заявки на получение патента работником и работодателем, так же, как и возможности в этом случае получения вознаграждения автором-работником, предлагается следующая норма: если работодатель получит патент на служебный объект патентного права совместно с работником, то последний имеет право на периодические выплаты в случае использования работодателем запатентованного служебного объекта патентного права в собственном производстве. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а при возникновении спора - судом.

В отношении вознаграждения работника за создание служебного изобретения предлагаются нижеследующие нормы:

1) Если работодатель, получив патент на служебное изобретение, использует его в собственном производстве соответственно ст. 1358 ГК РФ, у работника имеется право на вознаграждение. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты определяются трудовым (гражданско-правовым) договором работодателя с работником.

2) Если работодателем принимается решение о сохранении информации о созданном служебном изобретении в тайне, и он сообщает об этом работнику, последний получает право на единовременную выплату. Если работодатель использует в собственном производстве сохраняющееся в тайне служебное изобретение, у работника возникает право на периодические выплаты. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае возникновения спора - судом.

3) Если запатентованное служебное изобретение не используется работодателем в собственном производстве, и при этом он принимает решение об отчуждении исключительного права на соответствующее служебное изобретение, либо передает право на его использование третьим лицам в соответствии с лицензионным договором, у работника имеется право на вознаграждение, при условии наличия его трудового или гражданско-правового договора с работодателем.

4) В случае, если работодатель не получает патент на созданное работником служебное изобретение по поданной им заявке по зависящим от него причинам, у работника возникает право взять на себя получение этого патента. Тогда в обязанности работодателя входит извещение работника о факте подачи заявки на получение патента на изобретение в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При отказе работника взять на себя получение данного патента, у него не будет права на периодические выплаты от работодателя.

5) Если работодателем принимается решение о досрочном прекращении действия патента на служебное изобретение, он должен в течение двух месяцев поставить в известность об этом работника, вне зависимости от того, является ли последний в данный момент сотрудником его предприятия. Тогда у работника возникает право принять у работодателя исключительное право по патенту.

Если работником принято от работодателя исключительное право по патенту на служебное изобретение, он имеет право получать от работодателя периодические выплаты соответственно трудовому договору в течение года.

Если работник отказывается принять исключительное право по такому патенту, тогда как работодатель продолжает его использовать в собственном производстве, у работника сохраняется право на вознаграждение в соответствии с ранее заключенным договором с работодателем.

В-четвертых, представляется необходимым урегулирование вопроса вознаграждения при создании охраноспособного объекта патентного права путем совместного труда. На практике встречаются случаи создания результата интеллектуальной деятельности в соавторстве, когда один или несколько авторов выполняют свои трудовые обязанности или конкретное задание работодателя и для них это изобретение, полезная модель или промышленный образец является служебным, а остальные авторы не состоят в трудовых отношениях с данным работодателем (или вообще не состоят в трудовых отношениях). В плане права последних авторов на вознаграждение законом не дается никаких объяснений.

Следовательно, необходимо включить в проект Федерального закона следующее положение: в случае, если изобретение, в отношении которого возможна правовая охрана, создано совместным творческим трудом нескольких работников, в число которых входит гражданин (граждане), не являющийся работником предприятия работодателя, в которой оно создано, право на вознаграждение за созданное служебное изобретение такого гражданина (граждан) определяет гражданско-правовой договор, заключаемый работодателем со сторонним автором (авторами). Такой гражданско-правовой договор может быть заключен и до создания служебного изобретения, и во время, и после его создания.

В-пятых, в отношении указанного в ГК РФ «исключительного права» на созданное работником изобретение в процессе исследования был сделан вывод, что подобное определение не совсем верно, в связи с чем предлагаем следующую правовую норму: работодатель обладает правом на подачу заявки на получение патента на служебное изобретение, правом сохранять информацию о соответствующем результате интеллектуальной деятельности в тайне и правом на отчуждение исключительного права на служебное изобретение в случае получения патента на данное изобретение работодателем, если трудовой или гражданско-правовой договор работника с работодателем не предусматривает иное.

В-шестых, возникает вопрос относительно обременения патента, полученного автором-работником в связи с указанным в законодательстве правом работодателя отказаться от своих прав на созданное служебное изобретение, позволив работнику подать заявку от своего имени (сохраняя право использовать служебное изобретение в собственном производстве). С целью решения этого вопроса предлагается внести в проект закона такую норму: в случае, если работодатель в течение четырех месяцев со дня уведомления его работником не подает заявку на выдачу патента на соответствующее служебное изобретение в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, не передает право на получение патента на служебное изобретение другому лицу или не сообщает работнику о сохранении информации о соответствующем изобретении в тайне, право на получение патента на данное изобретение возвращается к работнику. Тогда у работодателя в течение срока действия патента есть право использовать служебное изобретение в собственном производстве на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой патентообладателю вознаграждения, чьи размер, условия и порядок выплаты определяет договором между работником и работодателем, а при возникновении спора - суд. При этом в случае отчуждения патента на данное изобретение третьему лицу, работник должен уведомить приобретателя о наличии обременения патента, если патент не освобожден от обременения предварительно при заключении гражданско-правового или трудового договора с работодателем.

В-седьмых, нераскрытый момент в законодательстве - создание служебного изобретения автором, который работает по совместительству, а именно, возникает вопрос, кому из работодателей тогда должен будет принадлежать патент. В этой связи предлагается следующая норма: если работник, состоящий в трудовых отношениях с несколькими работодателями (по совместительству), в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя (работодателей), создает охраноспособное изобретение и уведомлят об этом всех работодателей, то право на получение патента на созданное служебное изобретение принадлежит одному из работодателей в соответствии с договоренностью между ними.

Если стороны не пришли к соглашению, тогда право на подачу заявки на получение патента принадлежит тому работодателю, у которого автор-работник работает по месту своей основной работы при условии выплаты ему этим работодателем вознаграждения согласно трудовому или гражданско-правовому договору. При этом работодатель (работодатели), у которых автор-работник работает по совместительству, имеет право на получение неисключительной лицензии на созданное и запатентованное служебное изобретение. По другой схеме, работодатели, у которых автор работает по месту своей основной работы и по совместительству, имеют право на подачу совместной заявки на получение патента и тогда они будут обязаны поровну платить вознаграждение автору-работнику согласно трудовому или гражданско-правовому договору.

В-восьмых, требует решения вопрос об уведомлении работодателя автором-создателем служебного изобретения.

В действовавшем прежде Патентном законе РФ обязанность автора-работника уведомить работодателя была упомянута лишь косвенно. Согласно ч. 2 п. 2 ст. 8 Патентного закона РФ, «В случае, если работодатель в течение четырех месяцев с даты уведомления его работником (автором) о полученном им результате, способном к правовой охране в качестве изобретения, полезной модели или промышленного образца, не подаст заявку на выдачу патента на эти изобретение, полезную модель или промышленный образец в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, не передаст право на получение патента на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец другому лицу и не сообщит работнику (автору) о сохранении информации о соответствующем результате в тайне, право на получение патента на такие изобретение, полезную модель или промышленный образец принадлежит работнику (автору)» СЗ РФ. 2002. № 52 (ч. 1). Ст. 2319. .

В действующем отечественном законодательстве нормой п. 4 ст. 1370 ГК РФ весьма определенно предписывается работнику уведомить работодателя о созданном служебном объекте: «При отсутствии в договоре между работодателем и работником соглашения об ином работник должен письменно уведомить работодателя о создании в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя такого результата, в отношении которого возможна правовая охрана». В то же время, в части четвертой ГК РФ не установлены никакие требования к содержанию указанного уведомления, к срокам, в течение которых оно должно быть направлено, не получил определения и способ уведомления. Поэтому остаются открытыми вопросы о том, что считать надлежащим уведомлением и каковы последствия ненадлежащего уведомления. Кроме того, требует решения проблема уведомления работодателя при создании изобретения в соавторстве.

Найти решение данных вопросов возможно, исходя из совокупности норм Гражданского кодекса РФ, относящихся к соавторству, это п. 4 ст. 1228, п. 3 ст. 1229, ст. 1348 ГК РФ. Так, обязательство уведомления возлагается на каждого соавтора служебного изобретения, а надлежащее исполнение может быть выражено в направлении уведомления нанимателю или каждым соавтором в индивидуальном порядке или единого совместного уведомления. Но такие выводы могут быть сделаны лишь при тщательном анализе норм Гражданского кодекса РФ, относящимся к патентному праву. Именно из совокупности данных норм можно сделать определенный вывод при толковании правоотношений в указанной сфере. На наш взгляд, гораздо более правильно с правовой точки зрения было бы прописать в законе определенную конкретизированную норму, регулирующую вопрос порядка уведомления работником работодателя о созданном служебном объекте.

Для этого представляется уместным обратиться к зарубежному законодательству в сфере патентного права. Например, в Законе Германии «О служебных изобретениях» указана обязанность работника уведомить работодателя о создании служебного изобретения в письменной форме с определением требований к содержанию такого уведомления. В уведомлении должно быть ясно отражено, что это именно уведомление о созданном служебном изобретении. От работника требуется подробное изложение в своем уведомлении сути технической задачи, подлежащей разрешению с помощью созданного им патентоспособного РИД. В соответствии с п. 2 параграфа 5 Закона Германии «О служебных изобретениях» работник в уведомлении должен описать техническую задачу, ее решение и процесс создания служебного изобретения. Имеющиеся наброски (заметки, записи) должны прилагаться, если это необходимо для понимания сущности изобретения. В сообщении должны содержаться данные работнику служебные или руководящие указания, использованный опыт или деятельность предприятия, сотрудников, а также их участие в создании изобретения, и объем этого участия, с выделением того, в чем именно сообщающий работник видит свой собственный вклад. При условии создания изобретения в соавторстве, работники могут создать совместное уведомление. В свою очередь работодатель обязан безотлагательно письменно подтвердить работнику момент получения данного уведомления Ивлиев Д.О. Зарубежный опыт патентной защиты и его применение в России // Наука, профессия, жизнь: сборник трудов научной конференции. Омск: ОГУПС, 2018. С. 422..

В случае несоответствия уведомления установленным в законе требованиям, оно будет считаться выполненным надлежащим образом и, соответственно, повлечет юридические последствия только в том случае, если наниматель в течение двух месяцев с момента его получения не заявит о том, что в уведомлении требует изменений и дополнений.

В соответствии с п. 10 Положения о служебных изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах, создаваемых в Республике Казахстан, работник - автор служебного изобретения в месячный срок после его создания уведомляет об этом работодателя или регистрирует изобретение в установленном работодателем порядке. Если служебное изобретение создано несколькими авторами, то они должны направить работодателю совместное уведомление. При этом уведомление должно содержать следующие сведения

- указание фамилии, имени, отчества и занимаемой должности автора (авторов);

- наименование служебного изобретения;

- условия и место его создания, предполагаемую область применения;

- описание, составленное с полнотой, достаточной для раскрытия сущности, определения категории и оценки пригодности изобретения в деятельности работодателя Ивлиев Д.О. Зарубежный опыт патентной защиты и его применение в России // Наука, профессия, жизнь: сборник трудов научной конференции. Омск: ОГУПС, 2018. С. 424..

Если описание окажется неполным, работодатель имеет право запросить дополнительные материалы о служебном изобретении у работника, который должен их предоставить в течение одного месяца со дня получения им запроса.

Согласно п. 12 Положения, работодатель обязан в десятидневный срок в письменной форме известить работника о получении уведомления, а в течение четырех месяцев со дня уведомления о созданном служебном изобретении определить порядок его использования и правовой охраны посредством подачи заявки в Национальное патентное ведомство при Кабинете Министров Республики Казахстан, переуступки права на получение патента другому лицу или принятия решения о сохранении его в тайне.

Кроме того, в нормах данного Положения прописано, что если работник не уведомил работодателя о создании соответствующего служебного изобретения, то указанный в данном пункте четырехмесячный срок начинается с той даты, когда работодателю стало известно о том, что он создан.

Пункт 13 Положения регламентирует ответственность работника за нарушение порядка уведомления работодателя. «Работник, виновный в нарушении порядка уведомления работодателя о создании служебного изобретения, несет за это ответственность (дисциплинарную, материальную), предусмотренную условиями договора. Привлечение к указанной ответственности не освобождает работника от возмещения в гражданско-правовом порядке убытков, причиненных работодателю в результате нарушения порядка уведомления» Ивлиев Д.О. Зарубежный опыт патентной защиты и его применение в России // Наука, профессия, жизнь: сборник трудов научной конференции. Омск: ОГУПС, 2018. С. 424..

Проект Федерального закона «О служебных изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах» также раскрывает вопрос уведомления работодателя при создании работником служебного объекта и рассмотрения работодателем данного уведомления. В соответствии с указанным законопроектом, уведомление о создании служебного объекта патентного права должно быть зарегистрировано работодателем в день его подачи, о чем работник должен быть извещен в письменной форме. Работодатель обязан в четырехмесячный срок со дня получения уведомления о создании служебного объекта патентного права подать заявку в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, либо переуступить право на получение патента другому лицу, в том числе автору созданного служебного объекта патентного права, либо принять решение о сохранении их содержания в тайне и письменно сообщить автору о принятом решении.

Таким образом, на наш взгляд, положения вышеуказанных норм было бы целесообразно систематизировать и включить в Проект Федерального закона «О служебных объектах патентного права».

В случае неуведомления автором-работником работодателя о создании служебного объекта и подачи им заявки на получение патента, представляется необходимым закрепить в законе следующую норму, посвященную защите прав работодателя: в случае, если при создании служебного объекта патентного права работник не уведомил об этом факте работодателя и подал заявку на получение патента на данный объект в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности на свое имя, у работодателя появляется право на перевод на себя права по заявке, поданной работником, и исключительного права в отношении служебного объекта патентного права с нарушением прав работодателя на получение патента.

Также представляется целесообразным ввести следующие правовые нормы, регулирующие вопрос нарушения порядка уведомления работодателя, а также вопрос конфиденциальности при создании служебного результата интеллектуальной деятельности.

1) Работник, виновный в нарушении порядка уведомления работодателя о создании служебного изобретение, несет за это ответственность, предусмотренную условиями договора между ним и работодателем (дисциплинарную, материальную). Привлечение к указанной ответственности не освобождает работника от возмещения в гражданско-правовом порядке убытков, причиненных работодателю в результате нарушения порядка уведомления.

2) Работник и работодатель обязаны воздерживаться от любого не согласованного между собой разглашения сведений о служебном изобретении до даты публикации сведений о заявке на служебное изобретение.

3) За неуведомление работодателя о создании служебного объекта изобретения или несоблюдение требований конфиденциальности работник несет дисциплинарную и материальную ответственность в соответствии с трудовым законодательством Российской Федерации.

4) При нарушении работодателем требований конфиденциальности причиненный ущерб возмещается работнику работодателем в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

В-девятых, на наш взгляд, необходима разработка системы доказательств создания работниками служебных изобретений. Так, большое значение имеет тот факт, что в случае получения работником от работодателя служебного задания, последнее должно быть составлено так, чтобы впоследствии можно было бы установить однозначное соответствие между служебным заданием на разработку изобретение и созданного в рамках трудовых правоотношений результата интеллектуальной деятельности.

Проблема заключается в том, что могут отсутствовать доказательства наличия исключительного права на служебное изобретение, да и вообще доказательства создания служебного изобретения, то есть наличия трудовых отношений между автором и работодателем, доказательства того, что изобретение создано работником при выполнении трудовых функций с целью выполнения служебного задания.