Особенности правового регулирования проектного финансирования в международной практике

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ АВТОНОМНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ

ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ

«ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Выпускная квалификационная работа

Особенности правового регулирования проектного финансирования в международной практике

Золотарева Елизавета Ярославовна

Научный руководитель:

Ирина Федоровна Рудерман

Москва 2020

ОГЛАВЛЕНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ПРОЕКТНОЕ ФИНАНСИРОВАНИЕ В МЕЖДУНАРОДНОЙ ПРАКТИКЕ: ПОНЯТИЕ, ФОРМЫ И МЕХАНИЗМ РЕАЛИЗАЦИИ

1.1 Понятие проектного финансирования как одного из способов финансирования международных проектов

1.2 Виды и формы проектного финансирования в современной международной практике

1.3 Механизм реализации проектного финансирования международных проектов

ГЛАВА 2. ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРОЕКТНОГО ФИНАНСИРОВАНИЯ НА МЕЖДУНАРОДНОМ УРОВНЕ И В ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ

2.1 Правовое регулирование проектного финансирования на международном уровне

2.2 Особенности правового регулирования проектного финансирования в законодательстве зарубежных стран

2.2.1 США

2.2.2 Германия

2.2.3 Китай

ГЛАВА 3. ОСНОВЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ И ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ ПРОЕКТНОГО ФИНАНСИРОВАНИЯ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

3.1 Основы правового регулирования проектного финансирования международных проектов в Российской Федерации

3.2 Особенности применения проектного финансирования в Российской Федерации. Примеры реализации международных проектов

3.3 Перспективы развития законодательства Российской Федерации в области проектного финансирования международных проектов

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЯ

ПРИЛОЖЕНИЯ

ВВЕДЕНИЕ

Написание любого научного труда независимо от его отраслевой направленности неизменно несет на себе отпечаток времени и обстоятельств, в котором он создается. Настоящее исследование было завершено в момент глобального снижения темпов международной интеграции и мировой экономики, что кажется немыслимым для третьего десятилетия XXI века.

Общая формулировка темы и ее актуальность

Действительно ни одно исследование не может проводиться в вакууме: в данном случае не только ни в правовом и экономическом, но и ни в социальном и политическом. Изначально изучение одного из способов инвестирования международных проектов мотивировалось его значением для международной экономики, но теперь актуальность любой темы может быть обоснована лишь отсутствием подобных трудов и соответствующих прогнозов относительно развития исследуемого института в эпоху пандемии Пандемия - (от греч. pandemнa - весь народ) - эпидемия, характеризующаяся распространением инфекционного заболевания на территорию всей страны, территорию сопредельных государств, а иногда и многих стран мира. Большая советская энциклопедия: [в 30 т.] / гл. ред. А. М. Прохоров. - 3-е изд. - М.: Советская энциклопедия, 1969-1978..

Международная инвестиционная деятельность является неотъемлемым элементом современной экономики. Проблемы осуществления такой деятельности, осложненной иностранным элементом, требуют соответствующего правового регулирования. Одним из способов реализации инвестиционных проектов является проектное финансирование, используемое преимущественно для воплощения капиталоемких и долгосрочных проектов. Данный способ позволяет привлечь значительный капитал из различных источников, что является его преимуществом, но также влечет и негативные последствия в виде трудностей правового регулирования.

Постановка проблемы, предмет и объект исследования

Сегодня возникает следующий феномен: проектное финансирование активно используется как на внутригосударственном, так и на международном уровне (только в 2019 г. в мире было проведено более 1000 сделок по проектному финансированию на общую сумму 348,4 млрд долларов США Infrastructure and Project Finance League Table Report (Full Year 2019) (IJGlobal, 28 Jan 2020). P. 42 <ijglobal.com> accessed 15.03.2020.), но при этом до сих пор не выработано единого подхода к его пониманию.

Рассматриваемый механизм не является новинкой и для России: законодательная база активно развивается с 2013 г., хотя на практике отдельные проекты воплощались и ранее. Сегодня только при координации Внешэкономбанка реализуются десятки проектов ежегодно Все проекты // Официальный сайт Внешэкономбанка. Режим доступа: вэб.рф (дата обращения - 01.05.2020).. Тем не менее, эти показатели не всегда так высоки: согласно статистике, прирост инвестиций в России сильно зависит от текущей экономической ситуации, в частности экономических кризисов Международная инвестиционная позиция Российской Федерации в формате сводной таблицы // Сайт Центрального банка Российской Федерации (статистика). Режим доступа: www.cbr.ru (дата обращения - 14.03.2020).. Именно поэтому о перспективах развития проектного инвестирования после пандемии остается только делать прогнозы, и скорее всего, не положительные.

Таким образом, объектом исследования настоящей работы является правовое регулирование общественных отношений, возникающих в международной практике при осуществлении проектного финансирования. Предметом исследования являются правовые акты, регулирующие проектное финансирование, как на международном, так и на национальном ярусах, равно как и релевантные правоприменительная практика и доктрина. На внутригосударственном уровне помимо российского регулирования, будет затронута регламентация проектного финансирования в таких странах как:

США - так как на североамериканском рынке зарегистрировано максимальная общая стоимость сделок по проектному финансированию среди всех регионов Infrastructure and Project Finance League Table Report… P. 48 ;

Германия - в целях изучения регулирования проектного финансирования в одной из стран континентальной Европы;

Китай - как в России, так и в Китае долгое время применялся командно-административный подход в экономике, более того, сегодня Россия и КНР являются партнерами, однако объем иностранных инвестиций в Китае сильно превышает российский Белых В.С., Алексеенко А.П. Правовое регулирование инвестиционных отношений с иностранным элементом: опыт России и Китая // Журнал предпринимательского и корпоративного права. 2019. N 2. С. 10..

Степень разработанности проблемы

Изучение проектного финансирования базируется на первичном анализе инвестиционного права и существующих способов инвестирования, который на сегодня проведен немалым количеством исследователей. Так, из российских источников следует обратить внимание на работы А.В. Белицкой Белицкая А.В. Инвестиционная политика государства и ее отражение в законодательстве Российской Федерации // Предпринимательское право. Приложение «Право и Бизнес». 2016. N 1; Белицкая А.В. Правовое обеспечение участия финансирующих лиц в инвестиционных проектах // Юрист. 2017. N 7 и др.: в своих научных трудах доктор юридических наук подробно рассматривает различные аспекты инвестиционной деятельности, - а также на монографические труды по правовому регулированию экономических и инвестиционных отношений Например, Доронина Н.Г., Казанцев Н.М., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование экономических отношений: глобальное, национальное, региональное. М.: ИЗиСП, НОРМА, ИНФРА-М, 2017..

Наконец, существует достаточно литературы, посвящённой исключительно проектному финансированию. Так, фундаментальным, «базовым» трудом по проектному финансированию считается работа Е.Р. Йескомба Yescombe E.R. Principles of Project Finance. Academic Press, 2013., рассматривающего данный институт с экономической и правовой точек зрения. Труд Е.Р. Йескомба дополняется исследованием С. Гатти Gatti S. Project Finance in Theory and Practice: Designing, Structuring, and Financing Private and Public Projects. Academic Press, 2018., особенно в части проведенного анализа последних осуществленных проектов (по состоянию на 2018 г.).

В России большинство работ по проектному финансированию носят фрагментарный характер: либо проектному финансированию посвящена только часть научного труда, либо написана лишь кратная научная статья. Что неудивительно, поскольку, как справедливо отмечается исследователями, серьезно рассуждать о перспективах развития проектного финансирования в нашей стране стало возможно только после появления в 2013 г. соответствующего регулирования Белицкая А.В. Понятие и правовые основы проектного финансирования // Юрист. 2015. N 11. С. 31..

Цель и конкретные задачи, а также методы исследования

Настоящее исследование не претендует на выработку нового универсального понятия проектного финансирования. Основной его целью является выявление особенностей проектного финансирования как одного из способов финансирования международных проектов на основе сравнительного анализа регулирования данного института в разных странах и на международном уровне, для чего реализуются следующие задачи:

Изучение понятия проектного финансирования в международной практике, а также его форм и механизма воплощения;

Исследование существующих правовых актов по регулированию проектного финансирования на международном уровне;

Анализ правовой базы, регламентирующей проектное финансирование в США, Германии и Китае, а также в России;

Выявление особенностей применения проектного финансирования в России на конкретных примерах проектов;

Прогнозирование развития законодательства Российской Федерации в области проектного финансирования международных проектов.

Помимо традиционных общенаучных методов в настоящей работе используются такой междисциплинарный метод как статистический, а также следующие специальные методы: формально-юридический и, уже упомянутый выше, сравнительно-правовой.

Обоснование общей структуры работы

Настоящая работа разделена на три главы, первая из которых посвящена общему понятию проектного финансирования, выработанного в зарубежной и российской доктрине, формам и видам проектного финансирования, равно как и механизму его реализации. Данная глава носит преимущественно теоретическое значение и позволяет глубже определить как степень разработанности проблемы, так и сравнить концепцию одного и того же института в понимании различных исследователей, что особо важно в отсутствие детального правового регламентирования. В двух последующих главах анализируется преимущественно нормативно-правовое регулирование проектного финансирования. Так, во второй главе сначала раскрывается регулирование данного института на международном уровне, а затем последовательно рассматривается соответствующая законодательная база в США, Германии и Китае. Наконец, в третьей главе анализируется нормативно-правовые источники регламентации проектного финансирования в России, выделяются особенности данного института в нашей стране на примере конкретного реализованного проекта. После чего закономерным является анализ перспектив развития проектного финансирования международных проектов в Российской Федерации.

Практическое значение выбранной темы

По нашему мнению, проведенное исследование и его дальнейшее развитие могут послужить основой для разработки единого международно-правового акта по проектному финансированию, который в дальнейшем выступит инструментом гармонизации соответствующего регулирования на национальном уровне. Наличие единообразного регулирования позволит инвесторам сформировать ясное представление о механизмах реализации проектного финансирования в разных странах, что повысит вовлекаемость инвесторов в финансирование капиталоемких программ, и как следствие, общий уровень экономического развития также увеличится, что особенно важно в такие кризисные моменты как сегодня.

ГЛАВА 1. ПРОЕКТНОЕ ФИНАНСИРОВАНИЕ В МЕЖДУНАРОДНОЙ ПРАКТИКЕ: ПОНЯТИЕ, ФОРМЫ И МЕХАНИЗМ РЕАЛИЗАЦИИ

Поскольку, как отмечалось выше, единая общепризнанная концепция проектного финансирования отсутствует, в настоящей главе рассматриваются различные доктринальные подходы к его понимаю и выделяются основные общие черты, признаваемые большинством исследователей. Затем анализируются существующие формы и виды проектного финансирования и механизм его реализации.

1.1 Понятие проектного финансирования как одного из способов финансирования международных проектов

Финансирование международных проектов является неотъемлемой частью трансграничной инвестиционной деятельности. Поскольку проектное финансирование входит в число способов по формированию капитала для реализации международных проектов, ему свойственны все черты, присущие иным способам инвестирования в такие проекты. Следовательно, проектное финансирование целесообразнее определять через общие признаки методов привлечения инвестиций, но с выделением его характерных черт.

Единая общепризнанная концепция инвестиций, равно как и проектного финансирования, отсутствует в юридической науке. Определение таких понятий осложняется их нахождением на стыке экономической и правовой наук: помимо выработки единой концепции на уровне права, требуется корреляция созданной концепции с пониманием такого института представителями экономической области знаний.

Тем не менее, среди механизмов привлечения инвестиций можно выделить наиболее распространенные и признаваемые большинством исследователей: привлечение инвестиций осуществляется через инструменты долгового (debt financing), долевого (equity financing) и смешанного (hybrid financing) финансирования.

Основным источником средств, привлекаемых для реализации инвестиционных проектов, является долговое финансирование (от 60 до 90% от общего объема финансирования) Беломестная Л.А. Привлечение инвестиций: понятие и правовые формы // Предпринимательское право. Приложение «Право и Бизнес». 2018. N 4. С. 16.. Для распределения рисков и аккумулирования большей суммы займа используется специальный инструмент - синдицированное кредитование (подробнее рассмотрено в параграфе 1.3). Среди долевого финансирования ведущим способом привлечения инвестиций в проект, особенно на начальных этапах, является вложение средств инвесторов в капитал проектной компании в целях ее развития в обмен на долю участия в ней (акции).

Проектное финансирование является инструментом смешанного финансирования, совмещающим в себе вышеперечисленные долговые и долевые инструменты в различных пропорциях Кузнецов С.В. Правовые формы участия институтов развития в организации проектного финансирования в России // Право и экономика. 2016. N 2. С. 18..

Все существующие на сегодня концепции проектного финансирования можно разделить на три группы:

Определяющие проектное финансирование через специально создаваемую проектную компанию (special purpose vehicle, далее - SPV);

Анализирующие проектное финансирование как экономическое явление, не требующее законодательной регламентации;

Рассматривающие проектное финансирование как отдельный механизма финансирования, комбинирующего различные правовые инструменты по привлечению инвестиций.

Термин «проектное финансирование» является дословным переводом английского «project finance», что, по мнению А.В. Белицкой, приводит к упрощенному и неправильному пониманию проектного финансирования как финансирования проекта Белицкая А.В. Понятие и правовые основы проектного финансирования // Юрист. 2015. N 11. С. 32.. На различие проектного финансирования и финансирования проектов обращают внимания и иностранные ученые Yescombe E.R. Op. cit. P. 14.. Действительно финансирование проекта является более широкой категорией, включающей в себя и иные способы финансирования. Поскольку изначально исследуемое понятие зародилось не в России, начнем его анализ с зарубежной доктрины.

Э.Р. Йескомб отмечает, что структуры проектного финансирования различаются между собой в зависимости от промышленного сектора, в котором реализуется конкретный проект, и не существует такого понятия как стандартное проектное финансирование, но можно выделить общие принципы, лежащие в основе подхода проектного финансирования Yescombe E.R. Op. cit. P. 19-20.. Так, среди типичных характеристик проектного финансирования исследователь называет следующие:

«Ограниченность» проекта (юридическая и экономическая самодостаточность) через юридическое лицо, активность которого локализуется реализуемым проектом;

Использование для нового долгосрочного крупного проекта;

Разделение финансирования на две составляющие (собственный капитал инвесторов и заемный капитал) с высоким соотношением долга к собственному капиталу (доля заемных средств составляет до 70-90% стоимости проекта);

Отсутствие гарантий от инвесторов по возврату средств, вложенных в проектную компанию, или их ограниченность (в зависимости от формы проектного финансирования);

Возврат заемных средств за счет будущего проектного потока, генерируемого проектом, а не за счет существующих активов.

Акцент на капиталоемком характере проекта также делается и иными исследователями: Л. Вайнант рассматривает проектное финансирование как финансирование именно крупных капиталовложений, сформированных спонсорами с помощью собственных активов и общецелевых обязательств Wynant L. Essential elements of project financing // Harvard Business Review. May-June 1980. P. 166..

С. Гатти понимает под проектным финансированием структурированную финансовую сделку, обязательным элементом которой является SPV - самостоятельное юридическое лицо, специально созданное спонсорами-инвесторами за счет собственного капитала или привлекаемых «мезонинных» кредитов (mezzanine loan); при этом активы SPV являются предметом обеспечения обязательств перед кредиторами, а денежные потоки от реализации проекта являются основным источником погашения заемных средств Gatti S. Op. cit. P. 24.. По мнению С. Гатти, прибыль SPV в рамках реализации проекта должна покрывать все экономические издержки, связанные с его эксплуатацией, а во исполнение обязанностей по возврату займов предоставляется комплексное обеспечение, затрагивающее все активы по проекту Gatti S. Op. cit. P. 26.. В целом, такое понимание довольно схоже с трактовкой Э.Р. Йескомба, лишь с тем отличием, что делается отдельный упор на комплексном обеспечении, основанном на активах проектной компании.

В отечественной литературе проектное финансирование определяется преимущественно через SPV: Д.С. Денисов называет создание одного или нескольких SPV ключевой особенностью данного института Денисов Д.С. Перспективы развития проектного финансирования в Российской Федерации // Предпринимательское право. 2016. N 4. С. 56..

И.А. Никонова видит проектное финансирование мультиинструментальной формой финансирования специально созданного для реализации проекта SPV, при которой будущие денежные потоки проекта являются основным обеспечением возврата заемных средств и выплаты доходов инвесторам Никонова И.А. Проектный анализ и проектное финансирование. М.: Альпина Паблишер, 2012. С. 81..

А.В. Белицкая также рассматривает проектное финансирование как мультиинструментальную форму инвестирования, которая всегда предполагает создание не только специальной проектной компании, но и разветвленной системы договоров Белицкая А.В. Понятие и правовые основы проектного финансирования. С. 33.. Доктор юридических наук выделяет следующие основные признаки проектного финансирования:

Сочетание различных источников финансирования (собственные, заемные и привлеченные средства);

Возврат вложенных средств за счет прибыли от осуществления инвестиционного проекта;

Сложная договорная структура, предполагающая распределение рисков между участниками инвестиционного проекта;

Наличие обеспечения, являющегося единственным активом инвестиционного проекта;

Создание специальной проектной компании (SPV).

В конечном итоге, А.В. Белицкая считает определение проектного финансирования через его основной, связующий элемент SPV оправданным и соответствующим мировой практике, поскольку проектное финансирование является экономической категорией, и особенности правового регулирования могут затрагивать лишь отдельные его элементы Белицкая А.В. Понятие и правовые основы проектного финансирования. С. 34..

Схожего же мнения придерживается Л.А. Беломестная, указывающая, что проектное финансирование следует рассматривать как экономическое явление, не нуждающееся в законодательном определении Беломестная Л.А. Привлечение инвестиций: понятие и правовые формы. С. 18..

Таким образом, большинство исследователей едины во мнении, что неотъемлемым элементом проектного финансирования является создание SPV, а основным средством для погашения займов SPV как должника являются денежные средства от реализации проекта. Также многими учеными отмечается направленность проектного финансирования на реализацию долгосрочных и капиталоемких проектов.

1.2 Виды и формы проектного финансирования в современной международной практике

Мировая практика проектного финансирования выработала три основных вида проектного финансирования: банковское, корпоративное и с участием государства Никонова И.А. Проектный анализ и проектное финансирование. С. 86-87.. Корпоративное проектное финансирование предполагает наличие у проектной компании достаточного объема собственных средств для финансирования инвестиционного проекта, в то время как банковское состоит в привлечении заемных средств.

В зависимости от распределения рисков по реализации проекта в банковском финансировании различают следующие формы:

Без права регресса кредитора (non recourse financing) - с исключением регрессивных исков к SPV, принимающим участие в проекте, то есть за все риски отвечает кредитор.

Поскольку должник, которым выступает SPV, не имеет активов для обеспечения возврата заемных средств, погашение займов и выплата процентов по ним гарантируется за счет движения денежного потока и активов самого проекта. Такой вид проектного финансирования является наиболее рисковым и дорогим, но подразумевает перспективность и потенциальную прибыльность проектов: инвестор готов пойти на риск ради проекта, который впоследствии окупится в значительной степени. Данный вид применяется достаточно редко ввиду малого количества проектов, способных обеспечить сверхприбыль.

С ограниченным регрессом кредитора (limited recourse financing) - риски распределены между кредитором (или кредиторами) и должником.

При таком виде финансирования проектная компания либо сама имеет частичное обеспечение, либо его предоставили третьи лица. Финансирование с ограниченным регрессом является наиболее распространенным видом и встречается чаще всего на практике. Здесь и кредиторы, и должник оказываются заинтересованными в успехе общего дела, поскольку рискуют своими активами в случае неудачной реализации проекта.

С полным регрессом кредитора на должника (full recourse financing) - в данном случае весь риск берет на себя должник.

Проектное финансирование с полным регрессом является воплощением традиционного кредитования, в котором инициатор проекта (должник) отражает проект на своем балансе и несет полную ответственность за возврат заемных средств. Данный вид финансирования применим при малорентабельных проектах.

В зарубежной практике также выделяют две формы проектного финансирования в зависимости от последовательности предоставления займов должнику См. Возжова А.А., Руденко О.Н. Тенденции мирового рынка проектного финансирования // Актуальные вопросы экономических наук. 2017. N 1.:

Параллельное финансирование - выделение займов несколькими кредитными учреждениями для реализации дорогостоящего проекта в виде независимого параллельного финансирования (заключения соглашения с заемщиком и кредитования отдельной части проекта) или софинансирования;

Последовательное финансирование - крупный банк-инициатор после выдачи займа должнику передает требования по задолженности следующему кредитору, таким образом, снимая дебиторскую задолженность с баланса. Банк-инициатор получает комиссионное вознаграждение за оценку проекта, создание договора и выдачу займа.

Наконец, одним из видов проектного финансирования можно назвать финансирование с использованием инструментов государственно-частного партнёрства. Государственно-частное партнёрство сегодня является довольно распространенным механизмом при проектном финансировании в международной практике, используемом в целях реализации социально значимых инвестиционных проектов в публичном секторе. Частный сектор привлекается на контрактной основе органами власти для более эффективного и качественного исполнения поставленных для реализации задач.

Именно поэтому государственно-частное партнерство в настоящее время становится одним из приоритетных направлений реализации государственной инвестиционной политики в тех отраслях экономики, в которых государство традиционно выступало монополистом Белицкая А.В. Инвестиционная политика государства и ее отражение в законодательстве Российской Федерации // Предпринимательское право. Приложение «Право и Бизнес». 2016. N 1. С. 42.. В таких правоотношениях государство преследует цель не только и не столько извлечения прибыли, сколько достижения социально полезного эффекта.

Основным преимуществом государственно-частного партнерства является возможность привлечь частные инвестиции в реализацию важных инвестиционных проектов при сохранении общего контроля государства над объектом государственно-частного партнерства.

Итак, при анализе видов проектного финансирования необходимо помнить, что на практике по отдельности они практически не встречаются: как правило, в рамках одного проекта могут использоваться банковские и корпоративные инструменты финансирования наравне с государственно-частным партнёрством. Приведенное выше разделение на виды является уловным, созданным в доктрине для лучшего понимания механизма проектного финансирования и структурирования правоотношений в его рамках.

1.3 Механизм реализации проектного финансирования международных проектов

Механизм реализации проектного финансирования строго индивидуален в каждом конкретном международном проекте, что позволяет сочетать различные инструменты инвестирования в необходимых пропорциях. Тем не менее, можно выделить общий алгоритм, характерный для реализации практически каждого проекта. Так, неотъемлемыми этапами реализации проектного финансирования выступают:

Создание SPV;

Подготовка проектной документации, в том числе в части защищенности SPV от банкротства посредством:

Установления целевой правоспособности в учредительных документах;

Особенностей корпоративного управления;

Контролем за использованием денежных средств и др.;

Выпуск облигаций или внесение вклада в уставный капитал;

Формирование комплекса обеспечительных мер как правовых средств организации проекта;

Поиск заемных средств финансирования;

Реализация проекта и возмещение вложенных средств.

Отдельно стоит остановится на пятом пункте, а именно на инструментах долгового финансирования в рамках проектного финансирования. Поскольку, как отмечалось выше, проектное финансирование используется преимущественно для реализации капиталоемких проектов, в нем обычно участвует несколько банков, для чего используется синдицированное кредитование.

Действительно синдицированный кредит как эффективный инструмент привлечения долгосрочных финансовых ресурсов на сегодняшний день имеет значительный потенциал развития, прежде всего при реализации крупных инвестиционных проектов Попкова Л.А. Правовая конструкция синдицированного кредита. Москва: Проспект, 2018. С. 3.. Однако одной из характерных особенностей правового регулирования синдицированного кредитования является отсутствие многосторонних международных договоров в данной области, что влечет к регулированию данного института посредством актов мягкого права.

В большинстве своем регулированию синдицированного кредитования посвящены акты Ассоциации кредитного рынка (Loan Market Association, далее - LMA). Целью таких актов является дача рекомендаций по сделкам синдицированного кредита и иным финансовым операциям с привлечением заемных средств, включая определение типов объектов, обычно встречающихся на кредитном рынке, сторон типичного кредитного соглашения и общих методов, используемых кредиторами для передачи участия в кредитах Guide to Syndicated Loans & Leveraged Finance Transactions // Loan Market Association (April 2020) <www.lma.eu.com> accessed 09.05.2020.. Закрепляя основные категории, общие принципы и специфические особенности синдицированного кредита, которые впоследствии используются, в том числе, как база для создания внутригосударственного законодательства в соответствующей области, подобные акты выступают средством гармонизации национального права различных государств.

В международной практике синдицированный кредит рассматривается как особая стратегия, позволяющая кредиторам распределять риск неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником, а должнику получить доступ к нескольким источникам финансирования Transforming the Syndicated Loan Market: A White Paper to the Industry (published 08.09.2008) // DTCC Connection <www.dtcc.com> accessed 03.05.2020., тем самым аккумулировав необходимый объем инвестиций.

Зато на национальном уровне нормативно-правового регулирования понятие синдицированного кредитования сегодня детально устанавливается. Так, в России принят специальный Федеральный закон от 31.12.2017 N 486-ФЗ «О синдицированном кредите (займе) и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» Федеральный закон от 31.12.2017 N 486-ФЗ (ред. от 28.11.2018) «О синдицированном кредите (займе) и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ, 01.01.2018, N 1 (Часть I), ст. 70. Режим доступа действующей редакции: www.consultant.ru (дата обращения - 14.03.2020). (далее - Закон N 486-ФЗ). Согласно ст. 2 Закона N 486-ФЗ по договору синдицированного кредита (займа) несколько кредиторов обязуются согласованно друг с другом предоставить или предоставлять в собственность заемщика денежные средства в размере и сроки, предусмотренные договором для каждого кредитора, а заемщик обязуется возвратить кредиторам полученные от них денежные средства, уплатить проценты за пользование денежными средствами, а также иные платежи, если обязанность их уплаты предусмотрена договором.

Возвращаясь к роли банков в рамках проектного финансирования, подчеркнем, что она давно не сводится исключительно к предоставлению заемных средств Белицкая А.В. Правовое обеспечение участия финансирующих лиц в инвестиционных проектах. С. 30.. Речь идет о так называемом инвестиционном банкинге, основная функция которого состоит в организации эмиссии и первичного размещения ценных бумаг для клиентов. Инвестиционный банкинг получил наибольшее распространение в США, где соответствующие функции выполняют инвестиционные банки. Однако разделение универсальных банков на коммерческие и инвестиционные является не повсеместным, например, в Германии по-прежнему существуют только универсальные банки.

Теперь остановимся подробнее на таком преимуществе SPV как защищенность от банкротства. Так как в качестве обеспечения возврата денежных средств и функционирования проекта будут выступать либо уже имеющиеся активы инициатора проекта, либо будущие доходы от деятельности SPV, субъектам, вкладывающим активы в SPV, важно понимать, что SPV может заниматься только финансируемым проектом, то есть иметь целевую правоспособность Ерофеев А.А. Создание и использование SPV как способ снижения риска банкротства компании и защиты интересов инвесторов // Современное право. 2015. N 10. С. 52.. Целевая правоспособность закрепляется различными способами, в частности:

в учредительных документах;

при помощи ковенантов (covenants): под ковенантом (covenant) понимается соглашение двух или более сторон, заключенное в письменном виде, согласно которому одна из сторон принимает на себя обязательства по совершению определенных действий (positive covenants) или по воздержанию от их совершения (negative covenants) Нуриев А.Х. Ограничение риска банкротства компании через использование SPV // Закон. 2014. N 10. С. 121.;

включением в состав совета директоров компании независимого директора или представителей кредиторов;

через передачу активов компании в собственность управляющей компании.

Наконец, риск банкротства снижается в том случае, когда у компании отсутствуют работники по трудовым договорам. Например, в России согласно ст. 134 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» требования об оплате труда лиц, работающих или работавших (после даты принятия заявления о признании должника банкротом) по трудовому договору, требования о выплате выходных пособий удовлетворяются во вторую очередь, в то время как по иным текущим платежам удовлетворяются лишь в пятую очередь Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 24.04.2020) «О несостоятельности (банкротстве)» // Собрание законодательства РФ, 28.10.2002, N 43, ст. 4190. Режим доступа действующей редакции: www.consultant.ru (дата обращения - 01.05.2020)..

Как ни странно, наиболее емко, на наш взгляд, понятие и механизм проектного финансирования описан не в доктрине, а на сайте одного из немецких банков. Так, согласно DZ BANK AG проектное финансирование представляет собой идеальный финансовый инструмент для крупных капиталоемких проектов, а именно для экономически и юридически изолированных инвестиционных проектов, где возврат инвестированных средств происходит из будущего денежного потока проекта. Как правило, заемщиком выступает проектная компания, созданная специально для реализации проекта, активы, подлежащие финансированию, по существу, служат обеспечением по займам DZ BANK AG. Project finance - Ideal for large capital-intensive projects <www.dzbank.de> accessed 01.05.2020..

Подытоживая описанные стадии реализации проектов на основе проектного финансирования, заключим, что его механизм состоит из подготовки проектной документации, создания SPV с указанием специальной правоспособности, заключения необходимых кредитных и иных договоров, равно как и выпуска облигаций или внесения вклада в уставный капитал, и реализации проекта со последующим возвратом вложенных средств из генерируемых SPV денежных потоков.

ГЛАВА 2. ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРОЕКТНОГО ФИНАНСИРОВАНИЯ НА МЕЖДУНАРОДНОМ УРОВНЕ И В ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ

Отсутствие единого документа, посвящённого вопросам проектного финансирования, на международном уровне не свидетельствует о невозможности использования для реализации международных проектов на основе проектного финансирования иных источников регулирования, затрагивающих отдельные аспекты данного способа финансирования или, наоборот, общие вопросы инвестирования. Более того, недостаток регламентации проектного финансирования на международном уровне компенсируется соответствующей нормативно-правовой базой на внутригосударственном уровне, что будет рассмотрено на примере США, Германии и Китая.

2.1 Правовое регулирование проектного финансирования на международном уровне

Анализ правового регулирования проектного финансирования, равно как и определение его понятия, начинается с изучения соответствующих актов в области инвестирования и экономических отношений в целом. Международное инвестиционное законодательство состоит из комплекса правовых инструментов, включающего следующие элементы: международные конвенции и международные инвестиционные договоры, двусторонние соглашения между государствами, а также национальное законодательство. Однако отметим сразу: действующие на сегодняшний день международные конвенции составляют небольшую часть правового регулирования инвестиционной деятельности.

Рассмотрим несколько конвенций подробнее. Так, Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (далее - Вашингтонская конвенция 1965 г.) Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (ИКСИД/ICSID) [рус., англ.] (Заключена в г. Вашингтоне 18.03.1965) // Советский журнал международного права. 1991. N 2. С. 210-229. регламентирует разрешение инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами и по большей части включает в себя процедурные моменты рассмотрения таких споров. Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (далее - Сеульская конвенция 1985 г.) Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (Вместе с «Гарантиями спонсорских инвестиций в соответствии со статьей 24», «Урегулированием споров между членом и Агентством по статье 57», «Комментарием к Конвенции об учреждении...») (Заключена в г. Сеуле в 1985 г.) // Международно-правовые основы иностранных инвестиций в России. Сборник нормативных актов и документов. М.: Юридическая литература, 1995. С. 197-276. также представляет собой один из способов защиты имущественных прав иностранных инвесторов и направлена на страхование инвестиции? от так называемых «некоммерческих рисков». Названные многосторонние конвенции, в которых участвует более ста государств, являются ярким примером унификации права в сфере установления правового режима иностранных инвестиции?.

Тем не менее, малое число таких унифицирующих актов свидетельствует о тенденции дерегулирования в области международных экономических отношений, идеи которой восходят еще к Вашингтонскому консенсусу конца XX в. Вашингтонский консенсус представляет собой макроэкономическую политику, рекомендованную Международным валютным фондом (далее - МВФ) и Всемирным банком к применению во времена экономического кризиса. В его основе лежат сформулированные в 1989 г. экономистом Дж. Уильямсоном десять принципов, направленных на усиление рынка в экономике и снижение роли государства. Принятие Вашингтонского консенсуса предопределило дальнейшее регулирование как на национальном (в отношении США), так и международном уровнях Доронина Н.Г., Казанцев Н.М., Семилютина Н.Г. Указ. соч. С. 99..

Параллельно со стремлением к дерегулированию экономических отношений со стороны государства на международном ярусе усиливается роль административно-правовых методов регулирования иностранных инвестиций на внутригосударственном ярусе. При этом в число особенностей современной концепции правового регулирования экономических отношений входит также рост координации внешнеэкономической политики участвующих в них государств Доронина Н.Г., Казанцев Н.М., Семилютина Н.Г. Указ. соч. С. 103., и происходит следующее «противоречие»: при общей тенденции к дерегулированию на международном уровне и регламентации на национальном, государства стремятся к координации ряда необходимых вопросов в межнациональном разрезе.

Сегодня глобальное международное сотрудничество в инвестиционной сфере обеспечивается в том числе с помощью созданного механизма разрешения инвестиционных споров (речь идет, в том числе, и о уже упомянутых конвенциях). Механизм разрешения инвестиционных споров предусматривается в двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Так, порядок разрешения международных инвестиционных споров регулируется не только национальным правом государства-реципиента, но и международным правом.

Среди актов международного уровня в сфере инвестиционного права также стоит обратить внимание на акты Мирового банка, в частности Руководство по правовому регулированию иностранных инвестиций (Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investments) для государств-участников Международного банка реконструкции и развития (International Bank for Reconstruction and Development (IBRD), (далее - МБРР) (далее - Руководство) Legal Framework for the Treatment of Foreign Investment. Vol. I - II: The International Bank for Reconstruction and Development. The World Bank, 1992. P. 25-30.. Руководство предусматривает, что специальные законы об иностранных инвестициях, которые принимают государства в целях управления притоком иностранного капитала, должны включать в себя стандартный набор вопросов, подлежащих разрешению в законодательном порядке. Подобные акты, принимаемые на международном уровне, также свидетельствуют о постепенном отходе от тенденции дерегулирования.

Роль Мирового банка в инвестиционной деятельности, в том числе в области проектного финансирования не сводится только к изданию актов рекомендательного характера. Так, МБРР не только предоставляет странам-заемщикам необходимое финансирование, но и служит средством устойчивого глобального обмена необходимыми информационными ресурсами и оказания технической помощи при реализации проектного финансирования Financing Instruments - Products and Services // The World Bank Group <www.worldbank.org> accessed 03.05.2020.. Как подчеркивает И.А. Никонова, фактически финансовое участие институтов Мирового банка в реализации проектов дает возможность инвесторам и кредиторам смелее идти на применение проектного финансирования Никонова И.А. Проектный анализ и проектное финансирование. С. 108..

Наконец, следует обратить внимание на акты международных организаций, принятые на рынке финансовых услуг. Сегодня в число организаций, вовлеченных в разработку стандартов и правил на рынке финансовых услуг, входят следующие:

Банк международных расчетов;

Международная организация Комиссий по рынку ценных бумаг;

Международная ассоциация по свопам и производным инструментам;

Международная ассоциация по рынку ценных бумаг.

Итак, международно-правовое регулирование проектного финансирования, базируется на общем регулировании инвестиционной деятельности, но, по существу, сводится к изданию соответствующих рекомендаций международных финансовых организаций. Основная особенность таких актов состоит в их необязательном характере. Следовательно, они редко выступают в роли унифицирующих национальное законодательство инструментов, но тем не менее, позволяют активнее применять проектное финансирование за счет предоставления финансовой помощи, равно как и информационных ресурсов в области проектного финансирования.

2.2 Особенности правового регулирования проектного финансирования в законодательстве зарубежных стран

Особенности правового регулирования проектного финансирования в различных юрисдикциях рассмотрены на примере США, Германии и Китая, что объясняется следующими причинами. Помимо уже обозначенного лидерства Северной Америки на рынке проектного финансирования по объему сделок, США исторически является центром активной реализации различных инвестиционных проектов, что позволяет проследить регулирование инвестиционной деятельности с азов. Германия выбрана для анализа не только благодаря отсутствию разделения универсальных банков на коммерческие и инвестиционных как одних из основных акторов при воплощении международного инвестиционного проекта, но и активной роли государства в проектном финансировании, что позволяет провести аналогию с российской ситуацией на рынке. Наконец, Китай выбран в силу схожего исторического пути с Россией в области государственного регулирования рынка, а также как основной партнер России сегодня. Несмотря на схожие предпосылки, общий объем сделок по проектному финансированию в России и Китае значительно отличается, именно поэтому исследование китайского подхода к проектному финансированию позволит, по нашему мнению, сделать выводы относительно регулирования в нашей стране.

2.2.1 США

Как уже не раз упоминалось, сегодня Северная Америка является лидером по объему сделок по проектному финансированию среди всех регионов: только за 2019 г. были заключены сделки на общую сумму 104,887 млрд. долларов США Infrastructure and Project Finance League Table Report… P. 48., что составляет практически треть всех сделок по проектному финансированию в мире. Во многом это объясняется исторически бурным развитием инвестиционной деятельности в США, поэтому по сложившейся в настоящей работе традиции начнем анализ проектного финансирования с изучения общей регламентации инвестиций, а также рынка финансовых услуг.

В обозначенных сферах на уровне национального законодательства США отмечается тенденция к универсализации регулирования с усилением договорного регулирования Семилютина Н.Г. Влияние реформы законодательства США о рынке финансовых услуг на российскую практику // Право и экономика. 2000. N 2. С. 50-57.. Во многом это связано с универсализацией деятельности самих финансовых институтов - организаций, предоставляющих профессиональные услуги на рынке финансовых услуг: она влечёт за собой принятие нормативно-правовых актов, затрагивающих максимально широкий спектр деятельности на финансовом рынке Доронина Н.Г., Казанцев Н.М., Семилютина Н.Г. Указ. соч. С. 101..

Инвестиционно-банковское дело зародилось именно в США, где в 1863-1864 гг. были приняты Национальные банковские законы The National-Bank Act as Amended, The Federal Reserve Act, and Other Laws Relating to National Banks, February 6, 1920 <fraser.stlouisfed.org> accessed on 09.05.2020., создавшие Национальную Банковскую Систему США и запретившие коммерческим банкам размещать и распространять корпоративные акции и облигации Акифьева С.А. Организационно-экономические аспекты инвестиционно-банковской деятельности кредитной организации: Дис. ... канд. экон. наук. М., 2011. С. 39., тем самым разделив универсальные банки на коммерческие и инвестиционные. В период мощного экономического роста в США вплоть до начала XX в. привлечением капитала в экономику de facto занимались инвестиционные банки. К 1912 г. американские банкиры сформировали Ассоциацию инвестиционных банков, однако правовое регулирование их деятельности внедрялось непоследовательно и отрывочно вплоть до окончания Великой депрессии Шестакова К.С. Правовое регулирование инвестиционно-банковской деятельности в США // Предпринимательское право. Приложение «Право и Бизнес». 2017. N 3. С. 50..

После долгой истории отмен и возвращения запретов на совмещение инвестиционной и коммерческой деятельности в одной организации сейчас в США инвестиционные банки существуют в форме отдельного института, чья деятельность жестко зарегулирована на законодательном уровне. Так, в США исторически установилась модель разделения коммерческой и инвестиционно-банковской деятельности Шестакова К.С. Указ. соч. N 3. С. 53..

В части проектного финансирования в США не существует единой всеобъемлющей нормативной базы. Нормативная база, регулирующая сделки проектного финансирования, основывается на сочетании федеральных, государственных и местных законов. Государственные разрешения, необходимые для финансирования проекта, варьируются в зависимости от местоположения, отраслевого сектора и размера проекта. Проект может потребовать ряда согласований, лицензий и разрешений от федеральных, государственных и местных органов власти.

Основной объем сделок по проектному финансированию в США приходится на нефтегазовый сектор Infrastructure and Project Finance League Table Report… P. 52., а также на проекты, связанные с возобновляемыми источниками энергии. Инфраструктурные проекты местных органов власти, включая платные дороги, мосты, аэропорты и аналогичные модификации, осуществляются все чаще за счет механизмов государственно-частного партнерства Asmus D., Brian Bradshaw B., Pinkerton G. etc. (Sidley Austin) // Thomson Reuters <uk.practicallaw.thomsonreuters.com> accessed 01.05.2020.. Именно поэтому материальная основа регулирования проектного финансирования во много связана с регламентацией данных секторов экономики.

Сделки по финансированию проектов, связанные с иностранными инвестициями, в ряде случаев подлежат рассмотрению в Комитете по иностранным инвестициям в Соединенных Штатах (Committee on Foreign Investment in the United States, далее - CFIUS) CFIUS Laws and Guidance // U.S. Department of the Treasury (an official website of the United States Government) <home.treasury.gov> accessed 01.05.2020., который имеет право приостановить, заблокировать или пересмотреть сделку, если определит, что она создает угрозу национальной безопасности США или особо важной инфраструктуре. По общему правилу, стороны не обязаны подавать уведомление для рассмотрения в CFIUS, но, если такое уведомление не будет подано и CFIUS впоследствии определит, что сделка создает угрозу национальной безопасности США или особо важной инфраструктуре, CFIUS имеет право отменить сделку.

SPV создается, как правило, в форме корпорации, общества с ограниченной ответственностью или товарищества. Выбор конкретной формы по большей части зависит от необходимой степени ограничения ответственности участников проекта: инвесторов интересует такая организационно-правовая форма, которая поможет оградить их собственные активы от кредиторов для погашения задолженности по проекту или удовлетворения других обязательств по проекту Там же..

Подытоживая краткий проведенный анализ, отметим, что регулирование проектного финансирования в США соответствует ранее рассмотренным теоретическим аспектам данного института: основным элементом является создание SPV без привязки к определенной организационно-правовой форме, а регламентирование во многом зависит от сектора экономики, в котором реализуется проект. Примечательно также, что такое количество проектов реализуется в США на постоянной основе в отсутствие консолидированной нормативно-правовой базы в области проектного финансирования, что подтверждает теорию об экономической сущности данного института, не требующей законодательного регулирования.

2.2.2 Германия

В Германии, как и в США, отсутствует консолидированный нормативно-правовой акт, посвященный регулированию вопросов проектного финансирования, которые определяются законодательством, регламентирующим правоотношения с задействованными в проекте активами. В Германии все регулирование, затрагивающее проектное финансирование можно разделить на три группы:

Материальное право в области сектора экономики, в котором реализуется проект. В Германии механизм проектного финансирования используются преимущественно в энергетическом секторе, в частности в проектах, затрагивающих вопросы возобновляемых источников энергии, а также в рамках государственно-частного партнёрства Reichert-Facilides D. (Freshfields Bruckhaus Deringer) Project finance in Germany: overview // Thomson Reuters (law stated as at 01.04.2018) <uk.practicallaw.thomsonreuters.com> accessed 01.05.2020.;

...