3. ФЗ «О СРП» устанавливает определенную процедуру заключения соглашений (СРП заключается на условиях и по результатам проведенных конкурсов и аукционов). Специальная процедура заключения СРП не противоречит нормам гражданского права РФ;

4. Споры разрешаются в судебном порядке (суд, арбитраж, третейский суд), что говорит об использовании гражданско-правовых методов. При этом возможен отказ государства от судебного иммунитета, что говорит о международно-частном характере отношений внутри соглашения.

Однако, если определять правовую природу СРП как цивилистическую, встает вопрос к какому конкретно виду гражданско-правовых договоров стоит отнести СРП или следует признавать СРП в качестве непоименованного в ГК РФ договора? Для того, чтобы определить понятие ранее неизвестного договорного обязательства в науке используется метод совпадения или совмещения признаков ранее неизвестного договорного обязательства с уже существующим видом договора, далее при нахождении различных схожих признаков делается вывод о тождественности договорных обязательств.

В доктрине существует мнение, что СРП относятся к договорам аренды и следует говорить о СРП как о договоре горной аренды. М.И. Махлина аргументирует данную точку зрения тем, что такая правовая конструкция дает возможность государству сохранить право собственности на недра. Более того, применение подобной правовой конструкции не препятствует переходу добытой продукции в собственность инвесторов Махлина М.И. О развитии гражданско-правовых отношений недропользования в России // Минеральные ресурсы России. Экономика и управление. 1999. № 5. С. 47.. При этом статус недропользователя будет преобразовываться в статус горного арендатора, которому будет предоставляться гражданско-правовая защита, согласно положениями о договоре аренды. Стоит отметить, что схожей позиции придерживаются С. Дьяченко Дьяченко С. Нефтяные концессионные соглашения // Нефть, газ и право. 1996. № 4(10). С. 44 - 52. и Н.В. Данилова Данилова Н.В. Развитие договорных отношений в сфере недропользования // Ученые записки института государства и права Тюменского гос. университета. Вып. 1. Актуальные проблемы цивилистики / Тюменский гос. университет. Тюмень, 2000. С. 153.. Стоит отметить, что Н.В. Данилова также усматривает в СРП подрядный характер.

Тем не менее, арендные отношения по российскому праву подразумевают сохранность арендуемого фонда. Недропользование направлено на непосредственное изъятие и расход наиболее ценной части такого арендуемого фонда. Недра при использовании теряют свои наиболее ценные свойства и относится к потребляемому имуществу Немченко С.Б. К вопросу о месте соглашения о разделе продукции в системе обязательственного права // Юрист, 2008, № 5. С. 17.. Все это противоречит российским принципам конструирования договора аренды.

Более того, п. 1 ст. 4 ФЗ «О СРП» закрепляет за инвестором право пользования участками недр на условиях раздела продукции на основании соглашения. Данное право пользование появляется у инвестора на основании лицензии.

Согласно п. 2 ст. 3 ФЗ о 04.05. 2011 г. № 99-ФЗ (ред. от 18.02.2020) «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензия - специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом СЗ РФ. 2011. № 19..

Следовательно, предоставляемое на основании лицензии право пользование отличается по своей правовой природе от вещного права аренды.

Стоит также отметить, что право аренды существует в рамках гражданского оборота и предоставляется одним субъектом гражданско-правовых отношений другому. Лицензированное право пользования будет предоставляться субъекту на основании законодательства о лицензировании, которое относится к публичному праву.

В тоже время права аренды могут выступать в качеству взыскания в исполнительном производстве, в отношении лицензированных прав такое взыскание невозможно Постановление ФАС Уральского округа от 22.04.2010 г. № Ф09-3063/10-С2 по делу № А478625/2009. Лицензированные права невозможно передать третьим лицам, в то время как арендатор имеет возможность передавать имущество в субаренду Постановление ВАС РФ от 13.01.2011 г. № 9174/10. Исходя из всего вышесказанного, можно прийти к выводу о том, что в СРП отсутствуют элементы договора аренды.

Существует мнение, что СРП относится к договорам подряда. Подобной точки зрения придерживается М.Ф. Лукьяненко. Свою позицию он аргументирует тем, что ст. 7 ФЗ «О СРП» закрепляет, что работы выполняются в соответствии с программами, проектами, планами и сметами. Такое указание закона, как считает Лукьяненко, подтверждает наличие в СРП одной из ключевых черт договоров подряда - работа по заданию заказчика Лукьяненко М.Ф. Правовая природа соглашений о разделе продукции Учёные записки института государства и права Тюменского гос. университета. Вып. 1. Актуальные проблемы цивилистики / Тюменский гос. Университет. Тюмень, 2000. С. 61.. Действительно, исходя из содержания ст. 2 ФЗ «О СРП», основной обязанность инвестора является выполнение работ, причем под работами подразумеваются все необходимые и обоснованные для выполнения СРП работы, операции и иные действия, которые исполняются инвестором Сосна С.А. Комментарий к Федеральному закону «О соглашениях о разделе продукции». М.: Юрист, 1997. С. 66.. Лукьяненко также отмечает некоторые особенности в подрядной природе СРП. Так, предметом СРП является поиск и разведка месторождений, что говорит о схожести СРП с договорами на выполнение изыскательских работ. Подобную точку зрения разделяет К.К. Сенгуров, который отмечает, что СРП относится к договорам подряда на выполнение проектных и изыскательских работ Сенгуров К.К. особенности договорных отношений между государством и иностранными компаниями в сфере изысканий нефти: Дис. канд. юрид. Наук. М., 2001. С. 36..

Исходя из содержания п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять обязуется принять результат работы и оплатить его Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от. 16.12.2019, с изм. От 28.04.2020) / [Электронный ресурс]/ www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_9027/416441e14a600610e2ba0765f72cb72c290cdc3c/ (дата обращения 30.04.2020). П. 1 ст. 703 ГК РФ устанавливает, что договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику Там же..

В ст. 758 ГК РФ закреплено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат Там же..

Следовательно, договор подряда предусматривает осуществление подрядчиком работы по заданию заказчика с передачей итогового результата такой работы заказчику, который тот обязан результат оплатить.

Однако, это полностью противоречит концепции о разделе продукции, т.к. по СРП инвестор не исполняет государственное задание. Ему предоставляются исключительные права на проведение определенных работ, результатом которых является добытая продукция Данная продукция подлежит разделу в пропорциях, предусмотренных соглашением между сторонами. Отличительная особенность договора подряда состоит в том, что заказчик обязуется оплатить результат работ. СРП такого не предусматривает. Напротив, за право проведения работ по добыче полезных ископаемых инвестор платит государству добытой продукцией. Ведение инвестором работ по сметам, программам и т.п. не может рассматриваться в качестве задания государства, поскольку ст. 7 ФЗ «О СРП» закрепляет наличие определенных условий к выполнению работ.

Исходя из всего вышесказанного можно сделать вывод, что отождествление СРП с договором подряда не учитывает особенности и сущность СРП.

В доктрине существует достаточно интересный подход к определению правовой природы СРП. Так, В.С. Ем и Н.В. Козлова рассматривают СРП как договор простого торгового товарищества Ем В.С., Козлова Н.В. Договор простого товарищества (коммент. главы 55 ГК РФ) // Законодательство. 2000. № 1. С. 6-19..

Данная точка зрения представляется весьма любопытной, однако, является необоснованной, поскольку одной из сторон СРП в РФ является государство. Если бы вместо государства стороной СРП была бы государственная компания (подобная практика реализуется во многих зарубежных странах), которая бы участвовала в разработке месторождения и несла риск возможных убытков, такая позиция была бы более обоснованной.

Более того, согласно ст. 1041 ГК РФ, по договору простого товарищества двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019, с изм. От 28.04.2020) / [Электронный ресурс]/ www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_9027/98dcd79e97e22f8276d94d286e8c552d2657482b/ (дата обращения: 30.04. 2020). СРП предусматривает, что инвестору предоставляются исключительные права на ведение работ на конкретном участке недр на основании лицензии. РФ при этом не несет никаких обязательств по совместной деятельности и не соединяет вклады. Предоставление участка недр инвестору нельзя считать вкладом, поскольку право пользование предоставляется инвестору на основании лицензии в соответствии с публичным законодательством, а не как вклад в общее дело.

Следовательно, несмотря на то, что на первый взгляд СРП имеет сходство конструкции с различными гражданско-правовыми договорами, данное обстоятельство еще не означает, что СРП содержит элементы таких договоров.

Действительно, СРП имеет большое количество характеристик, которые позволяют определить природу таких соглашений как гражданско-правовую. Так стороны СРП равноправны и заключают соглашения руководствуясь принципом автономии воли. Исходя из положений п. 1 ст. 124 ГК РФ Россия может выступать в гражданско-правовых отношениях на равных началах с другими участниками данных отношений. П.1 ст. 2 ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019, с изм. От 28.04.2020) / СЗ РФ.1994. № 32. содержит определение гражданско-правового договора, согласно которому, данная конструкция представляет собой сделку двух или более субъектов права и регулирует их права и обязанности на основе равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников. Е.А. Суханов отмечает, что при определении правовой природы договора существенной роли не играет непосредственно закрепление разновидности договора в ГК РФ Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М., 2004. С. 52., поскольку не все виды возможных соглашений окончательно урегулированы из-за принципа свободы заключения договора, который закреплен в п. п. 1, 2 ст. 421 ГК РФ Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019, с изм. От 28.04.2020) / СЗ РФ. 1994. № 32..

Если обратиться к содержанию п. 3 ст.1 ФЗ «О СРП», то можно сделать вывод, что понятие «характер» соотносится с правами и обязанностями сторон соглашения. Исходя из данного пункта можно сделать вывод, что соглашения не являются чисто гражданско-правовыми, поскольку из argumentim ex contario данной статьи права и обязанности могут нести помимо гражданско-правового еще и административно-правовой характер Платонова Н.Л. Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О соглашениях о разделе продукции". М., 2002. С. 40.. Более того, согласно п. 3 ст. 2 ГК РФ действие гражданского законодательства не распространяется на налоговые и другие финансовые и административные правоотношения, которые все же имеют место в СРП.

В связи с этим существует позиция, согласно которой СРП имеет административно-правовую природу. Административно-правовая природа подтверждается п. п. 1, 3 ст. 2 и п. п. 1, 2 ст. 4 ФЗ «О СРП». Данные статьи закрепляют положения, которые носят властноподчинительный характер. Согласно данным положениям государство предоставляет инвестору исключительные права на поиск и добычу полезных ископаемых. Более того ст. 11 ФЗ «О недрах» предусматривает получение инвестором лицензии на добычу полезных ископаемых [Электронный ресурс]/ www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_343/cde611b142b7d6dc8b47072de6d517b2775f6b2b/ (дата обращения 30.04.2020). Выдача лицензии - одностороннее волеизъявление государства. Законодательство о лицензировании относится к публичному праву.

По СРП государство обязано совершать административно-правовые действия, в том числе осуществлять надзор за недропользованием. Ст. 23 ФЗ «О СРП» предусматривает возможность государства отказаться от суверенитета. Данный отказ может совершаться только путем совершения государством административных действий Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором. М., 2002. С. 78..

Данные признаки свидетельствуют о наличие в СРП административных элементов. Однако, невозможно отнести СРП к административно-правовым соглашениям лишь на том основании, что недропользование в России всегда носило административно-правовой характер Кокин В.Н. Защита прав инвестора при недропользовании на условиях СРП в РФ: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 71.. Административно-правовые элементы, которые явно присутствуют в СРП сами по себе не представляют вид договора, но тем не менее являются его значимой частью. Из анализа п. 3 ст. 1 ФЗ «О СРП» действительно вытекает, что СРП не являются чисто гражданско-правовыми соглашениями, однако гражданско-правовой характер явно преобладает над административно-правовым.

В юридической науке существует мнение, согласно которому СРП является смешанным договором. С.Б. Немченко относит СРП к смешанным договорам, поскольку данный вид соглашений «содержит элементы различных гражданско-правовых договоров» Немченко С.Б. К вопросу о месте соглашения о разделе продукции в системе обязательственного права. «Юрист». 2008, № 5 // СПС «КонсультантПлюс». . Однако, Й. Рат выражает кардинально противоположную позицию Р. Йоханесс. Соглашения о разделе продукции: анализ правового регулирования отношений в сфере реализации в Российской Федерации. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 38..

Важно различать самостоятельные договоры от смешанных. Поскольку неправильная классификация может повлиять на применение недопустимых норм права. К примеру, договор коммерческой концессии является самостоятельным договором, несмотря на то, что внешне содержит элементы других договоров. Данный договор не может называться смешанным по смыслу п. 3 ст. 421 ГК РФ, потому что имеет единый предмет Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002. С. 991.. Рассуждая о самостоятельном характере транспортной экспедиции Е.А. Суханов отмечал, что «… в едином сложном обязательстве транспортной экспедиции (пункт 1 статьи 801 ГК РФ) можно обнаружить элементы простых обязательств поручения и хранения, что не ведёт к признанию его разновидностью или совокупностью данных обязательств» Гражданское право. Том III. Обязательственное право // под ред. Суханова Е.А. М., 2006. С. 24..

Подобные рассуждения подтверждаются судебной практикой. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.04.2009 г. № 16378/08 был сделан вывод о том, что договор на распространение билетов и информации о проведении мероприятия с условием о предварительном выкупе билетов является агентским договором и регулирование данного договора охватывается положениями об агентском договоре, чем опровергнул выводы судов нижестоящих инстанций о смешанной природе такого соглашения.

В Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 17.03.2011 г. по делу № А29-5851/2010 сделан вывод о том, что договор аренды транспортного средства с экипажем представляет собой самостоятельный договор. Следовательно, он не может квалифицироваться в качестве смешанного, потому что имеет собственный предмет и регулирование. Все эти рассуждения также аналогичным образом относятся к правовой природе СРП, который не может считаться смешанным договором по смыслу п. 3 ст. 421 ГК РФ.

Согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, однако предмет такого договора должен складываться из совокупности предметов договоров, из которых подобное соглашение состоит. Неотъемлемой особенностью смешанных договоров является взаимосвязанность всех его элементов, при этом сохраняется возможность условно выделить элементы такого договора в отдельный договор. Несмотря на то, что в СРП существуют элементы различных договорных конструкций, их недостаточно для выделения в отдельный условный договор. В СРП все элементы соединены как бы воедино в единый предмет соглашения.

Данные рассуждения приводят нас к последней позиции о правовой природе СРП. СРП следует считать самостоятельным гражданско-правовым договором Бычков А.И. Правовая природа соглашения о разделе продукции: смешанный или самостоятельный договор? // Юрист. 2011. № 20.. Практически все взаимоотношения, возникающие между государством и инвестором, регулируются ФЗ «О СРП», что говорит о том, что СРП имеет собственное определенное законодательное регулирование. СРП также имеет определенный предмет, следовательно, отсутствует необходимость применения к такому виду соглашений положений ГК РФ о других видах гражданско-правовых договоров.

Данная позиция является интересной и весьма обоснованной, но не дает конкретного определения правовой природы СРП. Представляется, что наиболее логичным было бы характеризовать правовую природу СРП как гражданско-правовую с административно-правовыми элементами. Как не раз уже упоминалось, п. 3 ст. 1 ФЗ «О СРП» устанавливает совмещение как гражданско-правовых, так и административно-правовых обязанностей. Действительно, государство и инвестор являются по СРП равноправными сторонами и заключают соглашения исходя из принципа автономии воли. Стороны соглашения рассматриваются в качестве субъектов права, согласно положениям ст. 124 ГК РФ. Однако, отношения по СРП имеют ряд административно-правовых прав и обязанностей (лицензирование, осуществление государственного контроля и надзора).

Более того, п. 1 ст. 6 ФЗ «О СРП» предусматривает в ряде случаев порядок вступления соглашений в силу аналогичный ратификации, поскольку некоторые СРП подлежат утверждению Государственной Думой. Требование данного положения говорит об уникальности правовой конструкции СРП. Данная норма относится не к содержанию, а к юридической силе соглашения. Ратификация не противоречит принципу свободы договора. Тем не менее, А.И. Перчик полагает, что данный факт препятствует распространению СРП в РФ, поскольку при ратификации необходимо опубликовать текст соглашения Перчик А.И. Правовое обеспечение сырьевой безопасности. М., 2003. С. 39..

Глава 3. Проблемы правоприменения в сфере СРП

3.1 Проблемы проектов на основе СРП в России

СРП в России не приобрело широкого распространения. На данный момент известно о трех проектах, реализуемых на основе СРП: «Сахалин-1», «Сахалин-2», «Харьягинское месторождение».

Наиболее успешным проектом следует считать Сахалин-1. Во-первых, данный проект является одним из крупнейших проектов в РФ с прямыми иностранными инвестициями. Во-вторых, за годы реализации (с 2005 г. по настоящий момент) показал прекрасные показатели эксплуатации. Более того, проект демонстрирует заботу об охране окружающей среды. Проект является достаточно выгодным, поэтому не так давно СРП по проекту Сахалин-1 было продлено до 2051 г. Также данный проект является единственным проектом на основе СРП в России, в котором доля национальных инвесторов не превышает 50%. Сахалин-2 и Харьягинское месторождение не были столь же успешными с точки зрения привлечения иностранных инвестиций.

Харьягинское месторождение располагается в Ненецком автономном округе. В 1999 г. между Правительством РФ и иностранными инвесторами была заключена договоренность об участии в проекте российской нефтяной компании. Доля национального инвестора должна была составить 20%. Национальным инвестором должна была стать НК «Лукойл». Однако, компания посчитала проект нерентабельным, поскольку оператор проекта французская компания «Тотал» завысила расходы на разработку месторождения в 3 раза, что делало проект убыточным. В технико-экономическое обоснование 1992 г. нормативы затрат в два раза превышали российские. Далее последовали разбирательства в Стокгольмском арбитражном суде. Компания «Тотал» требовала признать затраты обоснованными. В марте 2006 г. Минприрод РФ предъявило претензии к французскому инвестору. В этом же году Федеральное агентство по недропользованию инициировало пересмотр лицензионного соглашение на разработку Харьягинского месторождения.

В 2006 г. Герман Греф выразил свои опасения по поводу развития СРП в России. Он полагал, что причины большого количества претензий к иностранным инвесторам кроются в интересе «Газпром» к месторождениям. Он также заявил: ««…не уверен, что режим соглашения о разделе продукции имеет большое будущее в сегодняшних условиях. Я считаю, что нынешнее состояние инвестиционного климата в стране и внешнеторговая конъюнктура таковы, что мы можем обойтись без этого режима и работать на обычных условиях».

В разработке Харьягинского месторождения действительно присутствовало большое количество нарушений со стороны иностранных инвесторов, в том числе в сфере экологии и методов освоение. Харьягинское СРП является примером отсутствия в СРП гармоничного баланса интересов. В настоящее время доля национальных инвестиций в Харьягинском месторождении составляет 95%.

Проект «Сахалин-2» является крупнейшим с 1994 г. инвестиционным проектом. Данный проект уникален по своим мировым масштабам. Проект отличается размером месторождений и внедрением передовых технологий в нефтегазовой отрасли. Тем не менее, проект является наиболее скандальным СРП в России, поскольку повлек немалый экономический ущерб для страны, а также проводился с огромным количеством различных нарушений. Изначальными инвесторами месторождения являлись компании: Shell (55%), Mitsui (25%), Mitsubishi (20%).

К 2006 г. количество фактических затрат стало превышать объем инвестиций, которые были рассчитаны на весь срок реализации проекта (до 2045 г.). Соглашение предусматривало максимальную защиту инвесторов, что приводило к угрозе суверенитету РФ. К неблагоприятным условиям СРП для РФ можно отнести:

1. Соглашение не устанавливало изначальную сумму вложений и порядок ее изменения в зависимости от цен на товары и работы;

2. Фонд оплаты труда иностранных специалистов, а также размер накладных расходов на содержание представительств не устанавливались соглашением, однако компенсировались РФ;

3. Размер санкций за нарушение сроков и объемов также не предусматривался СРП, однако РФ отвечала перед инвестором всем имуществом. Инвестор в свою очередь отвечал по обязательствам лишь имуществом компании-оператора;

4. По СРП РФ было запрещено продолжать разработку месторождений, в случае если инвесторам не выплачены все расходы в полном объеме;

5. В случае равенства голосов сопредседатель, назначенный инвестором, имел решающий голос в наблюдательном совете;

6. Доля участия российских подрядчиков (70%) не соблюдалась, поскольку доля определялась по объемам использованных материалов и выполненных работ, а не по экономическим показателям;

7. СРП предполагало низкое качество проектирования и строительства Касаткина А.С., Касаткина А.А. Соглашение о разделе продукции: экономические и правовые аспекты регулирования // Законодательство и экономика. 2014. № 11/СПС Консультант Плюс/ С. 9..

Более того, в процессе осуществления проекта «Сахалин-2» было совершено огромное количество экологических нарушений и зафиксировано негативное влияние проекта на морские и наземные экосистемы.

На момент заключения СРП РФ нуждалась в иностранных инвестициях, также необходим был дополнительный опыт в разработке крупных месторождений, что в будущем способствовало бы развитию национальных нефтегазовых предприятий. Все это привело к тому, что СРП по проекту «Сахалин-2» было заключено без применения ключевого фактора подобных соглашений - баланса интересов.

Данный проект также показал, что в России отсутствует механизм межотраслевого согласования отношений между государственным и частным сектором экономики. Теория государственно-частного партнерства все еще остается теорией. До сих пор в доктрине отсутствует четкое определение данного понятия, ведутся споры о его правовой природе. В условиях такой неопределенности концепции нельзя говорить о применении теории на практике. Проект «Сахалин-2» является примером несостоятельности данной теории. Все расчеты по условиям СРП проводились с помощью продукции, однако сначала иностранные инвесторы покрывали все свои расходы, и только после этого оставшаяся нефть делилась пополам между Россией и инвесторами. ФЗ «О СРП» не учитывал все возможные негативные последствия для РФ, которые могла принести максимизации прибыли инвесторов.

Все это было итогом спешки и непроработанного законодательства. В 1990-ые гг. экономическая ситуация в РФ была крайне тяжелой, а ситуация на рынке нефти совершенно другой, нефть была дешевле и, соответственно, инвесторов в данной отрасли было значительно меньше. Более того, на тот момент защите публичного интереса не оказывалось должного внимания.

В конце 2006 г. «Газпром» стал ведущим акционером проекта «Сахалин-2» (50% + 1 акция). Минприроды РФ предъявило претензии к иностранным инвесторам, вследствие чего иностранные компании начали нести серьезные убытки. СРП не подчиняется национальной юрисдикции государства, все возможные споры рассматриваются в зарубежных судах. В связи с возможными разбирательствами РФ не стало отзывать лицензии инвесторов, дабы сохранить свое положение в международном сообществе и не нанести урон инвестиционной привлекательности страны.

Тем не менее, большинство экспертов сочли вступление «Газпром» в данный проект желанием РФ изменить невыгодное СРП Шохина Е., Рубанов И. Надо правильно делиться, парни! // Эксперт. 2006. N 35 (529). Более того после вступления в проект «Газпром» получил выход на рынок газа Азиатско-Тихоокеанского региона. Однако, такое поведение РФ является вполне закономерным. В мировой практике давно существует тенденция усиления вмешательства государства в нефтегазовую отрасль, вследствие чего иностранным инвесторам приходится сталкиваться с большим количеством сложностей. Данная тенденция просматривается особенно четко в СРП в развивающихся странах. В процессе реализации соглашения страны набираются опыта, получают разработанные месторождения, в результате большинство таких стран готовы сами развивать нефтедобывающую отрасль. В качестве примера можно привести Боливию, которая национализировала добывающие активы, а также Венесуэлу и Нигерию, которые пересмотрели ранее заключенные СРП в свою пользу Заложники дешевых денег // Эксперт. 2006. N 36 (530). [Электронный ресурс]: http://expert.ru/expert/2006/36/zalozhniki_deshevyh_deneg/. (дата обращения 30.04.2020).

3.2 Проблемы законодательного регулирования в сфере СРП

Несмотря на достаточно долгое существование института СРП в российском праве, данный вид соглашений не получил широкого распространения на практике. Одной из причин низкого распространения СРП в России является довольно сложный порядок заключения таких соглашений.

Ст. 6 ФЗ «О СРП» предусматривает проведение конкурса или аукциона, в порядке, предусмотренном российским законодательством, по итогам которого соглашение заключается с победителем. Механизм, предусмотренный законодательством в данной сфере несовершенен, что усложняет заключение СРП. Для начала необходимо выделить соответствующую территорию в режиме СРП. Так согласно п. 3 ст. 2 ФЗ «О СРП» перечни участков недр, право пользования которыми на условиях раздела продукции может быть предоставлено, устанавливается федеральными законами. Для того чтобы внести проект в Государственную Думу для дальнейшего его рассмотрения требуется заключение Правительства РФ, а также решений представительных органов субъектов РФ, на территории которых располагаются данные участки недр. Чтобы получить решение субъекта, инвестору необходимо обратиться в администрацию соответствующего субъекта с просьбой об установление режима СРП на определенном участке недр. К обращению должно быть приложено технико-экономическим обоснованием. При этом администрация субъекта должна обратиться к представительному органу данного субъекта с предложением о вынесении законодательной инициативы о включении определенного участка недр в перечень месторождений в режиме СРП. После того, как представительный орган субъекта вынесет соответствующую законодательную инициативу, инвестору необходимо получить заключение Правительства РФ по данному вопросу. Прежде чем вынести подобное заключение, Правительству РФ необходимо оценить экономическую целесообразность проекта. Правительство также должно оценить влияние такого проекта на интересы соседствующих субъектов РФ, а также влияние проекта на оборону и безопасность РФ.

В 2005 г. Министерство промышленности и энергетики РФ выпустило Приказ № 77 «О межведомственной Комиссии по вопросам подготовки и реализации соглашений о разделе продукции». Данная комиссия также занимается рассмотрением проектов законов о перечнях участков недр, которые могут использоваться в режиме СРП и проектов заключений Правительства РФ, о которых было сказано выше. В состав данной комиссии входят многие федеральные органы государственной власти (например, ФАС, ФНС, Министерство финансов, Министерство юстиции, ФСБ и др.).

Таким образом, решение вопроса о возможности проведения аукциона входит в компетенцию сразу нескольких федеральных органов государственной власти. Механизм согласования данного вопроса также является очень сложным, поскольку согласование проходит всевозможными ведомствами от органов субъекта Федерации до Правительства РФ.

В итоге ФЗ может быть принят после рассмотрения Федерального Собрания. Далее согласно п. 3 ст. 6 ФЗ «О СРП» создается комиссия по условиям недропользования и проводится аукцион, по итогам которого стороны приступают к переговорам. Далее проект СРП согласовывается с соответствующим субъектом, после чего СРП подписывается Правительством РФ. Однако, подписание не является заключительной частью. Перед началом работ инвестору необходимо получить лицензию, которая носит регистрирующий характер.

Негативное воздействие также оказывает тот факт, что несмотря на то, что распределение участков недр, а также разработкой условий недропользования занимаются администрации субъектов, после выдачи лицензии наибольшее влияние получают территориальные подразделения федеральных ведомств. Все это приводит к тому, что успех реализации проекта зависит от сохранения баланса интереса между конкурирующими структурами.

Для упрощения процедуры заключения СРП представляется рациональным упрощение механизма заключения соглашения. Безусловно важно согласовать использование соответствующих участков недр с администрацией субъектов. Однако, после заключения представительного органа было бы целесообразно направить в Федеральное Собрание проект лишь с заключением представительного органа субъекта. Далее в случае одобрения, отправить СРП на подписание Правительства РФ.

Согласно ст. 22 ФЗ «О СРП» споры между государством и инвестором, связанные с исполнением, прекращением и недействительностью соглашений, разрешаются в соответствии с условиями соглашения в суде, в арбитражном суде или в третейском суде (в том числе в международных арбитражных институтах). Данная формулировка предоставляет сторонам широкий спектр вариантов для разрешения различных разногласий. Однако, вполне рациональным для инвестора видится желание рассматривать спор в государственном суде резидентом которого он является. В итоге решение иностранного государственного суда может оказаться не самым объективным.

Представляется логичным исключить возможность рассмотрение подобных споров в государственных иностранных судах, предоставив в качестве альтернативы судебные разбирательства в российских арбитражных судах (только для национальных инвесторов) и в международных арбитражных институтах (как для иностранных, так и для национальных инвесторов). Было бы вполне разумно ограничиться наиболее авторитетными арбитражными центрами, такими как Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма, Международный коммерческий арбитражный суд.

ФЗ «О СРП» предусматривает, что доля российских предприятий в общем объеме подрядных работ не может быть ниже 80%. При этом законодатель не предусмотрел в законе никаких штрафных санкций за невыполнение данного требования. При этом индивидуальных обязательств в этой связи также не возникает. В законе содержится положение о конкурентоспособности российского оборудования в сравнении с аналогичным западным оборудованием по срокам поставок и качеству, при этом отсутствует требование к конкурентоспособности иностранного оборудованию по показателю цены.

В ФЗ «О СРП» предусмотрено мало стимулирующих норм для инвестора. Оговорка о рентабельности проекта может быть заменена более действенной оговоркой о стабильности инвестиций. В данной ситуации возникнет возможность ограничение суверенитета РФ, однако возрастет поток инвестиций в сфере добычи полезный ископаемых.

Ст. 17 ФЗ «О СРП» предусматривает важные государственные гарантии для инвестора. Согласно положениям данной статьи условия СРП сохраняют свою силу в течение всего срока действия соглашения. Следовательно, закон предусматривает стабилизационную оговорку, которая направлена на сохранение стабильности отношений в сфере раздела продукции.

Однако, п. 2 ст. 18 ФЗ «О СРП» предусматривает исключения из стабилизационной оговорки, поскольку положения статьи предусматривают распространение на инвестора предписаний государственных органов, осуществляющих государственный контроль и надзор в области охраны недр, экологической обстановки, обеспечения общественной и государственной безопасности.

По сути все гарантии инвестора стоит подробно отражать в тексте каждого конкретного соглашения в области раздела продукции. Так, согласно п. 1 (а) Приложения Е (Дополнение 2) Соглашения о разработке Пильтун-Астохского и Лунского месторождений нефти и газа на условиях раздела продукции ("Сахалин-2"), заключенного с компанией "Сахалин Энерджи Инвестмент Компани Лтд", к компании на протяжении осуществления проекта не применяются какие-либо нормативные акты, которые устанавливают различные налоги, таможенные пошлины, а также различные платежи в связи с экспортом углеводорода.

Опираясь на данного положение соглашения компания «Сахалин Энерджи Инвестмент Компани Лтд» обратилась в Арбитражный суд с иском о признании незаконным решения Сахалинской таможни об отказе в возврате таможенных сборов, излишне уплаченных за таможенное оформление товаров. Суд установил, что СРП не содержит положений, освобождающих инвестора от уплаты сбора за таможенное оформление товаров и никак не регламентирует порядок его возврата. На момент заключения СРП подобного порядка возврата сбора также не предусматривало российское законодательство Постановление ФАС Дальневосточного округа от 07.12.2011 N Ф03-5796/2011 по делу N А59-418/2011 Требование: О признании незаконным решения таможенного органа.. Приведенный пример ярко свидетельствует о том, что все правовые гарантии иностранного инвестора должны быть максимально подробно изложены в тексте соглашения.

Как упоминалось ранее, СРП в РФ имеет очень сложный порядок заключения. Сложная система аукционов, обязательное утверждение соглашение Государственной Думой делают СРП малопривлекательным способом инвестиций. Помимо этого, в законе очень мало норм, которые предусматривают возможность применения каких-либо санкций к государству.

Возможность выбора применимого права возникает у инвестора лишь при заключении СРП в отношении участка недр на континентальном шельфе и (или) в исключительной экономической зоне РФ. Данный факт также снижает инвестиционную привлекательность СРП в РФ.

ФЗ «О СРП» предусматривает два способа раздела продукции: обычный и прямой. Обычный способ раздела продукции предусматривает вычет компенсационной продукции из общего объема произведенной продукции. Компенсационная продукция передается инвестору для возмещения затрат на выполнение работ, предусмотренных соглашением. Прибыльная продукция делится между государством и инвестором после вычета платежей за использование недр и компенсационной продукции. Инвестор уплачивает налог на прибыль из своей части прибыльной продукции.

В прямом способе раздела продукции нет этапа определения компенсационной продукции. Инвестор освобождается от налога на прибыль. Пропорции, в которых будет поделена продукция между сторонами устанавливается конкретно в соглашении.

Для иностранного инвестора прямой раздел продукции является невыгодным, поскольку доход от прибыльной продукции будет подлежать двойному налогообложению. Подобный способ раздела продукции может быть привлекательным лишь для национальных инвесторов, поскольку обеспечит независимость инвестиций от изменений налогового законодательства. Представляется логичным предусмотреть в законе оговорку о возможности прямого раздела продукции по соглашению лишь в отношениях с национальными инвесторами.

Субъекты РФ в настоящее время не заинтересованы в проектах на основе СРП, поскольку буквально оказываются безучастными. Все средства, помимо налога на недвижимость, проходят мимо них. Следовательно, субъекты не видят инвестиционной ценности проектов на основе СРП. В тоже время активное привлечение субъектов к участию в СРП давало бы возможность для развития регионов.

Для успешной работы проектов на основе СРП необходимо провести изменения в экономической политике. Необходимо снять излишние налоговые ограничения на иностранные инвестиции, что поспособствует привлечению иностранного капитала.

Соглашения о разделе продукции заключаются с целью реализации особенно сложных проектов, в условиях, когда такие проекты являются длительными и дорогостоящими, в стране отсутствуют необходимые технологии или подобные проекты являются нерентабельными при существующей налоговой нагрузке. В таких условиях привлечение иностранного капитала и опыта необходимо, поэтому создание привлекательного инвестиционного климата, а также развитие законодательства представляется особенно важным.

3.3 Перспективы развития СРП

На данный момент в отношениях в сфере СРП в России наметилась явная тенденция участие государственных предприятий в СРП вместо государства. Государственные предприятия становятся партнерами зарубежных инвесторов. В некотором смысле данную тенденцию можно рассматривать в качестве обхода законодательства, регулирующего СРП. В данной ситуации государство через национального инвестора, используя договорную систему реализует крупные проекты по поиску и добыче нефти, при этом обходя положения законодательства о СРП.

К примеру, для формирования структуры проекта по разведке и освоению части месторождений на шельфе о. Сахалин дочерние компании «НК «Роснефть» и китайской «НК «Синопек» осенью 2006 г. стали владельцами проектной холдинговой компании «Venin Holding Ltd.». В свою очередь данная проектная холдинговая компания является единственным акционером компании «Венинефть», которая входит в структуру «НК «Роснефть». В свою очередь «НК «Роснефть» является оператором проекта, а также держателем лицензии Рат Й. Соглашения о разделе продукции: анализ правового регулирования отношений в сфере реализации в Российской Федерации. - М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 153..

Нельзя сказать, что используемые договоры в рамках данного проекта сильно отличаются от СРП. В них также предусмотрен механизм раздела. По договору государство получает налоги и НДПИ. Более того, механизм предусматривает определенную привилегию, поскольку недропользование осуществляется в рамках договора тогда, когда по факту должна осуществляться в рамках ФЗ «О недрах». Также снижается ответственность инвестора, поскольку по факту он является оператором проекта, а ответственность перед государством по большей части несет государственное предприятие.

Явным минусом «новых» СРП является снижение уровня транспарентности в вопросах раздела продукции, поскольку исчезает обязанность опубликовывать механизм раздела, нет правил локализации расходов, отсутствует обязанность по приему на работу местных сотрудников.

Для государства такие соглашения выгодны, поскольку предоставляют возможность переносить различные технические решения и ноу-хау через специалистов государственных нефтяных компаний на другие проекты. Также в новом варианте СРП государство имеет распределительные и контрольные функции Рат Й. Указ соч. С. 154.. Однако, данный факт влияет на надежность планирования, поскольку дает возможность государству в рамках надзора действовать по собственному усмотрению.

Данную тенденцию можно объяснить тем, что в период подписания СРП России были необходимы иностранные инвестиции для улучшения экономической ситуации в стране, а также развития перспективной нефтегазовой отрасли. Позже значение нефтегазового сектора в стране, а также финансовые возможности российских компаний увеличились. Цены на нефть выросли. Все это и привело российские государственные компании в проекты на основе СРП Алиев А. Газовые деньги // Эксперт. 2012. [Электронный ресурс]: http://expert.ru/2012/03/30/gazovyie-dengi (дата обращения 30.04.2020).

Эксперты по-разному оценивают перспективы развития СРП. Одни полагают, что СРП является наиболее перспективным путем привлечения инвестиций в добывающей отрасли Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения / И. З. Фархутдинов. - М. : Волтерс Клувер, 2005. С. 135.. Другие считают, что СРП являются скорее исключением из правила и заключаются лишь в случаях, когда проекты нуждаются в значительном вложении капитала по большей части в стартовых проектах. Данная точка зрения рассматривает СРП скорее как льготу, предоставляемую инвесторам для развития проектов нерентабельных в условиях общего налогового режима Лисица В. Н. Применение норм инвестиционного права в регулировании инвестиционных отношений / В. Н. Лисица // Законодательство. - 2011. - № 10. С. 159..

Перспективными районами для освоения месторождений можно назвать Баренцево море, а также Арктический шельф. Развитие месторождений на континентальном шельфе будет способствовать развитию нефтегазовой отрасли в России.

В существующем налоговой режиме освоение Арктическим шельфом представляется абсолютно нерентабельным. Для обеспечения финансирования такого масштабного проекта необходимо уже на стадии проекта обосновать окупаемость и экономическую эффективность инвестиций. Однако, показатель внутренней нормы доходности, который учитывает соотношение расходов и доходов во времени, должен быть не менее 15-17%.

Проблемы развития Арктического шельфа заключаются в следующем:

1. Удаленность от потенциальных потребителей;

2. Экстремальные природно-климатические и горно-геологические условия

3. Высокие технологические риски

4. Необходимость применения высокозатратных технологий.

При этом доля полезных ресурсов, расположенных на арктическом шельфе огромна.

В действующей налоговой системе освоение арктического шельфа просто не выгодно. Применение СРП в данной ситуации помогло бы решить проблему высокой стоимости проекта, а также способствовало получению нового опыта. Более того, освоение арктического шельфа будет способствовать улучшению нефтегазовой отрасли в России.

Заключение

Подводя итоги работы, следует сделать вывод о том, что поставленные цели и задачи позволили раскрыть концепцию о разделе продукции, а также определить понятие и правовую природу данного правового института. На данный момент в мировой практике существуют три основные модели продукции: индонезийская, перуанская и ливийская. Наиболее широкое распространение в мировой практике получила индонезийская модель СРП.

В России законодательство, регулирующее СРП стало зарождаться в конце ХХ века. Предпосылкой послужило тяжелое экономическое положение РФ в 90-ые годы. Для усиления экономического роста был необходим приток иностранных инвестиций в страну. Развития также требовал нефтегазовый сектор экономики. Несмотря на то, что правовые основы СРП в РФ создавались в спешке, легальное определение СРП, закрепленное в п. 1 ст. 2 ФЗ «О СРП» представляется весьма органичным и емким, а также позволяет выделить отличительные признаки СРП.

Исходя из приведенного в работе анализа правовой природы СРП, можно сделать вывод, что СРП является гражданско-правовым договором с административно-правовыми элементами. П. 3 ст. 1 ФЗ «О СРП» устанавливает совмещение как гражданско-правовых, так и административно-правовых обязанностей в данных соглашениях. Государство и инвестор являются по СРП равноправными сторонами и заключают соглашения исходя из принципа автономии воли. Стороны соглашения рассматриваются в качестве субъектов права, согласно положениям ст. 124 ГК РФ. Однако, отношения по СРП имеют ряд административно-правовых прав и обязанностей (лицензирование, осуществление государственного контроля и надзора).

В действующих проектах на основе раздела продукции в настоящее время большую часть акционеров представляют национальные инвесторы. Однако, такое положение вещей является вполне закономерным, поскольку финансовые возможности государства улучшаются с течением времени, а предприятия нефтегазового сектора развиваются. По итогу у государства появляется желание самостоятельно развивать национальные месторождения. Данная тенденция подтверждается мировой практикой.

Огромной проблемой для распространения СРП в России является порядок заключения СРП. Он является невероятно сложным и по сути представляет собой систему двойного аукциона. Данный факт плохо отражается на инвестиционной привлекательности института СРП в России.

Еще одной важной проблемой современного законодательства о СРП является отсутствие в законе штрафных санкций для инвестора за невыполнение положений ФЗ «О СРП» о проценте привлекаемых российских сотрудников для осуществления проекта, тоже самое относится к проценту использования российского оборудования. Отсутствие каких-либо санкций, а также наличие огромного числа оговорок, позволяют инвесторам обходить и не исполнять данные положения.

Исходя из анализа, существующих СРП, можно сделать вывод, что огромную роль в успехе проекта на основе СРП играет соблюдение баланса интересов между инвестором и государством.

Концепция раздела продукции помогла многим развивающимся странам увеличить экономический рост государства и наладить нефтегазовую отрасль. Однако, СРП не является уделом исключительно развивающихся государств. Соглашения на основе данной концепции позволяют привлечь инвестиции в разработку труднодоступных месторождений, которые находятся на континентальном шельфе или в неосвоенных регионах страны. С помощью СРП можно решить проблему разработки нерентабельных месторождений в условиях существующего налогового регулирования. С применением СРП становится возможным разработка месторождений с низкой извлекаемостью сырья, которые требуют внедрения высокозатратных технологий. Благодаря стабильным условиям СРП и существованию в режиме СРП специального налогового режима появляется возможность сделать инвестиционно-привлекательными многие проекты по освоению месторождений. Более того СРП может быть выгодным с точки зрения развития регионов, создания рабочих мест и получения нового опыта, что позволит и дальше развивать нефтегазовый сектор.

Библиографический список

Нормативно-правовые акты:

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019, с изм. От 28.04.2020) / Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. № 32.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 16.12.2019, с изм. От 28.04.2020) / Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. № 32.

3. Закон РСФСР от 04.07.1991 N 1545-1 (ред. от 10.02.1999) «Об иностранных инвестициях РСФСР» / «Ведомости СНД и ВС РСФСР». 18.07.1991 г. № 29.

4. Федеральный закон от 21.02.1992 № 2395-1 «О недрах» (ред. от 27.12.2019) (с изм. и доп., вступ. в силу с 03.02.2020) / «Собрание законодательства РФ» 06.03.1995. № 10.

5. Федеральный Закон «О соглашениях о разделе продукции» №225-ФЗ от 30.12.1995 (ред. от 27.06.2018) / «Собрание законодательства РФ». 01.01.1996. № 1.

6. Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» № 99-ФЗ от 04.05.2011 (ред. от 18.02.2020) / «Собрание законодательства РФ». 09.05.2011. № 19.

7. Указ Президента РФ от 24.12.1993 N 2285 «Вопросы соглашений о разделе продукции при пользовании недрами» / «Собрание актов Президента и Правительства РФ». 03.01.1994. N 1.

8. Приказ Минпромэнерго РФ от 06.04.2005 N 77 «О межведомственной Комиссии по вопросам подготовки и реализации соглашений о разделе продукции» // СПС Консультант Плюс.

Международные правовые акты:

1. Конвенции ООН № 1136 о континентальном шельфе (Заключена в г. Женеве 29.04.1958 г. / Ведомости ВС СССР. 8.07.1964 г. N 28.

2. Резолюция 1803 (XVII) Генеральной Ассамблеи ООН «О неотъемлемом суверенитете над естественными ресурсами» 1962 г. / Интернет ресурс: http://docs.cntd.ru/document/901739101 (дата обращения:30.04.2020)

3. «Декларация об установлении нового международного экономического порядка» (принята 01.05.1974 Резолюцией 3201 (S-VI) на 2229-ом пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН) / СПС Консультант Плюс.

4. «Программа действий по установлению нового международного экономического порядка» (принята 01.05.1974 Резолюцией 3202 (S-VI) на 2229-ом пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН) / СПС Консультант Плюс.

5. Хартия??«Хартия экономических прав и обязанностей государств» (принята 12.12.1974 Резолюцией 3281 (XXIX) на 2315-ом пленарном заседании 29-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН) / Интернет ресурс: https://undocs.org/ru/A/RES/3281%28XXIX%29 (дата обращения 30.04.2020)