Пределы свободного использования аудиовизуального произведения в информационных и культурных целях

Размещено на http: //www. allbest. ru/

Санкт-Петербургский филиал федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Национальный исследовательский университет "Высшая школа экономики"

Юридический факультет

Кафедра гражданского права и процесса

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

на тему «Пределы свободного использования аудиовизуального произведения в информационных и культурных целях»

«Free Use Limits of Audiovisual Work for Information and Cultural Purposes»

Выполнила: Студентка 4 курса

группы БЮР161 Лебедева А.В.

Формат работы: НИР Иванов Н.В.

Научный руководитель: доцент, к.ю.н.

Санкт-Петербург 2020

Содержание

Введение

Раздел 1. Исключительное право на аудиовизуальное произведение и его ограничение

Раздел 2. Критерии и пределы свободного использования аудиовизуального произведения

2.1 Цитирование и иллюстрация. Цели и допустимый объем использования

2.2 Пародия и карикатура. Определение и объем заимствования

Раздел 3. Пределы свободного использования аудиовизуальной составляющей видеоигры

3.1 Правовой режим аудиовизуальной составляющей видеоигры

3.2 Допустимость применения правил о свободном использовании к видеожанру Let'play (лэтс-плэй)

Заключение

Список использованных источников

Введение

Развитие медиаиндустрии с каждым годом набирает обороты и бросает новые вызовы правообладателям. Распространение доступа в Интернет открыло ранее недоступные возможности как для творчества, так и для нарушения прав на результаты интеллектуальной деятельности. Получивший широкое распространение аудиовизуальный контент упрощает восприятие, обеспечивает зрелищность и поэтому в наибольшей степени привлекает потребителя. Это порождает массовое использование оригинальных аудиовизуальных произведений, в том числе, путем создания новых произведений. К таким производным произведениям можно отнести кинообзоры, а также видео формата лэтс-плэй (Let's play). Видеоигра по своей сути является мультимедийным продуктом в контексте ст. 1240 ГК РФ. Защита визуальной составляющей игры по правилам, аналогичным для защиты традиционных аудиовизуальных произведений, обосновывается в третьем разделе настоящей работы.

Однако с правовой точки зрения не всегда возможно однозначно определить, является ли использование произведений без согласия их авторов для создания новых, а также их дальнейшее распространение правомерным.

Актуальность этой работы заключается в том, что в российской правовой системе нет четко установленных пределов свободного использования произведения. Хотя закон регламентирует случаи, в которых оно допустимо, зачастую суду приходится разрешать вопрос, относится ли конкретный случай использования к указанному в законе. Еще одну сложность представляет то, что законодательного регулирования не всегда достаточно для определения правомерности действий в зависимости от характера используемого произведения, объема использованной части произведения, в особенности, аудиовизуального произведения.

Цель этой работы - установить допустимые пределы свободного использования аудиовизуального произведения в культурных и информационных целях путем анализа российского и зарубежного законодательства, а также сложившейся по этому вопросу судебной практики.

В частности, я ставлю перед собой задачи определить объем допустимого цитирования оригинального произведения; определить, каким образом может регулироваться использование даже в минимальном объеме, если такое цитирование раскрывает весь замысел/сюжет произведения; определить, является ли создание кинообзоров и видео жанра лэтс-плэй свободным использованием, которое допускается без согласия правообладателя и выплаты ему вознаграждения.

Раздел 1. Исключительное право на аудиовизуальное произведение и его ограничение

Традиционно защита авторских прав направлена на охрану формы произведения, его выражения во внешнем мире. Аудиовизуальное произведение, как самостоятельное сложное произведение, представляет собой объединение различных объектов авторских прав. Исключительное право на произведение, регламентируемое ст. 1270 ГК РФ, представляет собой субъективное право на использование произведения любым способом и в любой форме. Согласно п. 4 ст. 1263 ГК РФ оно принадлежит изготовителю, то есть лицу, организовавшему создание произведения, если иное не проистекает из договоров, заключенных авторами аудиовизуального произведения.

Однако содержание исключительного права на произведение может быть ограничено, что предусматривается ст. 1273 -- 1280 ГК РФ. Как отмечает А.П. Сергеев, ограничения исключительного права по своей природе являются «установленными законом изъятиями из тех общих правовых возможностей, которыми наделяется носитель субъективного гражданского права». Данное ограничение может быть разделено на две формы. Во-первых, это случаи свободного использования произведения без согласия правообладателя и выплаты ему вознаграждения. Во-вторых - это возможность использования произведения без согласия на то правообладателя, но при условии обязательной выплаты ему компенсации. Свободное использование, в свою очередь, подразделяется на использование в личных, семейных, бытовых нуждах; использование в научных, учебных, информационных и культурных целях; использование в чрезвычайной ситуации; использование на официальных и религиозных церемониях, на похоронах и при осуществлении правосудия.

Среди наиболее вероятных причин развития института свободного использования выделяют малую ценность отдельно взятого произведения с одновременно сравнительно большими затратами на получение согласия на его использование, а также «благосклонность общественного мнения» к его использованию. Идея свободного использования берет начало в международном праве, в частности, большая часть ограничений, предусмотренных ст. 1274 ГК РФ, заимствована из Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений.

В контексте данной работы представляет интерес свободное использование произведения в культурных и информационных целях. Это ограничение исключительного права регламентируется ст. 1274 ГК РФ. Перечень возможных способов использования в статье является закрытым. Хотя она имеет название «Свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях», законодатель далее не проводит четкого разграничения названных целей. Он ограничился перечислением конкретных способов и условий использования, каждый из которых отвечает указанным в заголовке одной или даже нескольким целям. Культура - достаточно широкое понятие. Например, в словаре И. С. Ожегова ей дается такое определение: «Культура - это совокупность производственных, общественных и духовных достижений людей». Таким образом, наука и связанный с ней процесс обучения являют собой часть культуры общества, наравне с другими общественными ценностями. Однако законодатель посчитал целесообразным обозначить научные и учебные цели отдельно от культурных. Поэтому в контексте ГК РФ к культурным целям относятся цели, включающие в себя создание всех прочих общественных, духовных и творческих ценностей, а также доступ к ним.

Цель ограничения исключительного права есть соблюдение баланса между интересами правообладателя и правом общества на доступ к информации и развитие культуры. В п. 1 ст. 27 Всеобщей декларации прав человека провозглашается, что «каждый человек имеет право свободно участвовать в культурной жизни общества, наслаждаться искусством, участвовать в научном прогрессе и пользоваться его благами». Осуществление именно этого права достигается путем ограничения исключительного права на произведение. Однако в п. 2 названной статьи также указывается, что «каждый человек имеет право на защиту его моральных и материальных интересов, являющихся результатом научных, литературных или художественных трудов, автором которых он является». В этом случае идет речь о защите интеллектуальных прав (как имущественных, так и личных неимущественных и иных). Конституционный Суд РФ в свою очередь подчеркнул, что развитие института свободного использования «свидетельствует о стремлении законодателя уравновесить интересы авторов (и иных правообладателей) с интересами пользователей».

Общественный интерес и интерес автора (и/или правообладателя) по своей сути являются равновесными величинами. В связи с этим в конвенционном праве был разработан, так называемый, «трехступенчатый тест» правомерности свободного использования. Он берет свое начало в ст. 9 (2) Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений. Выглядит он следующим образом (курсив мой): «Законодательством стран Союза может разрешаться воспроизведение таких произведений в определенных особых случаях (1 шаг теста) при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальному использованию произведения (2 шаг теста) и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора (3 шаг теста)».

Несмотря на простоту теста, в процессе его разработки возникали определенные дискуссии, касающиеся порядка расположения шагов (этапов). Окончательный вариант теста объясняется следующей логикой: если использование наносит ущерб нормальному использованию произведения, то оно автоматически ущемляет интересы автора. При этом не любое использование, условия которого удовлетворяют второму этапу, пройдет третий этап. Однако такой подход подвергается и определенной критике. По сути, второй этап теста является лишним как раз по той логике, что любое действие, наносящее вред нормальному использованию произведения, нарушает законный интерес автора.

Как бы то ни было, трехступенчатый тест в указанном виде в дальнейшем получил закрепление в других международно-правовых актах, например, в Соглашении по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ст. 13), Договоре ВОИС по авторскому праву (ст. 10). Нужно отметить, что ст. 13 ТРИПС распространяет защиту не только на права и интересы автора произведения, но вообще на правообладателя.

В российском законодательстве отражение трехступенчатого теста можно найти в абз. 3 п. 5 ст. 1229 ГК РФ. В ГК РФ тест не претерпел практически никаких изменений и содержит следующие этапы проверки: эти ограничения могут быть предусмотрены только ГК РФ, они не должны противоречить обычному использованию произведений либо объектов смежных прав и не должны ущемлять необоснованным образом законные интересы правообладателей.

Нужно сказать, что в России трехступенчатый тест не всегда имел такой вид. До вступления в силу части четвертой ГК РФ действовал Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» от 09.07.1993 г. № 5351-1. Применительно к предыдущему правовому регулированию существовал иной порядок определения правомерности использования произведения без согласия автора. Согласно п. 41 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» (утратил силу) бездоговорное использование произведения было возможно при соблюдении двух условий: 1) использование соответствует целям, установленным в законе; 2) объем использования не превышает пределы, установленные законом.

В отношении современного законодательства нет разъяснений общего характера относительно применения трехступенчатого теста. В частности, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 г. №10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснения по этому вопросу отсутствуют.

Сейчас в законе нет регламентации допустимого объема использования. Однако на практике возникают вопросы, может ли определенный объем использования произведения ущемлять законные интересы автора или правообладателя и препятствовать нормальному использованию произведения. В некоторых правовых системах этот фактор обязательно учитывается.

Так, в США применяется доктрина добросовестного использования («fair use»). От российского подхода к бездоговорному использованию она отличается тем, что в законе нет регламентации особых случав допустимого использования. Добросовестное использование определяется на основании четырехступенчатого теста, закрепленного в §107 раздела 17 Кодекса законов США. Соответственно, в каждом конкретном случае суд должен установить: 1) характер и цель использования нового произведения; 2) природу оригинального произведения; 3) объем использования и существенность этого объема по отношению к целой оригинальной работе; 4) экономический эффект по отношению к использованию оригинальной работы (в настоящем и будущем). Но это не единственные факторы, которые принимаются во внимание судами при определении добросовестности использования. Например, общественный интерес называют пятой ступенью теста, хотя он не указан в законе. Суды оценивают, насколько произведенное использование было «социально желаемо». Также иногда учитываются факторы, которые нивелируют возможность добросовестного использования. К ним относится, например, «неприличное» использование, хотя такой вывод делается не всегда. В этом виде, с одной стороны, доктрина добросовестного использования представляет более гибкий подход по сравнению с концепцией свободного использования в России. С другой же стороны, закономерно возникает большая неопределенность, связанная с прецедентностью подхода. В связи с этим доктрина fair use критикуется, как несоответствующая трехступенчатому тесту Бернской конвенции (США присоединилась к Бернской Конвенции по охране литературных и художественных произведений в 1989 году). Ст. 9(2) Бернской конвенции предусматривает, что ограничения исключительного права должны быть предусмотрены законодательством в определенных особых случаях. В то же время законодательство США само по себе не регламентирует конкретные случаи использования. Однако существует точка зрения, что здесь вовсе нет противоречия. Объясняется это тем, что доктрина fair use содержит несколько критериев, в соответствии с которыми возможно определить эти самые «определенные особые случаи».

Однако, например, в правовой системе Великобритании (в которой прецедент относится к источнику права) используется доктрина честного использования («fair dealing»), и ее сходство с концепцией свободного использования состоит в том, что в законодательстве четко регламентируются особые случаи, в которых допустимо бездоговорное использование. Соответственно, допускается использование для целей: некоммерческого исследования и обучения (п. 1 и 1С раздела 29 Закона об авторском и патентном праве 1988 года), критики, обзора, цитирования и передачи новостей (п. 1, 1ZA и 2 раздела 30), создания карикатуры, пародии, стилизации (п. 1 секции 30А).

Возвращаясь к доктрине свободного использования («free use»), нужно отметить, что хотя она берет начало в Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, ее реализация может существенно различаться. В отличие от России в законодательстве Германии, а именно в Законе «Об авторском праве и смежных правах» понятие «свободное использование» используется лишь в пар. 24. Однако указанная норма не раскрывает содержание такого использования. По сути она содержит два условия, при соблюдении которых вновь созданное произведение может быть опубликовано и использовано без согласия автора. Во-первых, новое произведение должно быть самостоятельным, во-вторых, оно должно быть создано путем именно свободного использования другого произведения. Хотя свободное использование более в законе не упоминается, в разделе 6, поименованном «Ограничения авторского права», приведены конкретные случаи, в которых возможно использование произведения без согласия его автора и выплаты ему вознаграждения. Конечно, они не в полной мере совпадают с ограничениями исключительного права, которые содержатся в российском законодательстве, однако они аналогичны случаям свободного использования, которые указаны в ГК РФ и содержатся в Бернской конвенции. Казалось бы, тут нет противоречия, потому как свободное использование действительно является частным случаем ограничения прав автора или правообладателя. Однако это не совсем так. В ст. 9(2) Бернской конвенции подчеркивается, что ограничения исключительного права должны быть предусмотрены законодательством в определенных особых случаях. Обычно это понимается как запрет на любое ограничение исключительного права, которое прямо не предусмотрено в национальном законодательстве, либо (в случае доктрины fair use) как требование об установлении законодательных критериев правомерности свободного использования. Может сложиться впечатление, что раздел 6 Закона Германии «Об авторском праве и смежных правах» как раз и содержит исчерпывающий перечень допустимых ограничений (как это реализовано в российском ГК). Однако в реальности, пар. 24 указанного закона применяется в виде «резиновой нормы». Причин тому несколько. Первая - отсутствие четкой регламентации критериев свободного использования, и, соответственно, следующая за этим правовая неопределенность. Вторая - право Европейского союза, участником которого является Германия, имеет приоритет перед нормами национального законодательства, а также прямое применение. В ст. 5 (3)(k) Директивы 2001/29/EC Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О гармонизации некоторых аспектов авторских и смежных прав в информационном обществе» содержится такое ограничение исключительных прав, как использование произведения для создания пародии. Его включение в национальное законодательство носит рекомендательный характер. Однако, в решении 28 июля 2016 г. по делу I ZR 9/15 Федеральный верховный суд Германии посчитал, что такое свободное использование допустимо, несмотря на то, что соответствующее ограничение не содержится в Законе Германии «Об авторском праве и смежных правах»

Очевидно, что такой шаг был сделан в попытке гармонизации права Европейского союза, если не на законодательном уровне, то хотя бы на уровне толкования права. Суд пришел к выводу, что пар. 24 Закона «Об авторском праве и смежных правах», который предусматривает свободное использование, должен толковаться с учетом Директивы 2001/29/EC в части, касающейся пародии. Таким образом, в правоприменительной практике Германии признаются и другие случаи свободного использования, которые прямо не поименованы в национальном законодательстве.

Подводя итог этого раздела, я хочу выделить несколько главных особенностей института свободного использования («free use») и родственных ему институтов честного и добросовестного использования («fair dealing» и «fair usе», соответственно). Институт свободного использования берет свое начало в Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений. Для него характерно закрепление в национальном законодательстве конкретных особых случаев использования. Однако их содержание и детализация могут разниться. Также может быть разной степень свободы правоприменителя при отнесении какого-либо непоименованного в законе способа использования к свободному: если в России это недопустимо, то, например, в Германии такая практика существует, несмотря на ее противоречивое взаимодействие с положениями Бернской конвенции. С этой точки зрения подход Германии в чем-то близок доктрине честного использования Великобритании, где при относительной строгости норм и существующем перечне допустимых случаев бездоговорного использования возможно более гибкое правоприменение. Однако, его отличие заключается в том, что законодательство Германии не содержит критериев правомерности свободного использования произведения. Наиболее же «мягким» подходом может похвастаться доктрина добросовестного использования, предусмотренная законодательством США и представляющая собой четырехступенчатый тест. Прецедентность данного подхода с одной стороны способствует индивидуальному характеру правоприменения и его развитию, но с другой стороны, может служить причиной правовой неопределенности. Это становится особенно очевидно на стадии использования произведения - лицо заранее никогда со стопроцентной вероятностью не может определить, являются ли его действия по использованию добросовестными, так как достаточной компетенцией для этого обладает только суд.

Раздел 2. Критерии и пределы свободного использования аудиовизуального произведения

В начале 2019 г. в производство Красногорского городского суда г. Москвы поступило дело №2-2606/19 по иску кинокомпании «Киноданц» к Баженову Е.В. Истец полагал, что Ответчик превысил допустимый объем цитирования кинофильма «За гранью реальности» (исключительные права на которое принадлежат Истцу), в связи с чем требовал удаления из сети Интернет указанного обзора, а также выплаты компенсации в размере 1 миллиона рублей. Нужно отметить, что продолжительность фильма составляет 1 час 42 минуты 16 секунд, хронометраж кинообзора - 31 минуту 4 секунды, продолжительность включенных в обзор фрагментов фильма составляет 16 минут 51 секунду. Таким образом, использованные фрагменты составляют около 16% от общего хронометража фильма и чуть более 54% от хронометража обзора.

К счастью участников спора дело завершилось заключением мирового соглашения. И к сожалению остальных дело так и не было рассмотрено по существу, в связи с чем поднятый вопрос о допустимых пределах свободного использования аудиовизуального произведения остался открытым.

Кинообзор - явление относительно новое. Его можно определить, как жанр произведения, которое имеет цель довести до широкой аудитории информацию о выходе какого-либо кинофильма, раскрыть его замысел, произвести анализ, дать критику и выразить свое мнение относительно объекта обзора (прокомментировать его). Кинообзор может быть воплощен как в виде статьи, радиопередачи, так и в виде аудиовизуального произведения. В последнем случае автор кинообзора обычно использует кадры, аудио и видеоряд оригинального аудиовизуального произведения без получения согласия правообладателей и выплаты им вознаграждения.

Ввиду этого возникает закономерный вопрос: правомерны ли такие действия? Удовлетворяют ли они условиям, предъявляемым для осуществления свободного использования?

Случаи свободного использования произведений в культурных и информационных целях содержатся в ст. 1274 ГК РФ. Перечень носит закрытый характер, и, очевидно, что аудиовизуальное произведение может быть использовано не всеми способами, указанными в комментируемой статье. Далее подробно будут рассмотрены те случаи, в которых чаще всего используется аудиовизуальное произведение, в том числе, свободно.

2.1 Цитирование и иллюстрация. Цели и допустимый объем использования

Может ли быть процитировано аудиовизуальное произведение? Норма закона не содержит указания на виды произведений, цитирование которых допустимо.

До августа 2016 года суды без каких-либо логических противоречий допускали цитирование аудиовизуального произведения. До введения в действие части четвертой ГК РФ Верховный Суд РФ допускал «широкий подход» к цитированию как к использованию, в частности, «произведения живописи, графики, дизайна». Хотя, Верховный Суд на тот момент не высказался относительно цитирования аудиовизуального произведения, нижестоящие суды распространили указанный подход. Так, например, возможность цитирования аудиовизуального произведения признана в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2008 г. по делу № А40-6886/07-5-73, Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.02.2011 г. по делу А40-91447/10-12-585.

Однако подход резко изменился с выходом Постановления Суда по интеллектуальным правам от 01.08.2016 г. № С01-598/2016 по делу № А40-122618/201. Один из главных посылов постановления заключался в том, что цитирование - это «дословное повторение какой-либо части именно авторского текста, а не иной графической формы (фото-видеоизображения)». СИП опирался на определение «цитирования» в словаре В. И. Даля, как дословной выписки или приведения чьих-то слов. На основании этого, суд пришел к выводу, что процитировано может быть только произведение, которое имеет словесное выражение. В то время как графическое изображение может носить сугубо иллюстративную функцию.

Также в этом постановлении СИП вывел важный критерий для отграничения цитирования от иллюстрации: цитата является «неотъемлемой частью произведения», в то время как отсутствие иллюстрации не принесет значительный ущерб произведению и не исказит его смысл.

Если следовать этой логике, получается, что часть аудиовизуального произведения не может быть использована в качестве цитаты, и подобное использование должно быть отнесено к иллюстрации. Хотя Н. В. Щербак указывает, что использование аудиовизуального произведения в качестве цитаты должно осуществляться таким образом, что «часть произведения помещена вне общего контекста основного произведения». Однако такая позиция спорна уже с той точки зрения, что теряется критерий, по которому возможно разграничение иллюстрирования и цитирования как двух разных способов использования.

Вместе с тем, иллюстрация допускает свободное использование произведения сугубо в произведениях учебного характера (пп. 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ). К сожалению, суды разных инстанций иногда сами путаются при определении цели использования произведения. Хотя использование в качестве иллюстрации возможно исключительно в материалах учебного характера, суды иногда ошибочно указывают на правомерность иллюстрирования «в информационных и обучающих население целях». Сам Суд по интеллектуальным правам в том же постановлении, в котором разграничивает понятие «иллюстрации» и «цитирования», фактически допускает возможность оценки произведения (которое содержит иллюстрацию) на предмет информационных целей. Возможно, эти затруднения можно оправдать тем, что данные понятия предельно близки. Хотя в ст. 10 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений подчеркивается, что страны Союза могут предусмотреть в национальном законодательстве возможность свободного использования произведения путем иллюстрирования произведения, такой шаг необязателен. Например, в законодательстве Германии, а именно в разделе об ограничении авторского права (раздел 6) Закона «Об авторских праве и смежных правах» свободное использование в виде иллюстрирования не предусмотрено вовсе. Конечно, было бы глупо призывать отказаться от подобного ограничения авторского права, однако, в целях прозрачности правоприменения необходима более четкая правовая регламентация. Потому как очевидно, что в попытке разграничения способов использования на плечи суда ложится не свойственная ему функция законодателя.

Кинообзор преследует, в первую очередь, не учебные цели. Поэтому, если квалифицировать использованные в нем фрагменты кинофильма как иллюстрации, придется признать, что на такое использование необходимо получить согласие правообладателя. Аналогично в упомянутом постановлении Суда по интеллектуальным правам от 01.08.2016 г. № А40-122618/2015 указывается, что, если иллюстрируемое произведение носит «развлекательный» характер, свободное использование произведения в качестве иллюстрации недопустимо.

Однако если бы фрагмент фильма был использован в кинообзоре в качестве иллюстрации, то по логике СИП было бы возможно их удаление без искажения смысла и причинения кинообзору значительного ущерба. Это ошибочно, потому что в реальности комментарии часто тесно связаны с используемыми фрагментами кинофильма так, что их удаление фрагментов из видеоряда повлечет за собой потерю смысла кинообзора и полное изменение замысла его создателя.

Очевидно, что Суд по интеллектуальным правам, как бы каламбурно это ни звучало, слишком дословно понял «дословность», допустив только словесную ссылку на цитируемый объект, что не совсем логично.

Впоследствии практика поменялась. Верховный Суд РФ в п. 20 «Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2017)» подчеркнул, что вывод о возможности цитировать только литературные произведения не соответствует положениям пп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ. Свободно использованы в целях цитирования могут быть любые произведения при соблюдении четырех условий, указанных в законе: 1) произведение должно использоваться в информационных, научных, учебных или культурных целях; 2) обязательно должен быть указан автор произведения; 3) указан источник заимствования; 4) объем должен быть оправдан целью цитирования. При этом цитируемое произведение должно стать общественно доступным к моменту использования.

Хотя дело, которое попало в Обзор Верховного Суда, касалось использования фотографического произведения, суд сделал вывод о правомерности цитирования любого произведения. Далее этот подход закрепился также в практике Суда по интеллектуальным правам и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (п. 98).

Таким образом, в российской правоприменительной практике допускается цитирование аудиовизуального произведения. Это не новая практика для стран континентальной правовой системы - в пар. 51 Закона Германии «Об авторском праве и смежных правах» в качестве свободного использования допускается как цитирование литературных произведений, так и, например, музыкальных. Причем, перечень способов цитирования в статье не закрытый, поэтому, логично, допускается цитирование и аудиовизуальных произведений. Однако это признание не добавило ясности в отношении пределов цитирования.

ГК прямо не устанавливает, к чему относятся четыре условия из пп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ. Это могут быть условия правомерности цитирования, или же это могут быть условия правомерности свободного использования путем цитирования. От того, как понимать указанную норму, кардинально меняется подход. Верховный Суд «разрешил» свободно цитировать все при соблюдении четырех условий. И совершенно неочевидно, изменил ли он лишь понимание «дословности» использования, или же «отменил» этот критерий, указав, что достаточно соблюдения четырех условий. Судебная практика пошла по более консервативному пути: в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 18.09.2017 г. по делу № А46-13488/2016 указано, что суду сначала надлежит установить, является ли использование цитированием, затем проверить цитирование на предмет соответствия четырем условиям, и только после проверить на соответствие заявленным в статье целям. Хотя суд не пояснил свой подход, очевидно, что он толковал норму в контексте всей статьи, которая посвящена свободному использованию, а также опирался на подход Верховного суда.

Соответственно, чтобы определить, что использование является цитированием нужно установить два факта: 1) использованный фрагмент является неотъемлемой частью произведения; 2) произведение использовано дословно. Если использование не соответствует первому критерию, оно будет отнесено к иллюстрированию. Если же оно не соответствует второму, использование будет признано переработкой произведения по смыслу пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. Как раз в отношении второго критерия возникает неопределенность.

Ясно, что при дословном использовании аудиовизуального произведения речь идет вовсе не об использовании слов. Тогда каким образом должна соблюдаться дословность? Любопытно, что в упомянутом Постановлении Суда по интеллектуальным правам по делу № А46-13488/2016 СИП указал, что «цитирование по смыслу вышеприведенной нормы статьи 1274 ГК РФ подразумевает использование произведения автора в том виде, в котором его создал автор». Суд не признал видеоряд в качестве самостоятельной части аудиовизуального произведения. В связи с этим, использование одного только видеоряда с замещением аудиоряда было признано переработкой, а не цитированием.

Эти выводы неоднозначны. Несомненно, аудиовизуальное произведение не является составным произведением, и, как указывал Высший Арбитражный Суд РФ, это единое и сложное самостоятельное произведение. Однако п. 7 ст. 1259 ГК распространяет авторские права на часть произведения, на его название, на персонажа произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и выражены в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме (в виде публичного произнесения, публичного исполнения и иной подобной форме), в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме. Аудиовизуальное произведение - сложный объект не только в юридическом плане, но и техническом. Видеоряд возникает в результате монтажа видеозаписи (подготовительных материалов), в его создание вкладывается творческий труд. И главное - впоследствии видеоряд выражен в объективной форме (видеозапись), в связи с чем может быть использован самостоятельно. Это подтверждается также тем, что зачастую кинофильмы могут сопровождаться субтитрами и восприниматься зрителем как в сопровождении аудиоряда, так и без.

Может быть, поэтому данный подход не закрепился в судебной практике. Например, в решении Арбитражного суда Ивановской области от 19 марта 2018 года по делу № А17-4559/2017 суд признал свободное использование аудиовизуального произведения правомерным. Суд установил, что использование является цитированием в информационных целях и соответствует требованиям пп.1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ. Примечательно, что в новостном выпуске были процитированы фрагменты видеосеминара только путем показа видеоряда, без сопровождения его оригинальным аудиорядом. Более того, в репортаже вместо оригинального аудиоряда была наложена речь с комментариями диктора. Нужно отметить, что ранее правомерным было признано цитирование аудиоряда кинофильма без сопутствующего оригинального визуального ряда. Так, в деле № А40-6886/2007 Ответчик использовал фрагменты интервью из фильма Истца «О, не лети так, жизнь … Леонид Филатов», причем часть интервью была использована в оригинальном виде, а часть - только в виде аудиоряда с параллельным наложением нового визуального ряда. Хотя суд не давал отдельную оценку данному обстоятельству, в целом свободное цитирование было признано правомерным.

Вернемся к делу №2-2606/19 по иску кинокомпании «Киноданц» к Баженову Е.В. Хотя истец в основном обосновывал свои требования на превышении ответчиком допустимых объемов цитирования (этот вопрос будет рассмотрен ниже), возникает неопределенность, является ли вообще использование фрагментов фильма в кинообзоре цитированием. В обзоре на фильм «За гранью реальности» фрагменты кинокартины используются в том числе в виде видеоряда, без оригинальной аудиодорожки, замещенной комментариями самого блогера (10 минут 23 секунды из 16 минут 51 секунды общего хронометража использованных фрагментов). И ответ на вопрос, является ли такое использование цитированием, будет зависеть от того, какого подхода будет придерживаться практика. Если соблюдать критерий «строгой дословности», то мы придем к выводу, что это переработка. Если считать, что видеоряд - самостоятельная часть произведения, дословность при таком использовании не пострадает, и использование будет считаться цитированием. И наконец, третий вариант - если придерживаться мнения, что Верховный Суд РФ считает достаточным для отнесения использования к цитированию соблюдения положения пп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ. В таком случае, не идет речи о проверке цитаты на дословность. Так что решать, является ли использование цитированием, нужно на этапе проверки использования на соблюдение четырех условий из пп.1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ.

Представляется, что золотая середина - лучший выбор. Скорее всего, квалифицировать использование в качестве цитаты необходимо до его проверки на соответствие пп.1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ, потому как указанные в норме условия относятся только к случаям свободного использования для указанных целей. При этом фрагмент произведения может быть процитирован (в дословном виде) и в иных целях - например, цитата может быть размещена на продукции, предназначенной для дальнейшей реализации и получения прибыли. Такое дословное использование - тоже цитата, однако, на него требуется получение согласия правообладателя. В то же время, учитывая характер аудиовизуального произведения, полагаю, что его цитирование возможно путем включения видеоряда без сопутствующего оригинального аудиоряда.

Теперь перейдем непосредственно к условиям, при которых цитирование возможно без получения согласия автора, то есть, к пп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ. Норма содержит следующие требования: 1) произведение должно использоваться в научных, полемических, критических, информационных, учебных целях, в целях раскрытия творческого замысла автора; 2) обязательно должен быть указан автор произведения; 3) указан источник заимствования; 4) объем должен быть оправдан целью цитирования. Особого внимания заслуживает последнее условие.

В деле по иску кинокомпании «Киноданц» к Баженову Е.В. требования основывались на «превышении необходимого для достижения полемической и критической целей объема цитирования в части демонстрируемого видеоряда исходного произведения». Позиция истца строилась на том, что «комментарии в большей степени относятся к авторскому пересказу сюжета, а использованные цитаты не оказывают существенного влияния на передаваемую информацию».

Действительно, ни в ГК РФ, ни в Бернской конвенции не установлен предельный объем цитирования. Поэтому он определяется судом в отношении обстоятельств конкретного дела. Истец по указанному делу ссылался на позицию, выраженную в Определении Санкт-Петербургского городского суда по делу № 2-4018/2009 (хотя суд применял п. 1 ч. 1 ст. 19 ФЗ «Об авторском праве и смежных правах», который уже утратил силу, регулирование объема цитирования не изменилось). Суд указал, что «включение в научную или критическую работу чужого произведения целиком или такое положение, когда цитата превышает половину объема произведения, не может считаться допустимым, а использование произведения в полном объеме не может быть расценено как цитирование». В этом деле речь шла о цитировании журналисткой статьи. Похожей позиции придерживается А. П. Сергеев: по его мнению, использование в научном или критическом произведении в качестве цитаты произведения целиком (кроме художественных произведений малой формы) или даже более половины его объема скорее всего не будет признано допустимым. Однако ученый также подчеркивает, что нельзя дать абстрактное решение на любой случай. Поэтому необходимо учитывать характер, художественную форму и объем произведения. Примечательно, что в законодательстве Германии, а именно в пар. 51 Закона «Об авторском праве и смежных правах» идет речь как о цитировании части произведения (п. 2, 3), так и о цитировании целого произведения (п. 1). При этом в отношении объема цитирования закреплен единственный «традиционный» критерий - объем использования должен быть оправдан целью цитирования.

В определении Верховного Суда РФ от 25.04.2017 г. по делу № А40-142345/2015 суд вообще допустил цитирование 100% произведения. Речь шла о фотографиях, суд установил, что объем их цитирования был допустимым и оправданным целями обзоров о содержании различных публикаций на архитектурные темы. Хотя это решение не бесспорно, цитирование части фотографии в силу характера произведения (которое имеет малую форму), может стать причиной потери контекста и недостижения целей, к которым стремился цитирующий.

В то же время, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2008 г. по делу № А40- 6886/07-5-73 суд пришел к выводу о правомерности цитирования фрагментов общей длительностью 16 минут из фильма «О, не лети так, жизнь … Леонид Филатов» (хронометраж 82 минуты) в фильме «Я не могу больше жить. Леонид Филатов» (хронометраж 44 минуты). Истец настаивал на том, что использованные фрагменты представляют собой интервью, данное специально для создания фильма «О, не лети так, жизнь … Леонид Филатов», включая эксклюзивное (по словам Истца) интервью Л.А. Филатова. Суд отклонил этот довод, ограничившись указанием на то, что «при создании документального кино использование фрагментов произведений, появившихся ранее, является нормальной практикой». В связи с этим, оценка допустимому объему цитирования с точки зрения конкретно выраженных величин судом не давалась.

Аудиовизуальные произведения могут быть разной длительности. Однако кинофильм в подавляющем большинстве случаев нельзя отнести к произведениям малой формы. И его цитирование вряд ли будет допустимо в 100% объеме. В таком случае будет стерта грань между двумя различными способами использования - свободным цитированием и доведением произведения до всеобщего сведения (в понимании права в договоре ВОИС по авторскому праву 1996 г.).

Однако идея ограничить свободное использование аудиовизуального произведения конкретным процентом или конкретной длительностью хронометража вызывает сомнения. Например, в литературе можно встретить предложение ограничить допустимый объем использования произведения хронометражем длительностью 30 секунд. Такая концепция может критиковаться с разных сторон. Сами авторы отмечают, что, если цель ограничения - не допустить использование, которое воспрепятствует воспроизведению произведения, то ограничение не сработает. Можно представить ситуацию, в которой будет создано большое количество кинообзоров, в каждом из которых будет использовано всего по 30 секунд экранного времени таким образом, что, вырезав все цитаты из кинообзоров, зритель по факту сможет смонтировать и посмотреть весь кинофильм, без согласия его правообладателя. Похожей точки зрения придерживается Э. П. Гаврилов. По его мнению, все пределы цитирования, «выраженные в абсолютных цифрах», не имеют смысла, потому что они неслучайно не указаны в законе. Также это бесполезно, если говорить о цитировании, например, графических произведений, потому что посредством технологий можно уменьшить изображение, сохранив его читаемость.

Можно сделать вывод, что никакое количественное ограничение «не спасет» от недобросовестного поведения. Поэтому, так как действия участников гражданского оборота предполагаются добросовестными, пока не доказано иное, необходимо ориентироваться именно на добросовестное поведение: ограничения должны быть ориентиром для него, в отличие от четких рамок, которые более направлены на предотвращение недобросовестного поведения. Вопрос, имело ли место нарушение, разрешается судом. Поэтому суд должен определить, являлось ли в данных обстоятельствах поведение добросовестным, и допустимые рамки будут зависеть также от этих обстоятельств.

Добросовестность при цитировании определяется исходя из двух факторов. Первый: объем цитирования должен быть оправдан его целью, что прямо следует из пп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ. Второй: цитирование не должно наносить ущерб нормальному использованию произведения и необоснованным образом ущемлять законные интересы правообладателя. То есть цитирование, как и любое другое свободное использование должно соответствовать требованию абз. 3 п. 5 ст. 1229 ГК РФ. Данный тест не только служит законодателю в качестве ориентира при установлении законных случаев ограничения исключительного права, но также применяется на практике. При этом соблюдение одного фактора не означает однозначно соблюдение второго.

Вернемся к спору по иску кинокомпании «Киноданц» к Баженову Е.В. Истец полагал, что блогер пересказал сюжет, а цитаты из кинофильма были использованы в объеме, который превышает необходимый для критики произведения. Проверим цитирование на предмет добросовестности. Пп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ допускает цитирование в том числе в целях критики и в целях раскрытия авторского замысла. Относится ли пересказ сюжета к раскрытию авторского замысла? Толковый словарь С. И. Ожегова определяет «замысел автора» как заложенный в произведении смысл, идею. По сути, ГК РФ позволяет на примере цитаты объяснить, что автор хотел сказать своим произведением. Очевидно, что обзор преследовал не эту цель. Цель кинообзора была критической - цитаты использовались для критики сценария фильма (сюжета), игры актеров, операторской работы. И хотя Истец настаивал, что обзор носит преимущественно развлекательный характер, по своей сути цитирование удовлетворяло критическим целям в том виде, в котором их сформулировал Верховный Суд РФ. Согласно Определению Верховного Суда РФ от 05.12.2003 г. по делу № 78-Г03-77 «цитата выглядит как одна или несколько выдержек из работ других авторов, опираясь на которые, цитирующий автор иллюстрирует свои тезисы, подтверждает высказанные им предположения, критикует либо оспаривает аргументы, с которыми он не согласен, что и определяет разницу между цитированием и копированием». Фактически все цитаты и сюжет кинофильма в целом были прокомментированы, на их основе были проиллюстрированы критические тезисы. Поэтому напрашивается вывод, что объем цитирования кинофильма был оправдан его целью. Интересно, что блогер также использовал в обзоре отрывки из других кинофильмов, чтобы придать комический эффект своим комментариям. Такое использование уже не соответствует целям цитирования, так как направлено «на усиление художественного воздействия, эстетического восприятия произведения <…> зрителем», и должно осуществляться только с согласия автора (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2017 г. № 09АП-16493/2017-ГК по делу № А40-69432/15). Однако данный вопрос в деле не поднимался, и требования были заявлены только в отношении кинофильма «За гранью реальности», который как раз был предметом критики.

Теперь необходимо проверить использование цитат из фильма на соответствие абз. 3 п. 5 ст. 1229 ГК РФ. Ограничение исключительных прав не должно противоречить (препятствовать) их обычному использованию и ущемлять необоснованным образом законные интересы правообладателей. По словам продюсера кинокомпании «Киноданц», продажи фильма резко упали после выхода критического обзора, в котором была раскрыта вся сюжетная линия. Также, пришлось изменить условия контрактов с иностранными дистрибьюторами. Можно поспорить, было ли падение продаж фильма следствием выхода критического обзора или же это просто объясняется низким качеством кинофильма, но в любом случае бремя доказывания указанных фактов, несения убытков и причинно-следственной связи между ними ложится на плечи Истца. Остается открытым вопрос, каким образом суд должен оценить данные обстоятельства. Доказывает ли провал в прокате из-за критического обзора то, что цитирование было неправомерным? К сожалению, пока не существует судебной практики по этому вопросу в России, однако похожие дела с точки зрения доктрины fair use рассматривались в США.

С одной стороны, раскрытие ключевых моментов фильма можно отнести к использованию «сердца произведения» («the heart of the work») - именно так было квалифицировано использование фрагмента видеозаписи в деле Los Angeles News Service v. KCAL-TV Channel 9. Спор касался видеозаписи массовых беспорядков, включавшей кадры с избиением Денни Реджинальда, заснятой корреспондентом Истца из кабины вертолета. Основная коммерческая деятельность Истца состояла в заключении лицензионных договоров с новостными СМИ на использование его фотографий и видеозаписей. Ответчик, которому было отказано в заключении такого договора, использовал тридцатисекундный отрывок из видеозаписи Истца хронометражем в четыре минуты сорок секунд. Суд первой инстанции пришел к выводу, что использование было добросовестным, так как отрывок видеозаписи транслировался в информационных целях. Однако решение было отменено в апелляции. Суд второй инстанции установил, что, хотя видеозапись могла представлять общественный интерес, Ответчик использовал ее в коммерческих целях, причем сам Ответчик был профессиональным участником рынка «новостей» и получал основной доход именно от успешной конкуренции за новости и их трансляцию. Также суд сделал вывод, что Ответчик использовал ключевой эпизод видеозаписи - ее «сердце», что потенциально может повлиять на первичный рынок Истца - контрагентов, которым Истец предоставлял право использования видеозаписи на коммерческой основе. В совокупности эти факты не позволили признать использование видеозаписи без согласия правообладателя добросовестным.

По этой логике раскрытие основных сюжетных сцен кинофильма можно считать использованием «сердца» произведения. Однако в рассмотренном случае дело касалось показа видеозаписи исключительно информационного характера. И на «продажи» видеозаписи потенциально влияет то, что информация потеряла новизну и эксклюзивный характер. Кинофильм «За гранью реальности» является произведением искусства, носит развлекательный характер и должен быть интересен зрителю не только за счет новизны его сюжетной линии (в отличие от информационной составляющей новостной видеозаписи). Со стороны блогера можно спорить о том, является ли выпуск кинообзоров основой его коммерческой деятельности. Хотя он получает доход от рекламы, размещаемой на его ютуб-канале, доступ к просмотру кинообзоров свободный и бесплатный. Российское законодательство о свободном использовании объектов авторских прав, в отличие от американской доктрины добросовестного использования, на первый взгляд не содержит требования о том, чтобы при свободном использовании без переработки не преследовалась коммерческая цель. Однако произведение, в котором использованы фрагменты оригинального произведения, может начать конкурировать с оригинальным произведением. Тогда возникнет опасность замещения одного произведения другим, что будет препятствовать использованию первоначального произведения. Соответственно, не будут выполняться требования абз. 3 п. 5 ст. 1229 ГК РФ.

Может ли обзор заменить комментируемое? Этот вопрос рассматривался в деле Equals Three, LLC v. Jukin Media, Inc.. Истец подал в суд за нарушение его прав Ответчиком, использующим в своих видео вирусные видеозаписи, права на которые принадлежали Истцу. Ответчик же, в свою очередь, утверждал, что использовал видео добросовестно: он использовал спорные фрагменты видеозаписей с целью их комментирования. Суд пришел к выводу, что использование удовлетворяет критериям добросовестности. «Шутки, пересказ, графика, монтаж, и другие элементы», добавленные Ответчиком, внесли новое и изменили цель и характер первоначального произведения. Таким образом, суд признал, что 18 из 19 спорных обзоров не могут заменить первоначальные видео, так как они служат иным целям. Также, суд установил, что Ответчик использовал только «сердце» первоначальных видео, чтобы передать их суть. Но, в отличие от дела Los Angeles News Service v. KCAL-TV Channel 9, где использование было признано незаконным именно по причине использования важнейшей части видео, в данном деле суд наоборот посчитал, что ответчик использовал чужое произведение в объеме, не превышающем оправданный для целей комментирования и критики. Поэтому факт, что использовалось «сердце» произведения, не имеет значения. Также суд признал недоказанным негативный экономический эффект для правообладателя в результате выхода обзоров на его видео.