Пределы свободного использования аудиовизуального произведения в информационных и культурных целях

Аналогичная позиция была высказана в деле Hosseinzadeh v. Klein. Ответчики сделали видеообзор (или так называемое «видео-реакцию») на видеозапись Истца. Они использовали в своем четырнадцатиминутном обзоре отрывки видео Истца общей длительностью в три минуты пятнадцать секунд (видео Истца длится пять минут двадцать четыре секунды). Каждый использованный фрагмент Ответчиками комментировался, также в общем была показа и раскритикована сюжетная линия видео Истца. Суд сделал вывод, что использование соответствовало четырем критериям добросовестности. Особенно в пользу добросовестного использования говорит то, что видео Ответчиков представляет собой «квинтэссенцию критики и комментирования». Тот факт, что использованные фрагменты составляют существенный объем по отношению к целому использованному произведению, сам по себе не играет определяющей роли. Объем использования был оправдан в целях критики, чтобы избежать потери контекста. Также в силу природы и целей произведения Истцов оно не может заменить собой на рынке оригинальное произведение. Поэтому использование в целях критики значительного объема первоначального аудиовизуального произведения, раскрытие его сюжета было признано добросовестным.

Можно сделать вывод, что критический кинообзор на фильм «За гранью реальности» в силу своей природы и целей создания не может полностью заменить собой сам кинофильм. При просмотре этих произведений зритель переживает совершенно разные эмоции, поэтому кинообзор не может конкурировать с оригинальным фильмом на рынке киноиндустрии. Тот факт, что рейтинг фильма резко упал после выхода обзора и были негативным образом изменены условия прокатных лицензий, не означает, что обзор сделал невозможным нормальное использование кинофильма, заменил его и его создание необоснованным образом ущемило законные интересы правообладателя. Использование фрагментов фильма «За гранью реальности» можно признать цитированием в критических целях, объем которого оправдан целями использования. Поэтому использование, осуществленное без согласия автора, на мой взгляд, можно признать правомерным.

2.2 Пародия и карикатура. Определение и объем заимствования

Еще один распространенный способ свободного использования аудиовизуального произведения - это создание пародии и карикатуры. Он предусмотрен п. 5 ст. 1274 ГК РФ, однако закон никак не определяет и не разграничивает указанные способы использования. Очевидно, что карикатура и пародия максимально близки, если вообще не сливаются в единый вид использования произведения. В Толковом словаре В. И. Даля понятие пародии представлено как «забавная переделка важного сочиненья, смешное или насмешливое подражанье; перелицовка, сочиненье или представленье наизнанку», а карикатуры - как «рисунок, содержащий насмешку, изображающий что-либо в извращенном, смешном виде; перелицовка; картина, изваянье, словесное сочинение подобного содержания». Единственная разница понятий - это способ, которым создается произведение. Хотя сегодня грань между понятиями уже практически стерта, во избежание неточности далее в отношении аудиовизуального произведения будет применяться понятие «пародия».

В судебной практике сложилась позиция, что пародия, как интерпретация оригинального произведения, является его переработкой, и, соответственно, производным произведением. Однако такую точку зрения разделяют не все авторы. Аргументом в пользу самостоятельности пародии может быть смыслообразующая составляющая, за счет которой пародия «вступает в диалог» с пародируемым произведением. Существует точка зрения, что разрешительный режим переработки не может применяться в отношении пародии. Однако она не бесспорна. Ярко выраженный отсылочный характер, узнаваемость признаков пародируемого произведения ясно говорят в пользу того, что пародия - это результат переработки другого произведения, а не самостоятельное произведение, создание которого есть результат вдохновения чужой работой.

Как бы то ни было, на создание пародии не требуется согласие автора перерабатываемого произведения или иного правообладателя, также не требуется выплачивать вознаграждение за использование. Согласно п. 99 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 г. № 10 правообладатель не может запретить создание пародий на свое произведение. Правда существует мнение, что в случае коммерческого успеха пародии, необходимо выплачивать вознаграждение правообладателю оригинального произведения. В любом случае, данный подход высказывается в качестве предложения по внесению изменения в законодательное регулирование.

Но что может считаться переработкой в целях создания пародии? В этом отношении интересно дело № А40-125210/2009, касающееся пародии на фильм «Обитаемый остров. Фильм 1». Ответчик при создании своего произведения опирался на диалоги героев фильма (общей продолжительностью полторы минуты). Суд признал, что пародия создана на кинофильм в целом, так как аудиовизуальное произведение является единым и сложным произведением. Он пришел к выводу, что пародия должна быть узнаваема, не может быть полностью отделена от оригинального произведения, в связи с чем допускается даже заимствование фрагментов пародируемого произведения, например, диалогов.

Интересно, что в рамках доктрины добросовестного использования в США пародию отличали от сатиры. Сатира определяется как произведение, посредством которого автор доносит свое сообщение до публики, используя узнаваемые элементы другого произведения, при этом новое произведение не является переосмыслением оригинального, новый посыл с ним никак не связан и его можно было передать и без такого использования. В то же время в доктрине добросовестного использования пародия понимается как «юмористическая форма общественного комментария и литературной критики, <…> которая преследует цель высмеять священные истины и господствующие нравы». Сатира в отличие от пародии не признавалась добросовестным использованием, так как не отвечала критерию трансформации (достаточного изменения) оригинального произведения. Первый фактор доктрины добросовестного использования тесно связан с проверкой на степень изменения оригинальной работы. Необходимо установить, что к ней было добавлено что-то новое, изменена природа или цели, привнесено новое понимание. Например, было изменено выражение, значение или посыл произведения. Впоследствии, подход изменился с появлением концепции «апроприации» (от англ. «appropriation art» - искусство присвоения), как способа использования существующих произведений или стилей с минимальной степенью переработки, в частности, с целью выражения критичного к ним отношения. В связи с этим исчезло и разграничение между пародией и сатирой, создание которой также стало признаваться в качестве добросовестного использования.

П. 5 ст. 1274 ГК РФ не содержит условий свободного использования, аналогичных, например, пп. 1 п. 1 данной статьи. Если принять во внимание контекст всей статьи, можно предположить, что для определения правомерности создания пародии или карикатуры не имеет правового значения объем допустимого использования, критические, полемические и иные цели создания. Получается, что для свободного использования произведения достаточно установления того факта, что новое произведение относится к пародии или карикатуре. Однако с вопросом объема заимствования тесно связан вопрос о том, какие части произведения пародируются. Так, в деле № А40-38278/12-12-166 рассматривался вопрос, правомерно ли создание пародии на музыкальный клип (аудиовизуальное произведение) посредством изменения только его видеоряда. Суды первой, апелляционной и кассационной инстанции пришли к выводу, что создание такой пародии относится к свободному использованию. То есть пародисты имели право не получать согласие у правообладателей музыкальных произведений, так как музыкальные произведения одновременно являются частью сложного аудиовизуального произведения, которое, собственно, и пародировалось. Суды аргументировали этот вывод тем, что в п. 5 ст. 1274 ГК РФ не регламентирован объем допустимого заимствования из оригинального произведения. Однако Президиум ВАС отменил указанное решение, отметив, что судам надлежит решить «какое оригинальное произведение послужило основой для переработки с целью создания пародии на него; подвергались ли переработке музыкальные произведения, защиты которых требовал истец; можно ли отнести созданное ответчиком произведение к жанру пародии на спорные музыкальные произведения, основываясь на конкретных признаках, отличающих пародийное произведение от оригинального». Так как пародия создавалась именно на аудиовизуальное произведение, пародисты должны были получить согласие правообладателей музыкального произведения на его использование в своем произведении - пародии, так как по смыслу п. 5 ст. 1263 ГК РФ при переработке аудиовизуального произведения, в том числе для создания пародии на него, требуется соблюдать права автора (правообладателя) музыкального произведения, которое переработке не подвергалось.

Таким образом, Президиум ВАС РФ сформулировал важное правило, касающееся степени переработки произведения: если оригинальное произведение является лишь фоном или вспомогательным средством при создании пародии, на его использование необходимо получение согласия автора. В то же время свободно можно использовать только то оригинальное произведение, которое находится «в центре» нового произведения, то есть является непосредственно объектом пародирования. Очевидно, что в данном деле суд пытался защитить именно правообладателей музыкальных произведений, чьи права могут быть нарушены при создании коммерчески успешной пародии, и такой подход сообразуется с п. 5 ст. 1229 ГК РФ, хотя Президиум прямо на него и не сослался. В то же время, есть мнение, что создание пародии может оцениваться как раз относительно соответствия п. 5 ст. 1229 ГК РФ, а не с точки зрения пределов допустимого заимствования. Потому что в зависимости от конкретных обстоятельств дела использование «фоновых» заимствованных элементов как раз в целях создания отсылки к оригинальному произведению, может и не ущемлять необоснованным образом права правообладателей.

Однако полагаю, что Президиум ВАС РФ при пересмотре указанного дела не пытался ограничить пределы допустимого заимствования. Было лишь указано, что необходимо отличать пародийную часть нового произведения (в которой использование оригинального произведения возможно свободно) от иных частей произведения, в которых оригинальное произведение использовано без должной переработки. Так как такие части не отвечают признакам пародии, необходимо получение согласия правообладателя на использование оригинального произведения в этих частях производного произведения.

Подводя итог данного раздела, хочу еще раз отметить ключевые моменты и выводы. Свободное использование аудиовизуального произведения возможно путем цитирования, в том числе в культурных и информационных целях. Для того, чтобы использование было признано цитированием, достаточно использовать фрагмент видеоряда произведения. Бессмысленно пытаться установить жесткие количественные рамки (в процентах заимствования, длительности хронометража) для определения пределов свободного цитирования. Пределы должны определяться с точки зрения добросовестности использования, то есть соответствия целям цитирования и пункту 5 ст. 1229 ГК РФ. В отличие от цитирования при свободном использовании произведения путем создания пародии нет требования об определенном объеме использования. Однако правомерность свободного использования будет оцениваться с точки зрения должной степени переработки объекта пародии.

Раздел 3. Пределы свободного использования аудиовизуальной составляющей видеоигры

3.1 Правовой режим аудиовизуальной составляющей видеоигры

Аудиовизуальное произведение в качестве объекта авторских прав указывается в статье 1263 ГК РФ, в п. 1 которой дается его легальное определение: «аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств». Законодатель подчеркнул, что к этому виду произведений относятся не только кинематографические произведения, а, по сути, все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим, независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации. На самом деле такое понимание аудиовизуального произведения есть прямое следствие нормы п. 1 ст. 2 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений, содержащей практически идентичное положение.

И если непосредственно кинофильм является традиционным примером аудиовизуального произведения, то в отношении правового режима видеоигр существует неопределенность. Нужно отметить, что в контексте данной работы категории «видеоигра» и «игра» будут использоваться в качестве синонимов для обозначения игры, принцип действия которой основан на взаимодействии человека и устройства посредством визуального интерфейса.

Несомненно, видеоигра относится к объектам авторских прав в контексте ст. 1259 ГК РФ. Вместе с тем, правовой режим охраны таких объектов определен не так однозначно. Всему причиной - комплексный характер рассматриваемого произведения. Видеоигра по своей сути является программой для ЭВМ. Но она также содержит в себе аудиовизуальную составляющую, выражающуюся в серии связанных между собой изображений со звуковым сопровождением.

В Российской Федерации суды обычно классифицируют компьютерную игру сугубо как программу для ЭВМ, допуская ее защиту как текста литературного произведения. Однако как отмечается, это скорее отголоски прежней практики и подходов, потому как изначально игры действительно представляли собой простейшие программы - алгоритм, заключенный в коде. Но с развитием технологий и индустрии в целом картина изменилась.

Согласно ст. 1261 ГК РФ охрана авторских прав на программу для ЭВМ осуществляется посредством охраны кода как литературного произведения. Любопытно, что в данной статье законодатель указал, что цель программы для ЭВМ, как совокупности данных и команд, - получение определенного результата, в который включаются аудиовизуальные отображения. Согласно ст. 1261 ГК РФ и п. 81 Постановления Верховного Суда от 23.04.2019 г. № 10 порождаемые программой для ЭВМ аудиовизуальные отображения являются ее частью. Получается, что по логике законодателя аудиовизуальная составляющая, «зашитая» в код программы, есть результат воспроизведения команд и должна защищаться как составляющая часть кода программы. Но нет ли здесь пробела в правовом регулировании? Каким образом должна осуществляться охрана видеоигры, если незаконно использована ее аудиовизуальная составляющая? Да, аудиовизуальное отображение есть результат воспроизведения кода, однако его использование возможно и отдельно от него. Представляется, что в таком случае затруднительно защищать использованную аудиовизуальную часть произведения как литературное произведение. Можно говорить, что видеоигра является мультимедийным объектом по смыслу ст. 1240 ГК РФ. Поэтому в целях защиты ее аудиовизуального отображения к ней могут быть применимы положения законодательства об аудиовизуальных произведениях.

В сравнительном анализе национальных подходов «Правовой статус видеоигр», размещенном на сайте Всемирной организации интеллектуальной собственности, выявлено три основных подхода определения статуса видеоигр и, соответственно, режима их правовой охраны. Это охрана как программы для ЭВМ (реализуется, например, в Китае, Канаде, Израиле, России), охрана как аудиовизуального произведения (Южная Корея, Кения), и охрана как сложного мультимедийного объекта (Япония, США, Франция, Германия, Бразилия).

Классическим можно считать подход защиты видеоигры как программы для ЭВМ (то есть ее кода). Однако в настоящее время он уже устарел, потому как разработчиками современных видеоигр основное внимание уделяется конечному результату, который привлечет потенциального пользователя, а именно - аудиовизуальной составляющей.

Однако также спорно отнесение видеоигры к «чистому» аудиовизуальному произведению. Эта позиция критикуется с нескольких точек зрения. Во-первых, круг лиц, относимых к авторам аудиовизуального произведения, не совпадает с кругом лиц, участвующих в разработке видеоигры. Это относится и к российскому регулированию. Во-вторых, объем и характер прав производителей видеоигр и аудиовизуальных произведений не совпадает. В-третьих, не все права, присущие правообладателям на аудиовизуальные произведения, возникают у правообладателей видеоигр. Это объясняется тем, что процесс создания видеоигры, фиксации этого произведения существенно отличается от классического понимания аудиовизуального произведения. В связи с этим требуется иное правовое регулирование.

Еще один аргумент в пользу того, что видеоигра не относится к аудиовизуальному произведению, заключается в том, что игра предполагает активное участие пользователя, которое влияет на конечный вид проецируемого на экран аудио- и видеоряда. В то время как просмотр «обычного» аудиовизуального произведения предполагает пассивное участие зрителя и одинаковый видеоряд для каждого. Однако этот аргумент не выдерживает проверку временем. Дело в том, что на настоящий момент постепенно происходит взаимное проникновение интерактивных приемов и в индустрию кино. Результат этого - появление жанра интерактивного кино, в котором зритель посредством своего выбора влияет на исход истории и, соответственно, на то, какого вида видеоряд появится на экране. Любопытно, что хотя такого рода произведения начали набирать популярность сравнительно недавно (один из последних примеров - эпизод сериала «Черное зеркало»), этот «гибрид» появился еще в середине XX века (например, фильм «Киноавтомат» 1967 года).

Авторы указанного сравнительного исследования приходят к выводу о том, что подход к видеоигре, как к мультимедийному продукту, является наиболее верным, так как необходимо достижение надлежащего уровня защиты всех ее оригинальных составляющих. В частности, при разработке видеоигры, производители часто используют так называемое «промежуточное» программное обеспечение (middleware). По сути разработчики используют уже готовые инструменты и платформу для создания своего уникального продукта. Тогда как оригинальными составляющими в видеоигре являются тот небольшой объем кода, необходимый для адаптации программного обеспечения, и вся аудиовизуальная составляющая продукта.

Таким образом, аудиовизуальное наполнение игры имеет если не превалирующую, то хотя бы равнозначную ценность с кодом. Поэтому для эффективной защиты видеоигры как результата интеллектуальной деятельности недостаточно применения режима охраны литературных произведений. Аудиовизуальное воспроизведение программы для ЭВМ, как результат «воспроизведения» кода, использованное без перенесения кода (то есть просто в виде видеоряда), не может по своей природе охраняться по правилам охраны текста литературного произведения. В связи с этим необходимо расширить режим охраны программы для ЭВМ, в частности видеоигры, и допустить охрану ее визуального отображения аналогично защите аудиовизуального произведения.

3.2 Допустимость применения правил о свободном использовании к видеожанру Let's play (лэтс-плэй)

В данной части работы будут рассмотрены пределы свободного использования исключительно аудиовизуальной составляющей (отображения) видеоигры в культурных и информационных целях на примере прямой трансляции процесса прохождения игры (стрим игры, от англ. «stream» - транслировать), а также видеозаписи такого прохождения (видео жанра Let's play).

Стрим видеоигры (или его запись) содержит в себе следующие части: видеотрансляцию процесса прохождения игры (визуальное отображение игры), видеозапись с изображением пользователя в момент прохождения игры, выведенный на экран чат, в котором отражаются сообщения, адресованные пользователю, а также его комментарии в устной форме, как в отношении процесса прохождения игры, так и не относящиеся к нему.

Хотя такое использование визуальной составляющей игры широко распространено, ни в российском законодательстве, ни в зарубежном пока нет четкого ответа на вопрос, правомерно ли подобное использование произведения без получения согласия правообладателя игры.

Игрок осуществляет использование видеоигры на основании лицензионного договора, заключенного с правообладателем. В лицензии указываются способы использования игры, и обычно правообладатель ограничивается указанием на то, что возможно только ее некоммерческое использование. Оно включает в себя не только использование в личных целях, но также право на использование игры при создании производных произведений и их доведение до общественности с условием, что доступ к произведениям осуществляется на безвозмездной основе. Однако в ряде случаев правообладатель подчеркивает в условиях лицензии, что для использования иного, чем в личных целях, необходимо заключение другого лицензионного договора. Существует общее правило - согласно абз. 2 п. 1 ст. 1235 ГК РФ лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности только теми способами и в пределах тех прав, которые предусмотрены лицензионным договором. Однако это не влияет на предусмотренные законом ограничения исключительных прав правообладателя, допускающие и бездоговорное использование.

Тем не менее, некоторые разработчики и правообладатели игр запрещают транслировать прохождение игры по самым разным мотивам. Atlus, правообладатель видеоигры Persona 5, выпустил правила, запрещающие транслировать процесс игры после сюжетной внутриигровой даты 7 июля (впоследствии было сделано послабление, и компания запретила транслировать прохождение только финальной части игры). Правообладатели объяснили это тем, что таким образом будущие игроки будут защищены от «спойлеров» (преждевременного раскрытия сюжетной линии) и не потеряют интерес к игре. На сайте компании-разработчика Nintendo содержатся правила, которым должны соответствовать видео с использованием визуальной составляющей игр, в частности, в видео должен быть творческий вклад, комментарии, использоваться могут только те материалы, которые уже были официально доведены до общественности. «Монетизация» видео, то есть получение дохода от рекламы, размещенной на канале или платформе, возможно только способами, одобренными правообладателем.

Возникает закономерный вопрос: может ли правообладатель запретить использование визуального отображения игры и распространение видеозаписи процесса прохождения игры? Или же такое использование может осуществляться свободно?

Для ответа на эти вопросы необходимо проанализировать видео жанра Let's play с точки зрения способа, объема, цели использования визуальной части игры. Таким образом, можно выделить несколько разновидностей видео.

Первый случай касается видео, в которых, как и при обычной трансляции, просто показывается процесс прохождения игры. При этом комментарии автора видео прямо не относятся в происходящему на экране. Визуальный ряд служит фоном для рассуждений игрока и не является основным объектом внимания. Очевидно, что это переработка, которая не может быть осуществлена без согласия правообладателя. Конечно, здесь можно было бы возразить, что просмотр видео Let's play не может заменить использование оригинального объекта авторских прав, то есть не заменит ощущений от прохождения самой игры. Однако одного этого с точки зрения российского законодательства недостаточно для того, чтобы использование стало правомерным. По сути, ст. 1274 ГК РФ не содержит подходящего под такое использование ограничения исключительных прав правообладателя. Даже если автор видео пытается давать смешные комментарии, шутить, такую переработку нельзя отнести к жанру пародии, потому как использованный визуальный ряд игры не подвергается изменениям. Правомерность использования без согласия правообладателя относительно доктрины добросовестного использования (в США) будет рассмотрена чуть ниже.

Второй случай касается видео, где так же подробно показан процесс прохождения игры, однако он является главным объектом комментариев игрока. Чаще всего такие комментарии содержат объяснение правильного прохождения игры или ее части. С этой точки зрения использование может быть квалифицировано в качестве цитирования в учебных целях или иллюстрирования (пп. 1 и 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ, соответственно). Здесь необходимо обратиться к рассмотренному раннее критерию разграничения понятий цитирования и иллюстрирования из постановления Суда по интеллектуальным правам от 01.08.2016 г. № С01-598/2016 по делу № А40-122618/2015. Если визуальная составляющая игры используется так, что при ее изъятии потеряется смысл обучающего видео и его общий контекст, использование следует признать цитированием. Это не редкая ситуация, поскольку игровая механика позволяет продемонстрировать на экране, «как правильно» использовать объект авторских прав (то есть игру). В случае же, если комментирование прохождения игры настолько подробно, что, например, другой игрок может использовать одну только аудиодорожку видео как руководство к действию, использование следует признать иллюстрацией.

Третья разновидность видео, в которых используется визуальная составляющая игры - это, так называемые, обзоры. По своей сути они, аналогично другим обзорам, создаются в информационных, критических целях и целях раскрытия замысла авторов, и такое использование относится к цитированию.

Естественно, в случае обучающего видео и видео-обзора на игру цитирование должно осуществляться в объемах, оправданных его целями (требование пп. 1 и 2 п. 1 ст. 1274 ГК РФ), а также не должно необоснованным образом ущемлять законные права правообладателя и препятствовать нормальному использованию видеоигры (п. 5 ст. 1229 ГК РФ). Вернемся к политике компании Atlus, запретившей использовать визуальную составляющую финальной части игры Persona 5. Правомерен ли такой запрет? Если речь идет о критическом обзоре игры, ее сюжет также может быть предметом критики. Поэтому использование ключевых сюжетных моментов игры, передаваемых ее визуальной составляющей, может быть признано допустимым. С видео обучающего формата получается иная картина: например, если цель - показать верные игровые действия для перехода к следующему этапу игры, вовсе необязательно демонстрировать результат этих действий посредством использования визуального ряда игры. Конечно, в некоторых случаях это может быть сложно выполнимой задачей без потери общего контекста, однако автор видео может хотя бы не использовать ключевые для сюжета игры кат-сцены (внутриигровые видео, в которых игрок не может влиять на происходящее на экране). Но в целом, если без раскрытия ключевого момента сюжета не обойтись, иначе будет потерян контекст обучающего видео, объем использования можно признать оправданным. В то же время, нарушение п. 5 ст. 1229 ГК РФ относится к бремени доказывания правообладателя. И в случае со стримами и их записью для последующего просмотра фактически будет затруднительно признать, что уменьшение дохода от видео игры связано с выпуском видео, которое раскрыло ее сюжет. Напротив, большинством разработчиков игр такая практика поощряется, так как их продукт становится известнее и это повышает продажи. Поэтому иногда правообладатели даже платят популярным стримерам или бесплатно предоставляют им право использовать игру за трансляцию ее прохождения. Также в пользу законности использования говорит то, что игра, в отличие от фильма, предназначена для иного использования. Поэтому видео жанра Let's play не могут конкурировать с оригинальным объектом авторских прав и заменить собой на рынке видеоигру.

Однако теоретически стрим или запись стрима видеоигры может привести к негативному отношению к ней. В этом плане показателен конфликт между Campo Santo, разработчиком игры Firewatch, и стримером Феликсом Чельбергом (PewDiePie). Ф. Чельберг во время записи стрима видеоигры PlayerUnknown's Battlegrounds негативно отозвался о своем оппоненте. В Campo Santo высказывание посчитали оскорбительным и расистским и пригрозили стримеру удалением всех его видео с прохождением игр от этого разработчика, а также запретом на использование их впредь. Разработчики объяснили это тем, что они не хотят, чтобы их игры ассоциировали с подобными высказываниями, что вполне может сказаться на принятии публикой их новых продуктов. Хотя далее конфликт не получил развития и стример принес извинения, возникает вопрос, насколько правомерен запрет «впредь» использовать видеоигры? Во-первых, нужно оговориться, что в этом случае видео не подпадало под ограничения из ст. 1274 ГК РФ (это было видео первого типа из описанных выше). Поэтому, в плоскости российского законодательства, любой разработчик мог запретить подобным образом использовать свой продукт. Напротив, со стороны создателя видео необходимо было получить согласие правообладателя на использование визуального ряда игры. Но что, если бы видео, содержащее оскорбительное высказывание, было сделано в обучающих или критических целях? В таком случае, оно теоретически может нарушать п. 5 ст. 1229 ГК РФ, и использование визуальной составляющей игры было бы незаконно. Интересно, что, хотя Campo Santo чуть не запретил использование своих игр, в спорном видео использовались объекты авторских прав другого разработчика. Поэтому разработчику было бы сложнее доказать связь между спорным видео и падением популярности его продукта. Однако независимо от этого, правообладатель не имел бы права запретить на будущее использование своих игр и обязать удалить уже существующие видео, соответствующие требованиям свободного использования.

До этого момента рассматривался вопрос правомерности свободного использования визуальной части игры с точки зрения российского законодательства. Теперь необходимо обратиться к доктрине добросовестного использования (fair use), применимой в юрисдикции США, поскольку другой подход может привести к иным выводам касательно пределов бездоговорного использования объекта авторских прав.

Чтобы определить, является ли использование добросовестным, суд оценивает его в отношении четырех критериев: 1) характера и цели использования нового произведения; 2) природы оригинального произведения; 3) объема использования и существенности этого объема по отношению к целой оригинальной работе; 4) экономического эффекта по отношению к использованию оригинальной работы (в настоящем и будущем).

В 1994 году предметом рассмотрения суда стало дело Midway Mfg. Co. v. Publications Intern., Ltd., касавшееся использования изображений из видеоигры для создания «путеводителя» по ней (алгоритма ее прохождения). Изображения были использованы без согласия правообладателя, и суд пришел к выводу, что имела место не переработка, а простая компиляция элементов. Поэтому такое использования без должного уровня изменения заимствованных элементов не было признано добросовестным использованием. Однако может быть использование в видео жанра Let's play удовлетворяет указанному критерию?

Хотя пока споры относительно данных видео разрешались без обращения в суд, существует вероятность, что такое использование могло бы быть оправдано доктриной добросовестного использования. Этого мнения придерживается И. О. Тэйлор.

Так, анализируя характер и цель нового произведения, суд может прийти к выводу, что изменение визуального ряда игры было существенным. Комментарий игрока может добавлять «новый смысл» в виде обучающего характера, «новое выражение», например, в виде комической интерпретации происходящего на экране, и «новое понимание» в виде взгляда на игру с другой точки зрения. Хотя видео может приносить доход от рекламы, это не имеет большого значения для результатов теста, поскольку использование характеризуется высокой степенью изменения смысла и понимания, контекста заимствованных элементов. Поэтому просмотр видео Let's play не может заменить собой прохождение оригинальной видеоигры. Автор отмечает, что в данном случае анализ природы оригинального произведения ничего не даст. Да, закон защищает видеоигры от копирования и переработки. Однако в некоторых случаях переработка признается добросовестной (как при создании пародии), поэтому таковой она может быть признана и в отношении визуального ряда видеоигры. Говоря о третьем критерии, исследователь напоминает, что независимо от объема и существенности использования оно будет признано добросовестным, если будет оправдано целями использования (этот подход близко перекликается с российским регулированием). Поэтому можно сделать вывод, что объем использования будет признан оправданным, если игрок комментирует все использованные им визуальные сцены. В отношении последнего фактора: в каком-нибудь конкретном случае суд может прийти к выводу, что видео оказало негативный эффект на востребованность игры на рынке. Однако это скорее исключение, чем правило, потому что обычно такие видео вызывают противоположный положительный эффект. Поэтому использование визуального отображения игры при создании видео жанра Let's play в большинстве случаев будет признано добросовестным использованием, которое можно осуществлять без получения согласия правообладателя.

Любопытно, что при таком подходе к добросовестному использованию будут равно относиться как видео обучающего характера, так и видео, в которых комментарии игрока просто описывают происходящее на экране либо создают комический эффект. В то же время, российское регулирование не допускает свободного использования визуального ряда игры, если цели использования не соответствуют указанным в ст. 1274 ГК РФ.

Подводя итог раздела, хочу отметить самое важное различие российского и американского подходов и их интерпретации. Использование визуального отображения для создания видео жанра Let's play можно признать правомерным с точки зрения американской доктрины добросовестного использования, делая акцент на том, что были трансформированы смысл, восприятие и понимание использованных элементов. В то же время, в российской практике вопрос правомерности такого использования без получения согласия правообладателя может быть разрешен положительно только в одном случае: если признать, что использование является цитированием в критических, информационных, учебных и иных целях, предусмотренных пп.1 п. 1ст. 1274 ГК РФ. Это будет возможно, если согласиться с тем, что цитирование аудиовизуального произведения возможно путем использования его визуального ряда, и наложение комментариев «поверх» видеоряда не влияет на «дословность» использования.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Для рассмотрения пределов свободного использования аудиовизуального произведения в культурных и информационных целях в качестве основных примеров мною были выбраны такие производные произведения, как кинообзор и видео жанра Let's play. В первом разделе работы были раскрыты основные теоретические моменты доктрины свободного использования, ее международно-правовые истоки, а также аналогичные зарубежные доктрины. Во втором и третьем разделах работы основное внимание было уделено практическому вопросу определения пределов свободного использования аудиовизуального произведения (или аудиовизуальной части мультимедийного продукта). Пределы использования были рассмотрены с точки зрения допустимого объема заимствования и целей использования применительно как к доктрине свободного использования (российское законодательство и практика), так и к доктрине добросовестного использования (американское законодательство и практика).

Также в результате анализа законодательства и практики были сделаны следующие выводы:

1) В российской практике допускается цитирование аудиовизуальных произведений. Тем не менее, нет четкого понимания того, что представляет из себя «дословное» цитирование аудиовизуального произведения. В частности, неясно, можно ли признать цитированием использование видеоряда аудиовизуального произведения с удалением или заменой звуковой дорожки. Поскольку видеоряд, как часть аудиовизуального произведения, является результатом творческого труда и имеет объективную форму (в виде видеозаписи), я полагаю, что допустимо цитирование только его одного, без использования сопутствующего оригинального аудиоряда.

2) Законом также не установлены предельные объемы цитирования произведения. Полагаю, что закрепление четких количественных рамок бессмысленно, и предельный объем должен определяться в каждом конкретном случае в зависимости от добросовестности цитировавшего. Добросовестность рассматривается через призму двух факторов: оправданности использования его целями (пп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ) и отсутствия необоснованного ущемления законных прав правообладателя путем препятствия обычному использованию произведения. В частности, раскрытие сюжетной линии кинофильма в кинообзоре не во всяком случае станет причиной негативных последствий для правообладателей кинофильма и, соответственно, такое использование возможно без получения на то согласия правообладателя и выплаты ему вознаграждения.

3) Закон не содержит требований к допустимому объему заимствования при создании пародийного произведения, однако на практике такие вопросы возникают. Поэтому правомерность свободного использования должна оцениваться с точки зрения степени переработки пародируемого произведения.

4) С точки зрения американского авторского права, использование визуального отображения игры для создания видео жанра Let's play, скорее всего, может быть признано добросовестным, если будет доказано, что в видео привнесен новый смысл, идея получила иное выражение, чем в оригинальном объекте авторских прав. В то же время, с точки зрения российского законодательства использование визуальной части видеоигры без согласия правообладателя правомерно, только если оно будет признано цитированием ее визуального отображения в критических, информационных и иных целях, предусмотренных пп.1. п. 1 ст. 1274 ГК РФ.

право аудиовизуальный видеоигра свободный

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1) «Бернская Конвенция по охране литературных и художественных произведений» от 09.09.1886 г. (ред. от 28.09.1979).

2) «Всеобщая декларация прав человека» (принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948 г.).

3) «Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности» (ТРИПС/TRIPS) (Заключено в г. Марракеше 15.04.1994 г.) (с изм. от 06.12.2005 г.).

4) «Договор ВОИС по авторскому праву» (Вместе с «Согласованными заявлениями в отношении Договора ВОИС по авторскому праву») (Подписан 20.12.1996 г.).

5) «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)» от 18.12.2006 г. № 230-ФЗ (ред. от 18.07.2019г.).

6) Copyright Act of 1976 (17 U.S. Code Title 17).

7) Berne Convention Implementation Act of 1988 (came into force in the United States on March 1, 1989).

8) Copyright, Designs and Patents Act 1988.

9) Urheberrechtsgesetz vom 9. September 1965 (BGBl. I S. 1273), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom 28. November 2018 (BGBl. I S. 2014) geдndert worden ist.

10) Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society. Official Journal L 167, 22/06/2001 P. 0010 - 0019.

11) Определение Конституционного Суда РФ от 02.07.2015 №1539-О «По запросу Суда по интеллектуальным правам о проверке конституционности части 7 статьи 7 Федерального закона от 12 марта 2014 года № 35-ФЗ "О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" и пункта 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации».

12) Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

13) Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 г. № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах».

14) «Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2017)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017 г.).

15) Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 5861/13 по делу № А40-38278/12-12-166 от 19.11.2013 г.

16) Постановление Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.11.2013 г. по делу № А40-38278/2012.

17) Определение Верховного Суда РФ от 05.12.2003 г. по делу №78- Г03-77.

18) Определение Верховного Суда РФ от 25.04.2017 г. № 305-ЭС16-18302 по делу № А40-142345/2015.

19) Определение Верховного Суда РФ от 05.12.2003 г. по делу № 78-Г03-77.

20) Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.01.2010г. № ВАС-234/10.

21) Постановление Суда по интеллектуальным правам от 18.09.2017 г. № С01-578/2017 по делу № А46-13488/2016.

22) Постановление Суда по интеллектуальным правам от 01.08.2016 г. № С01-598/2016 по делу № А40-122618/201.

23) Постановление Суда по интеллектуальным правам от 01.08.2016г. № С01-598/2016 по делу № А40-122618/2015.

24) Постановление Суда по интеллектуальным правам от 05.06.2017 г. № С01-159/2016 по делу № А40-142309/2015.

25) Постановление Федерального Арбитражного суда Московского округа по делу № А40-38278/12-12-166 от 28.01.2013 г.

26) Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.02.2011 г. по делу А40-91447/10-12-5851.

27) Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2008 г. по делу № А40-6886/07-5-73.

28) Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2017 г. № 09АП-16493/2017-ГК по делу № А40-69432/15.

29) Решение Арбитражного суда Омской области от 13 февраля 2017 г. по делу № А46-13488/2016

30) Решение Арбитражного суда Ивановской области от 19.032018 г. по делу № А17-4559/2017.

31) Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.01.2011 г. по делу № А40-125210/2009.

32) Определение Санкт-Петербургского городского суда от 15.02.2010 г. по делу № 2-4018/2009.

33) Urteil des I. Zivilsenats vom 28.7.2016 - I ZR 9/15.

34) Los Angeles News Service v. KCAL-TV Channel 9, 108 F.3d 1119 (9th Cir. 1997).

35) Equals Three, LLC v. Jukin Media, Inc., 14-09041 (C.D. Cal. Oct. 13, 2015).

36) Hosseinzadeh v. Klein, 1:16-cv-03081 (District Court, S.D. New York. Oct. 13, 2017).

37) Midway Manufacturing Co. v. Publications Int'l, Ltd., 1994 WL 188531 (N.D. Ill. May 12, 1994).

38) Авторское право и смежные права: учебник / И. А. Близнец, К. Б. Леонтьев ; под ред. И. А. Близнеца. -- 2-е изд., перераб. и доп. -- М. : Проспект, 2015. -- 456 с.

39) Вольфсон В. Парадоксы правообъектности: Цитата и аллюзия; пародия-пастиш / В. Вольфсон // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права, 2003. - № 10. -- С. 2 - 15.

40) Гаврилов Э.П. Свободное цитирование / Э.П. Гаврилов // Хозяйство и право, 2017 - № 10. -- С. 83 - 91.

41) Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка: избр. ст. / В.И. Даль; совмещ. ред. изд. В.И. Даля и И.А. Бодуэна де Куртенэ; [науч. ред. Л. В. Беловинский]. - М. : ОЛМА Медиа Групп, 2009. - 573 c.

42) Зайцев А.М. Пародия в США: Подходы, Выработанные в Судебной Практике // Ipcmagazine.ru, 2018. [Электронный ресурс] // Организация времени: [сайт]. - URL : http://ipcmagazine.ru/legal-issues/parody-in-the-us-approaches-developed-in-judicial-practice (дата обращения: 06.03.2020).

43) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть четвертая: учебно-практический комментарий / А. П. Сергеев, Е. Н. Абрамова, Н. Н. Аверченко и др. ; под ред. А. П. Сергеева. -- Москва : Проспект, 2016. -- 912 с.

44) Королев М. П. Роль коммерческой цели в определении понятия «использование произведения»: диссертация ... кандидата юридических наук: 12.00.03 / Королев Максим Петрович. -- Москва, 2014. -- 160 с.

45) Назаров А. Г. Пределы осуществления исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности: монография. -- Москва : Проспект, 2016. -- 184 с.

46) Ожегов, С.И.; Шведова, Н.Ю.: Толковый словарь русского языка. -- 4-е изд., доп.-- М.: ИТИ Технологии, 2003. -- 944 с.

47) Сергеев А.П., Мэггс П. Б. Интеллектуальная собственность. -- М.: Юристъ, 2000. -- 400 с.

48) Сергеев А.П. Ограничения исключительных прав по законодательству российской федерации: в поисках разумного баланса интересов / А.П. Сергеев // В кн. Международный коммерческий арбитраж и вопросы частного права. М.: Статут, 2015. -- С. 181-189.

49) Соболь М. Н. Пародия как один из способов свободного использования произведений в медиаиндустрии США и РФ. / М.Н. Соболь // Фонд развития науки и культуры (Тамбов). - 2015. - №9. - С. 44 - 52.

50) Хасанов Э.Р. К вопросу о правовом регулировании интеллектуальной собственности в игровой индустрии / Э.Р. Хасанов // Universum: экономика и юриспруденция. - 2018. - №2(47).

51) Шерстобоева Е.А. Проблема Правового Положения Телепародии в РФ // Электронный Научный Журнал «Медиаскоп». Mediascope.ru, 2011. [Электронный ресурс] // Организация времени: [сайт]. - URL : http://www.mediascope.ru/node/714#20 (дата обращения 06.03.2020).

52) Щербак, Н. В. Авторское право. Учебник и практикум для вузов / Н. В. Щербак. -- М. : Издательство Юрайт, 2020. -- 183 с.

53) Christie, A. F. (2011). Maximising Permissible Exceptions to Intellectual Property Rights. In The Structure of Intellectual Property Law Can One Size Fit All? Edward Elgar Publishing Limited.

54) Ivan O. Taylor Jr. (2015). Video Games, Fair Use And The Internet: The Plight Of The Let's Play. The University of Illinois Journal of Law, Technology, & Policy, 1 (pp. 248 - 270).

55) Jungar, E. (2016). Streaming Video Games: Copyright Infringement or Protected Speech? Press Play, 3.

56) Parchomovsky, G., & Goldman, K. (2007). Fair Use Harbors. Virginia Law Review, 93(6) (pp. 1483-1532).

57) Ramos, A., Rodriguez, A., Meng, T., Abrams, S., & Lopez, L. (2013). The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches. WIPO.

58) Samuelson, P., & Hashimoto, K. (2018). Is the U.S. Fair Use Doctrine Compatible with Berne and TRIPS Obligations? UC Berkeley Public Law Research Paper.

59) Steiner, Christine. (2010). Intellectual Property and the Right to Culture by.

60) Tan D. (2017). Fair use and transformative play in the digital age. In Research Handbook on Intellectual Property in Media and Entertainment? Edward Elgar Publishing Limited.

61) Видеоигра // Википедия. [Электронный ресурс] // Организация времени: [сайт]. - URL : https://ru.wikipedia.org/?oldid=105380932 (дата обращения: 20.02.2020).

62) «За гранью реальности» [Электронный ресурс] : Материал из Википедии -- свободной энциклопедии : // Организация времен.

63) Кинокомпания Kinodanz готова к мировому соглашению с BadComedian. [Электронный ресурс] // Организация времени: [сайт].

64) Чёрное зеркало: Брандашмыг [Электронный ресурс] : Материал из Википедии -- свободной энциклопедии : // Организация времени: [сайт]. - URL : https://ru.wikipedia.org/?oldid=105245828 (дата обращения: 20.02.2020).

65) An Update on Persona 5 and Streaming. [Электронный ресурс] // Организация времени: [сайт]. - URL : https://atlus.com/update-persona-5-streaming/ (дата обращения 20.03.2020).

66) «Kinoautomat» [Электронный ресурс] : Материал из Википедии -- свободной энциклопедии : // Организация времени: [сайт].

67) Lawyers explain why Campo Santo's takedown of PewDiePie's video is legal. [Электронный ресурс] // Организация времени: [сайт].

68) Nintendo Game Content Guidelines for Online Video & Image Sharing Platforms // Nintendo, 2018. [Электронный ресурс] // Организация времени: [сайт].

Размещено на Allbest.ru