Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Выпускная квалификационная работа

Центр основных интересов должника при трансграничном банкротстве

Садыкова Эмина Гусейиновна



Введение

должник правовой суд банкротство

В Российской Федерации отсутствует необходимое нормативное регулирование определения международной подсудности в делах о несостоятельности. Однако место открытия основного производства в делах о банкротстве обладает серьезным влиянием на ход процедуры несостоятельности. Российская судебная практика о трансграничной несостоятельности указывает на наличие потребности в специальном регулировании.

Актуальность исследования. В международном частном праве вопрос о трансграничной несостоятельности играет важную роль как для процедуры банкротства, так и для успешного функционирования экономической деятельности лица. Связано данное явление с доверием кредиторов потенциальному должнику. Стороны всегда обеспокоены вопросом разграничения компетенций судов в делах о трансграничной несостоятельности.

Центр основных интересов должника является наиболее известным критерием разграничения юрисдикций в рамках регулирования трансграничного банкротства, что обосновывает актуальность данной работы.

Теоретическое и практическое значение настоящего исследования. К сожалению, в законодательстве Российской Федерации отсутствует нормативное определение понятия центра основных интересов должника. При этом судебная практика демонстрирует острую потребность в закреплении четких критериев определения места возбуждения основного производства в делах о несостоятельности. В рамках данной работы проведен комплексный анализ возможностей, которые могли бы быть предоставлены участникам экономических отношений в случае нормативного закрепления в российском законодательстве понятия центра основных интересов должника при трансграничном банкротстве.

Гипотеза. В данной работе представлено утверждение о необходимости внесения поправок в законодательство Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве) в виде нормативного закрепления понятия центра основных интересов должника для определения подсудности основного производства в делах о трансграничном банкротстве. При этом предлагается использовать опыт зарубежных стран с целью выделить практические преимущества и недостатки центра основных интересов должника.

Предмет исследования. В настоящем исследовании необходимо рассмотреть теоретические и практические аспекты центра основных интересов должника как критерия определения подсудности основного производства в делах о трансграничном банкротстве.

Объект исследования - общественные отношения, связанные с возбуждением процедуры трансграничной несостоятельности.

Цель работы. Основная цель данной работы - исследование центра основных интересов должника как критерия определения подсудности основного производства в делах о трансграничном банкротстве. В результате данного исследования могут быть сделаны предложения по реформированию законодательства о банкротстве.

Для достижения указанной цели исследования необходимо выполнение следующих задач:

1. определить понятие центра основных интересов должника при трансграничной несостоятельности;

2. рассмотреть источники регулирования центра основных интересов должника;

3. выделить особенности определения центра основных интересов должника при трансграничной несостоятельности;

4. рассмотреть мобильность центра основных интересов должника и проблему «банкротного туризма»;

5. проанализировать судебную практику зарубежных стран на предмет применения центра основных интересов должника;

6. проанализировать российскую судебную практику на предмет применения центра основных интересов должника.

Далее представлена методология исследования, использованная для решения поставленных в настоящей работе задач. Метод анализа позволит выделить проблемные аспекты рассматриваемой темы. С помощью синтеза будут выявлены наиболее эффективные пути их решения. Также предлагается использовать методы индукции, дедукции, аналогии и сравнительный метод.

Структура работы. Структура данного исследования включает в себя введение, основную часть в виде двух глав, заключение и библиографический список.

Введение поясняет цели данной работы и пути их достижения.

В первой главе рассмотрены основы правового регулирования центра основных интересов должника при трансграничном банкротстве. К ним относятся понятие, источники, особенности определения и мобильность центра основных интересов должника. Во второй главе представлен обзор судебной практики зарубежных стран и Российской Федерации.

В заключении работы подведен итог исследования.



1. Центр основных интересов должника: основы правового регулирования

1.1 Понятие и источники правового регулирования центра основных интересов должника

В данном параграфе предлагается рассмотреть общие положения о правовом регулировании центра основных интересов должника.

Несостоятельность является трансграничной, если в процедуре банкротства задействованы юрисдикции более одной страны. При таких обстоятельствах перед должником возникает логичный вопрос: в каком государстве будет возбуждена процедура банкротства?

Российский законодатель обозначил свое понимание трансграничного банкротства в статье 29 Федерального закона от 26.10.2002 №127о-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее Закон о банкротстве). Закон о банкротстве закрепляет, что несостоятельность, осложненная иностранным элементом, является трансграничной.

Следует пояснить, что иностранным элементом, осложняющим банкротство, в международном частном праве принято считать:

· иностранных по отношению друг к другу кредиторов и должников;

· ситуации трансграничного банкротства, при которых имущество должника находится за рубежом;

· в случае возбуждения производства по делу о банкротстве в отношении одного и того же должника в двух и более государствах.

Подход, акцентирующий внимание на наличии в правоотношении иностранного элемента, в целом характерен для законодательства Российской Федерации в вопросах международного частного права и прослеживается в части 3 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Наряду с этим необходимо отметить, что представленное в Законе о банкротстве нормативное определение трансграничной несостоятельности соответствует доктринальному взгляду на рассматриваемый вопрос.

Среди теоретиков права распространено понятие трансграничной несостоятельности как правоотношения по поводу процедуры банкротства, связанного с иностранным правопорядком. Более того, трансграничное банкротство может быть рассмотрено как совокупность правоотношений. Так, например, Е.В. Мохова определяет трансграничную несостоятельность как «совокупность правоотношении?, возникающих по поводу несостоятельности лица и осложненных при этом иностранным элементом».

Далее предлагается рассмотреть два основных подхода к регулированию трансграничных банкротств. В отечественной и зарубежной доктрине много лет ведутся споры о преимуществах и недостатках конкурирующих идей универсализма и территориальности.

Концепция территориальности предполагает, что одно производство по делу о банкротстве охватывает только то имущество должника, которое расположено на территории одного государства. Следовательно, при модели территориальности необходимо открытие стольких производств, сколько юрисдикций затрагивает имущество должника.

В отечественной доктрине присутствуют сторонники принципа территориальности как концепции совершенствования правового регулирования трансграничной несостоятельности. Например, по мнению Бандиной А.П. модель территориальности позволит наладить сотрудничество юрисдикций и позволит обеспечить кредиторов и должников правовыми гарантиями защиты их интересов.

Однако автору представляется, что принцип территориальности ведет к разрозненности между процедурами банкротства. Обособленность производств, открытых в разных государствах, позволяет кредиторам манипулировать реализацией имущества должника и нарушает принцип равенства иностранных и отечественных кредиторов.

Так, например, по мнению С. Гопалана в соответствии с принципом территориальности кредиторы в государстве, в котором расположен центр основных интересов должника, стремятся использовать собственную юрисдикцию с целью истребовать наибольшую часть реализуемого имущества. Описанное поведение часто называют «правилом захвата» («grab rule»), потому что указанные действия часто наносят ущерб другим кредиторам. Данное явление в перспективе может способствовать ограничению международной торговли и снижению количества иностранных инвестиций в отечественные компании.

В противовес территориальности концепция универсализма предполагает открытие единого производства по делу о банкротстве. Преимуществом указанной модели является консолидация реализации имущества в одном месте. Однако недостаток принципа универсализма заключается в нарушении гарантии защиты прав иностранных кредиторов в связи с дорогостоящим производством в иностранном государстве и вынужденным подчинением иностранному банкротному праву.

Следовательно, принципы универсализма и территориальности могут привести к нарушению прав сторон процедуры трансграничного банкротства. В связи с названными недостатками универсализма и территориальности возникла потребность в концепции, которая могла бы включать преимущества указанных моделей, но при этом исключить их недостатки. Так сформировалась наиболее распространенная современная модель модифицированного универсализма.

Концепция модифицированного универсализма предполагает возбуждение одного основного и, если необходимо, нескольких вторичных производств трансграничной несостоятельности.

Экстерриториальное основное производство возбуждается в соответствии критерием места нахождения центра основных интересов должника. Важно подчеркнуть, что основное производство не тождественно единому производству чистого универсализма.

Вторичное производство модели модифицированного универсализма возбуждается в соответствии с местом истеблишмента должника и распространяется на имущество должника на данной территории. Под истеблишментом или местонахождением «предприятия» понимается место осуществления должником устойчивой экономической деятельности.

Помимо рассмотренных основных подходов к регулированию трансграничных банкротств теоретики права стремятся выделить новые модели регулирования. Так, например, дополнением к модели модифицированного универсализма может служить модель виртуальной территориальности (synthetic secondary proceedings), реализованная в Регламенте №2015/848 Европейского парламента и Совета Европейского Союза «О процедурах банкротства» (далее Регламент ЕС). Эта процессуальная модель позволяет избежать ряда сложностей, связанных с открытием вторичных производств. В соответствии с данной моделью конкурсный управляющий в рамках основного производства имеет право представлять интересы кредиторов, расположенных в государствах вторичных производств банкротства. По мнению Ибрагимова А.Ф. представленная концепция позволяет снизить расходы и централизовать процесс несостоятельности по месту центра основных интересов должника.

По мнению Джона Поттоу в вопросе трансграничного банкротства следует прибегнуть к концепции «синтетического вторичного производства» для рассмотрения требований о приоритете иностранных кредиторов в производстве по месту нахождению центра основных интересов должника, как альтернативе вторичных производств. Джон Поттоу считает, что синтетические вторичные производства способствуют уменьшению стоимости транзакций.

Однако, предложенная модель виртуальной территориальности по-прежнему не исключает такого недостатка принципа территориальности как вынужденное подчинение кредиторов иностранному банкротному праву. В связи с чем концепция модифицированного универсализма видится более предпочтительной, чем модель виртуальной территориальности.

Таким образом, основное производство концепции модифицированного универсализма централизует управление процедурой банкротства. Наряду с названым преимуществом возможность открытия вторичных производств минимизирует риски нарушения прав и интересов иностранных кредиторов. Следовательно, в связи с представленными аргументами возможность возбуждения основного и вторичных производств во многом выигрывает у концепций универсализма и территориальности.

Вместе с тем для возбуждения основного и вторичного производств необходима определенность в вопросе подсудности. Вопрос о юрисдикции имеет принципиальное значение в силу следующих причин.

Основной коллизионной привязкой в трансграничной несостоятельности является lex fori concursus. Коллизионная привязка lex fori concursus предполагает подчинение регулирования процедуры банкротства праву суда. При таком подходе практически исключается двойственность при выборе применимого права благодаря возможности установить единство в применении процессуального и материального права.

Тем самым центр основных интересов должника как критерий возбуждения основного производства при трансграничной несостоятельности определяет и применяемое право государства по месту открытия производства. Соответственно, применимое право в определенной степени может зависеть от страны, в которой возбуждено дело о банкротстве.

Как уже указывалось ранее, при открытии основного производства по месту нахождения центра основных интересов должника допустимо открытие вторичных производств в других государствах. Если право суда основного производства, открытого в соответствии с центром основных интересов должника, определяется в соответствии с lex fori concursus, то для определения права вторичных производств применяется так называемый в доктрине lex secondus. На самом деле, это условное обозначение и такая формулировка получила распространение в связи с особенностями вторичных производств. Потому что после открытия вторичного производства в рамках одной процедуры банкротства появляется новое право по lex fori concursus и среди правоведов данное явление получило название lex secondus.

Несмотря на то, что в России нет специального коллизионного регулирования вопросов трансграничной несостоятельности, коллизионная привязка lex concursus фигурирует в одном из постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. При обосновании решения о применимом праве суд ссылался на принцип lex fori concursus - то есть применимым признается право государства, в котором осуществляется процедура банкротства.

Следовательно, если будет возбуждено дело о банкротстве в России, то к банкротству будет применяться российское право. В такой ситуации важно понимать, в каких случаях российские суды компетентны рассматривать дела при трансграничной несостоятельности. Между тем, международная подсудность по банкротным делам в России не урегулирована и определение «центра основных интересов должника» также не закреплено в законодательстве Российской Федерации.

Далее необходимо проанализировать, что представляет собой критерий центра основных интересов должника (center of main interests of the debtor - COMI-стандарт). Он получил свою известность как один из критериев определения компетентного суда в делах о трансграничном банкротстве, закрепленных в Регламенте ЕС о производстве по делам о несостоятельности.

Ранее действовал Регламент ЕС №1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности, но судебная практика судов государств-участников ЕС, а также и Европейского суда, продемонстрировала потребность в реформировании этого документа. Новый Регламент ЕС внес конкретизацию в факторы, определяющие COMI-стандарт.

Следует рассмотреть ступенчатую систему определения центра основных интересов должника, предусмотренную Регламентом ЕС. Презюмируется, что он находится по месту нахождения зарегистрированного офиса компании (презумпция инкорпорации). Но суд может признать, что центр основных интересов должника находится на территории иного государства при совокупном наличии критерия управления и критерия очевидности.

При определении центра основных интересов должника критерий управления применяется с целью установления фактического места управления интересами должника, которое не совпадает с местом инкорпорации. Критерий очевидности, в свою очередь, предполагает, что для третьих лиц предсказуемо и очевидно расположение центра основных интересов должника.

Таким образом, следует выделить три признака центра основных интересов должника:

1) презумпция инкорпорации;

2) место фактического управления интересами должника;

3) очевидность центра основных интересов должника для третьих лиц.

Необходимо отметить, что «юрисдикция суда на возбуждение дела о банкротстве по месту нахождения центра основных интересов должника является исключительной и не может быть изменена соглашением сторон».

Вероятно, порядок определения центра основных интересов должника сформировался вышеуказанным образом в связи с потребностью в прозрачности отношений кредиторов и должников. Для развития экономических отношений процедура банкротства должна быть предсказуемой для сторон трансграничной несостоятельности. По этой причине центр основных интересов должника получил признание как критерий разграничения юрисдикций, гарантирующий защиту прав и интересов сторон трансграничной несостоятельности.

Центр основных интересов должника по-разному определяется для юридических и физических лиц. Регламент ЕС предусматривает для юридических лиц соответствие центра основных интересов должника месту, в котором должник осуществляет управление своими интересами на регулярной основе и это место может быть установлено третьими лицами. В соответствии со статьей 16 того же документа для физических лиц местом основных интересов должника является обычное (постоянное) место жительство должника.

Следующим необходимо рассмотреть Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 года (далее Типовой закон ЮНСИТРАЛ), который регулирует признание основного и вторичного производств в делах о трансграничной несостоятельности.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ закрепляет, что «основное иностранное производство означает иностранное производство, осуществляемое в государстве, в котором находится центр основных интересов должника». При этом в соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ производство, открытое по месту предприятия (истеблишмента) должника, называется «неосновным иностранным производством». Следовательно, понятие вторичного производства в делах о трансграничной несостоятельности является синонимом по отношению к определению неосновного иностранного производства Типового закона ЮНСИТРАЛ.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ не содержит понятие центра основных интересов должника, но упоминает о нем. Руководство по принятию и толкованию Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности (далее Руководство Типового закона ЮНСИТРАЛ) отмечает, что центром основных интересов должника принято считать место, где осуществляется управление интересами должника на регулярной? основе и которое может быть установлено третьими лицами.

Анализ Руководства Типового закона ЮНСИТРАЛ позволяет заключить, что определение центра основных интересов должника обладает ключевым значением для правоприменения норм Типового закона ЮНСИТРАЛ. При этом схожее толкование Типовым законом ЮНСИТРАЛ и Регламентом ЕС основного производства в трансграничном банкротстве, как производства, открытого по месту центра основных интересов должника, свидетельствует о едином подходе к данному понятию.

Таким образом, в данном параграфе выявлено, что доктрина и законодатель определяют трансграничное банкротство как правоотношения, возникшие по поводу процедуры банкротства и осложненные иностранным элементом.

Наиболее предпочтительная доктрина для регулирования трансграничного банкротства - концепция модифицированного универсализма, в соответствии с которой процедура трансграничной несостоятельности включает основное и вторичное производства. Такая модель представляется наиболее приемлемой в современных реалиях, так как позволяет кредиторам любой юрисдикции представить суду свои требования в отношении имущества должника, что соответствует закрепленному в законодательстве принципу равенства иностранных и отечественных кредиторов.

В данном параграфе также определено, что наиболее распространенным критерием для возбуждения процедуры трансграничного банкротства является центр основных интересов должника. Определены три признака центра основных интересов должника: презумпция инкорпорации, место фактического управления интересами должника, очевидность центра основных интересов должника для третьих лиц.

В настоящем параграфе обосновано значение центра основных интересов должника для всей процедуры банкротства: в силу lex fori concursus применимое право зависит от места возбуждения производства по делу о несостоятельности.

Далее будут рассмотрены особенности определения центра основных интересов должника как критерия возбуждения основного производства при трансграничной несостоятельности.

1.2 Особенности определения центра основных интересов должника

Судебная практика и доктрина демонстрируют различные особенности определения центра основных интересов должника в качестве критерия возбуждения основного производства при трансграничной несостоятельности. Эти особенности, которые предлагается рассмотреть в данном параграфе, являются преимуществами и недостатками центра основных интересов должника.

Прежде всего, одним из преимуществ критерия центра основных интересов должника представляется «компромисс между теориеи? инкорпорации и теориеи? оседлости, используемыми для определения личного закона юридического лица (права, применимого ко внутренним правоотношениям компании)».

Так, например, определение места возбуждения основного производства через фактический центр основных интересов должника позволяет избежать формальности, характерной для критерия инкорпорации. Современные возможности организации бизнеса позволяют потенциальным должникам-компаниям регистрировать главный офис и вести основную деятельность с активизацией большей части ресурсов в разных государствах. При банкротстве такой компании возбуждение основного производства по месту нахождения центра основных интересов должника (месту фактического управления интересами должника) вместо применения критерия инкорпорации позволит избежать нарушения прав кредиторов. Так как основное производство будет возбуждено путем определения места, с котором должник имеет реальную тесную связь.

Возможность инициировать процедуру трансграничного банкротства в государстве, с которым должник имеет реальную тесную связь, является ключевым преимуществом центра основных интересов должника в части предсказуемости применимого права для всех сторон процедуры банкротства. Как отмечает Е.В. Мохова, применение центра основных интересов должника как критерия возбуждения основного производства позволяет решить вопрос о трансграничной несостоятельности наиболее адекватным образом.

Рассмотрение предмета настоящего параграфа невозможно без анализа определения центра основных интересов должника, закрепленного в Регламенте ЕС. Изложенное в старом Регламенте ЕС определение было рассмотрено Европейским судом в деле European Court of Justice Case C-341/04. Eurofood IFSC Ltd. (более детально дело проанализировано во второй главе данной работы).

В частности, Европейским судом была прокомментирована часть о том, что место управления интересами должника должно быть устанавливаемо третьими лицами, то есть должно быть очевидным. Суд отметил, что у инвесторов при принятии решений об инвестициях должна быть возможность предсказать в соответствии с какой юрисдикцией в случае наступления банкротства будут определены средства правовой защиты кредиторов. Европейский суд также обратил внимание, что должно быть произведено разбирательство, если центр управления интересами компании не совпадает с местом регистрации главного офиса. Данные замечания Суда были учтены при принятии пересмотренного Регламента ЕС.

В действующем на данный момент Регламенте ЕС закреплено следующее понятие центра основных интересов должника: «под центром основных интересов понимается место, в котором должник на регулярной основе осуществляет управление своими интересами и которое подтверждено третьими лицами». Следовательно, для определения центра основных интересов должника Регламент ЕС закрепляет критерий управления и критерий очевидности, которые были рассмотрены в параграфе 1.1 настоящей работы.

Возвращаясь к обсуждению центра основных интересов должника в соответствии с Регламентом ЕС, необходимо отметить, что перемещение центра основных интересов должника в период за 3 месяца до подачи заявления о несостоятельности юридического лица и физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, не принимается во внимание судом. Для физических лиц, не осуществляющих предпринимательскую деятельность, презумпция применяется к их месту жительства и переселение на другую территорию в течение 6 месяцев до подачи заявления о несостоятельности не рассматривается.

Регламент ЕС получил большое внимание в рамках настоящей работы, так как подход данного правового акта к определению центра основных интересов должника находит признание в проанализированной доктрине о трансграничном банкротстве. Регламент ЕС создал основу понимания центра основных интересов должника, в соответствии с которой многие юрисдикции внесли поправки в собственные нормативные акты.

При этом, следует отметить, что существуют различия в том, как разные государства толкуют и применяют презумпцию инкорпорации и центра основных интересов должника. Например, Новая Зеландия, Великобритания и Австралия приняли толкование, полностью соответствующее интерпретации Регламента ЕС. Однако толкование США и Канады отличается от формулировки, содержащейся в Типовом законе ЮНСИТРАЛ и Регламенте ЕС.

Как было указано ранее, сложностью при определении центра основных интересов должника является корпоративная структура современных трансграничных групп компаний. Часто управляющим органом являются самостоятельные юридические лица, которые не несут формальной ответственности за оборот капитала компании.

В связи с названной причиной суды Соединенных Штатов Америки (далее США) учитывают более детализированные критерии определения центра основных интересов должника:

1) местонахождение фактических управленцев компанией;

2) местонахождение главного офиса компании;

3) местонахождение большинства кредиторов по данному делу или местонахождение кредиторов, на которых больше всего повлияет решение суда.

Однако критерии судов США представляются дублирующими общепризнанные критерии центра основных интересов должника. Данные признаки также обладают целью выявить государство, с которым должник имеет реальную тесную связь.

Важно подчеркнуть, что в законодательстве Российской Федерации вопрос о международной подсудности в делах о трансграничной несостоятельности не урегулирован. В связи с данной причиной, когда в практике появились дела о банкротстве, затрагивающие более одной юрисдикции, суды были вынуждены прибегнуть к применению иных норм для рассмотрения дел о банкротстве иностранных граждан.

Прежде всего, для решения вопроса подсудности в делах о банкротстве иностранных лиц российские суды ссылались на статьи 247 и 248 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), в соответствии с которыми суды компетентны рассматривать дела, если:

· ответчик находится или проживает на территории Российской Федерации либо на территории Российской? Федерации находится имущество ответчика;

· спор возник из договора, по которому исполнение должно иметь место или имело место на территории Российской Федерации;

· при наличии тесной связи спорного правоотношения с территорией Российской Федерации.

Однако данные нормы не представляются достаточными для дальнейшего развития судебной российской судебной практики о делах трансграничной несостоятельности.

Отечественные нормотворцы осознают существующие пробелы в законодательстве, регулирующем сферу трансграничного банкротства, и ранее предпринимали законотворческие инициативы. Так, Минэкономразвития Российской Федерации в 2011 году внесло законопроект «О трансграничной несостоятельности (банкротстве)». Данный законопроект разрабатывался на основе положений Типового закона ЮНСИТРАЛ и на основе действовавшего на тот момент регламента ЕС.

Рассматриваемый законопроект закреплял возможность открытия основного производства по месту центра основных интересов должника и даже определял следующее понятие: «центр основных интересов должника - место регистрации должника как юридического лица или как индивидуального предпринимателя, если иное не установлено законом, или не вытекает из характера деятельности должника, либо совокупности иных обстоятельств, предусмотренных настоящим Федеральным законом» . В данном понятии выражена презумпция инкорпорации, которая также закреплена в Регламенте ЕС.

Наряду с вышеуказанным понятием данный законопроект включает обстоятельства, которые могут приниматься во внимание при определении центра основных интересов должника и «имеющие место в течение трех лет до момента подачи заявления о признании должника банкротом:

· местонахождение основного имущества должника;

· местонахождение большинства кредиторов должника;

· местонахождение производственных ресурсов должника;

· место осуществления предпринимательскои? деятельности должника;

· место извлечения большеи? части прибыли - получения основных доходов должника;

· место, в котором осуществляется реорганизация должника;

· характер основных обязательств должника, в частности, место их возникновения и исполнения;

· местонахождение контролирующих должника лиц;

· иные обстоятельства, указывающие на наличие существеннои? связи деятельности должника с территориеи? государства».

Прежде всего интересно, что данный законопроект не принимает во внимание больший срок смещения центра основных интересов должника (три года) по сравнению с Регламентом ЕС (3 месяца лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, и 6 месяцев для физических лиц). В то же время Законопроект о трансграничном банкротстве включает четко сформулированные критерии очевидности и управления, закрепленные в Регламенте ЕС. Рассматриваемый законопроект принимает во внимание местонахождение кредиторов и другие обстоятельства, позволяющие определить государство, с котором должник имеет реальную тесную связь.

Тем не менее, присутствует принципиальное отличие модели центра основных интересов должника от Регламента ЕС и заключается оно в следующем: «европейский подход, в отличие от российского, предполагает, что «нервный центр» компании находится в очевидном для кредиторов месте, откуда осуществляются функции управления (а не в месте расположения активов, кредиторов, производства и т.д.). Видится, что российский подход, основанный на замене критерия управления на критерии? тесной связи, может стать не лучшим решением».

Также Е.В. Мохова отмечает, что данный подход предоставляет российским судам слишком широкие правомочия в части определения центра основных интересов должника и тем самым снижает фактор предсказуемости трансграничного банкротства.

Таким образом, подход российского законодателя к определению центра основных интересов должника, выраженный в рассматриваемом законопроекте, может привести к нарушению гарантии прав кредиторов в части предсказуемости центра основных интересов потенциального должника в делах о трансграничной несостоятельности.

Одной из распространенных сложностей, требующих внимания при изучении трансграничного банкротства, является определение центра основных интересов должника для физических лиц. Прежде всего потому что физические лица могут легко изменять свое место жительства или перемещать экономическую деятельность из одного государства в другое и тем самым недобросовестно «двигать» центр основных интересов. Более того возможности для осуществления предпринимательской деятельности в современном мире позволяют лицам осуществлять экономическую деятельность в государстве, не совпадающим с местом жительства потенциального должника.

В целях повышения предсказуемости при банкротстве физических лиц центром основных интересов должника принято определять постоянное место жительства лица. Однако этот критерий как правило применяется судами в отношении лиц, не осуществляющих предпринимательскую деятельность. В то время как государство, в котором осуществляется экономическая или профессиональная деятельность должника, признается центром основных интересов для предпринимателей.

При этом место осуществления предпринимательской деятельности физических лиц более определимо и предсказуемо для третьих лиц по сравнению с определением места осуществления основной экономической деятельности юридических лиц. В то время как постоянное место жительства должника определить даже сложнее, чем место зарегистрированного офиса компании, так как должник может часто сменять местонахождение. Следует также подчеркнуть, что под постоянным местом жительства принято понимать «постоянный дом», в котором лицо проживает со своей семьей и ведет быт на постоянной основе.

Наряду с названными преимуществами у центра основных интересов должник как критерия возбуждения основного производства при трансграничной несостоятельности также присутствуют недостатки. Одним из них является мобильность, которая позволяет менять факторы определения центра основных интересов должника. Другими словами, место основной деятельности должника или место управления компанией может быть искусственно перенесено в другое государство до наступления неплатежеспособности недобросовестным должником. Такое явление в международном гражданском процессе называется forum shopping (более подробно рассматривается в третьем параграфе данной главы).

Недобросовестные должники стремятся использовать изложенные особенности центра основных интересов с целью уклонения от исполнения обязательств перед кредиторами. Далее предлагается рассмотреть, как данный вопрос отражается на определении центра основных интересов должника в рамках трансграничного банкротства физических лиц.

Таким образом, в данном параграфе выявлено, что благодаря возможности инициировать процедуру трансграничного банкротства в государстве, с которым должник имеет реальную тесную связь, центр основных интересов должника является наиболее универсальным критерием возбуждения процедуры трансграничного банкротства.

Критерии, которые Типовой закон ЮНСИТРАЛ и Регламент ЕС предлагают для определения центра основных интересов должника, различаются для юридических и физических лиц. Более того, особое внимание заслуживают рассмотренные сложности определения центра основных интересов физических лиц, так как они отличаются в зависимости от того, осуществляет ли должник предпринимательскую или профессиональную деятельность.

В представленном параграфе рассмотрен важный для предмета исследования законопроект 2011 года «О трансграничной несостоятельности (банкротстве)». Так, данный законопроект включает схожие с Регламентом ЕС критерии определения центра основных интересов должника. Однако предлагает совершено иной период, в течении которого не может быть принято во внимание перемещение центра основных интересов должника.

Далее будут рассмотрены особенности мобильности центра основных интересов должника и проблемы банкротного туризма.

1.3 Мобильность центра основных интересов должника и проблема «банкротного туризма»

В данном параграфе предлагается рассмотреть распространенную для трансграничных банкротств проблему мобильности центра основных интересов должника.

Мобильность центра основных интересов должника выражается в нестабильности и подвижности факторов, определяющих место возбуждения основного производства, и повышает риск нарушения прав кредиторов. Так, например, кредитор, вступивший в правоотношения с должником, был уверен в правовой защите своих прав. Потому что органы управления компании должника (следовательно, центр основных интересов должника) находились в государстве, банкротное законодательство которого не позволяло должнику уклоняться от исполнения долговых обязательств. Однако должник за несколько месяцев до подачи заявления о возбуждении процедуры банкротства перенес органы управления на территорию, юрисдикция которой допускала значительное уменьшение суммы долга перед кредиторами. Иначе говоря, мобильность позволила недобросовестному должнику уклониться от исполнения обязательств путем перемещения центра основных интересов должника.

Основным недостатком мобильности центра основных интересов должника является риск возникновения таких явлений как forum shopping или банкротный туризм. Forum shopping означает выбор удобного для недобросовестной стороны правоотношений суда в процедурах о несостоятельности. Должники и кредиторы стремятся способствовать перемещению процедуры банкротства на территорию государства с более выгодными для них нормами банкротного права.

Доктрина не всегда использует термин «банкротный туризм» для обозначения проблемы умышленного переноса центра основных интересов должника. Более распространенной является формулировка «forum shopping» для того же явления. При этом некоторые теоретики рассматривают «банкротный туризм» как разновидность forum shopping.

Трудности, связанные с forum shopping, возникают, когда иностранные должники стремятся использовать схему договоренностей для недобросовестного переноса центра основных интересов должника. Особенно остро эта проблема ощущается в контексте стран Европейского Союза в связи с популярностью Великобритании для «банкротного туризма». Ранее рассмотренный Регламент ЕС о несостоятельности определяет forum shopping как «перевод должниками активов или судебных разбирательств из одного государства в другое с целью получить более благоприятную правовую позицию».

Интересно заметить, что практика демонстрирует кейсы, в которых компании выгодно использовали юрисдикцию Англии для реструктуризации своих долгов, не перемещая место инкорпорации или центр основных интересов в Великобританию.

Связана такая тенденция с коротким сроком банкротства в Англии по сравнению другими государствами. Английский суд предоставляет кредиторам время выразить мнение по поводу центра основных интересов должника прежде, чем возбудить основное производство по банкротству. Тем не менее практика показывает, что английские суды не очень требовательны к должникам, которые не являются членами ЕС.

Указанные выше возможности иностранного банкротного права привлекли внимание Кехмана В.А. - основателя группы компаний группы компаний JFC. Кехмана В.А. принято считать первым российским банкротным «туристом», по этой причине предлагается рассмотреть дело о его несостоятельности.

В рассматриваемом деле юрисдикция английского суда определялась не на основе центра основных интересов должника, но кейс демонстрирует пример банкротного туризма. По этой причине предлагается рассмотреть дело о несостоятельности Кехмана В.А.

В 2012 году JFC объявили о своем банкротстве, при этом Кехман В.А. являлся поручителем по нескольким кредитам компании. С целью избежать погашения долгов, оставшихся после банкротства JFC, Кехман В.А добился признания себя банкротом в Англии.

В 2015 году кредиторы Кехмана В.А. обратились в Высокий суд Англии с требованием отменить решение о банкротстве Кехмана В.А. Они полагали, что решение Высокого суда Англии и Уэльса по коммерческим и имущественным спорам вынесено с нарушением правил об исключительной подсудности. Однако английский суд утверждал, что обладает компетенцией для открытия процедуры несостоятельности Кехмана В.А.

Тем не менее кредиторам удалось добиться справедливости с помощью российского права. 2016 году в отношении Кехмана В.А. была произведена процедура реструктуризации долгов и реализации имущества.

Российский суд постановил: «Наличие судебного акта иностранного суда о признании физического лица - гражданина России?скои? Федерации банкротом в данном случае не препятствует введению в отношении такого лица процедуры банкротства в соответствии с россии?ским законодательством.

Кроме того, доказательств признания и приведения в исполнение определения Высокого суда Англии от 05.10.2012 о банкротстве Кехмана В.А. на территории России?скои? Федерации представлено не было. Настоящии? спор основан на иных обстоятельствах, при вынесении решения от 12.04.2018 Высоким судом Англии рассмотрен спор о взыскании с Кехмана В.А. в пользу АО «БМ-Банк» убытков, причиненных незаконными действиями должника».

В 2018 году г-н Кехман обратился в кассационную инстанцию с просьбой отменить предыдущие решения, но суд отклонил его требования. Таким образом, попытка банкротного туризма Кехмана В.А. оказалась неудачной. Потому что в завершении череды судебных решений процедура банкротства была возбуждена в государстве, с которым должник имеет реальную тесную связь. Вероятно, в случае закрепления в российском законодательстве о банкротстве центра основных интересов должника как критерия разграничения юрисдикций, суд мог бы определить Российскую Федерацию центром основных интересов Кехмана В.А.

Необходимо отметить, что термин «банкротный туризм» активно обсуждается российской правовой среде. Ключевым влиянием в данном вопросе обладает понятие «банкротного туризма», введенное Верховным судом Российской Федерации: «создание искусственных условий для изменения территориальной подсудности дела о банкротстве посредством формальной смены регистрационного учета, не сопровождаемой фактическим переездом, для целей затруднения кредиторам реализации принадлежащих им прав на получение с должника причитающегося исполнения в процедуре несостоятельности. Такой подход не соответствует целям законодательного регулирования банкротства граждан».

Данное понятие, введенное Верховным судом, должно способствовать повышению уровня добросовестности должников, так как препятствует перемещению центра основных интересов должника с целью изменения подсудности дела о банкротстве. Важно подчеркнуть, что судом были рассмотрены обстоятельства, применяемые при определении центра основных интересов должника, хотя данное понятие не фигурировало в определении суда. К этим обстоятельствам относятся место фактического проживания должника, местонахождение большей части имущества и место осуществления основной деятельности.

Однако наибольший интерес в данном деле привлекло упоминание центра тяготения экономических интересов должника. Ранее данное понятие не употреблялось в российской судебной практике. Однако в дальнейшем термин центра экономического тяготения должника может применяться как критерий или как совокупность критериев для определения центра основных интересов должника.

Следует отметить, что явление «банкротный туризм» не всегда несет негативный характер. Практике известны случаи, когда центр основных интересов был перемещен в государство, с более благоприятными нормами для должника и кредиторов в равной степени. В связи с чем под борьбой международного частного права с банкротным туризмом следует понимать явление, нарушающее права одной из сторон процедуры несостоятельности.

Для достижения цели в виде эффективной борьбы с банкротным туризмом юридическому сообществу необходимо найти способы, позволяющие различать намерения, с которыми стороны процесса стремятся перенести центр основных интересов должника. То есть формальное соблюдение условий перемещения COMI должно не противоречить целям Регламента. Таким как защита прав и интересов должника, кредиторов и третьих лиц, чьи права могут быть затронуты в рамках конкретной процедуры банкротства.

Доктрина предлагает менее формальные способы предотвращения конфликтов между должником и кредиторами в процедуре банкротства. К этим механизмам относятся соглашения между кредиторами и должниками, в рамках которых стороны сотрудничают в ходе производства по делу трансграничной несостоятельности, как правило, посредством специальных протоколов. Речь идет о теории заключения договора ex ante, который позволял бы заблаговременно договориться о подходе, применяемом в случае наступления несостоятельности.

Понятием «ex ante» именуется «изначальная предсказуемость» как свойство центра основных интересов должника.

В отечественной доктрине приведено следующее мнение о предсказуемости центра основных интересов должника: «В качестве недостатка центра основных интересов должника специалисты отмечают недостаточную степень изначальной предсказуемости в регулировании банкротств. Даже в тех случаях, когда со стороны должника не наблюдалось злонамеренного переноса своего центра основных интересов в иное государство в преддверии банкротства, и у судов, и у кредиторов возникали затруднения в четком определении центра основных интересов должника. Связано это с высокой долей судейского усмотрения в применении «критерия управления» и «критерия очевидности» при опровержении презумпции о нахождении центра основных интересов должника в месте инкорпорации компании».

На основе вышеизложенного можно предположить, что фактор изначальной предсказуемости является как преимуществом, так и недостатком центра основных интересов должника. Предсказуемость ex ante способствует сотрудничеству должника и кредиторов, так как позволяет сторонам сложившихся правоотношений предполагать место открытия основного производства процедуры банкротства.

Таким образом, проблема мобильности центра основных интересов должника заключается в умышленном переносе центра основных интересов должника с целью «изменить» законодательство о банкротстве.

Наряду с этим выявлено, что мобильность центра основных интересов должника препятствует обеспечению изначальной предсказуемости.

Далее будут рассмотрены особенности применения центра основных интересов должника в судебной практике в различных юрисдикциях



2. Особенности применения центра основных интересов должника в судебной практике

2.1 Центр основных интересов должника в практике судов зарубежных стран

В данном параграфе предлагается рассмотреть какие факторы отмечают суды разных государств при определении центра основных интересов должника.

Одним из наиболее ярких кейсов является уже упомянутое ранее дело о банкротстве компании Eurofood, зарегистрированной в городе Дублин, Ирландия. Eurofood входила в состав компании «Parmalat», зарегистрированная в Италии. Основная деятельность «Eurofood» заключалась в обеспечении финансовыми ресурсами компанию «Parmalat». Данная деятельность осуществлялась на основе свидетельства, выданного органами исполнительной власти Ирландии. Более того, при выполнении условия об осуществлении деятельности и управлении компанией в Ирландии, Eurofood предоставлялись налоговые льготы.

Однако в 2004 году Банк Америки подал заявление о признании Eurofood банкротом в Высокий суд Ирландии на основании неоплатности долгов. Суд признал себя компетентным возбудить производство о банкротстве. Также суд назначил г-на Фарелла временным управляющим и наделил его полномочиями распоряжаться активами Eurofood, действовать от имени компании и проинструктировать юристов, задействованных в процедуре банкротства.

Вскоре было открыто еще одно производство о банкротстве Eurofood. Через две недели после подачи заявления Банка Америки признании Eurofood банкротом в Италии было возбуждено производство о несостоятельности Eurofood по заявлению г-на Бонди. В связи с реструктуризацией ресурсов Parmalat, произошедшей в 2003 году, г-н Бонди был назначен управляющим (administrator) делами компании. Итальянский суд посчитал, что обладает полномочиями для возбуждения производства по делу о несостоятельности, так как центр основных интересов Eurofood находится в Италии.

После чего Высокий суд Ирландии постановил, что «производство по делу о несостоятельности в отношении Eurofood было возбуждено в Ирландии в день подачи заявления Bank of America и, что это производство было «основным», поскольку центр интересов Eurofood находился в Ирландии». Г-н Бонди потребовал пересмотреть данное решение.

В связи с этим Высокий суд Ирландии передал этот вопрос на рассмотрение Court of Justice of the European Communities. Основная проблема заключалась в следующем - суд какой юрисдикции уполномочен возбудить основное производство по делу о несостоятельности Eurofood.

Court of Justice of the European Communities постановил, что основное производство по делу о банкротстве должно быть открыто судом в том государстве, на территории которого находится центр основных интересов должника. Центром основных интересов должника суд назвал место зарегистрированного офиса, где осуществляется управление компанией. Следовательно, при определении центра основных интересов должника наиболее приоритетным суд посчитал критерий управления.

Суд также постановил, что презумпция инкорпорации может быть опровергнута только в том случае, если объективные факторы позволяют третьим лицам установить, что управление экономической деятельностью компании осуществляется из другого государства.

Таким образом, производство, открытое в Ирландии, было признано основным, так как на территории данного государства осуществлялось управление компанией Eurofood и суд определил Ирландию центром основных интересов должника. Производство, открытое в Италии, было признано вторичным.

Следует заметить, что суды всех юрисдикций, задействованных в данном деле, считали себя компетентными рассматривать дело о трансграничной несостоятельности в соответствии с местом центра основных интересов должника. То есть в данном деле очевидна разница в толковании судами разных государств определения центра основных интересов должника.

Особенность дела о банкротстве Eurofood заключается во влиянии решения Court of Justice of the European Communities на определение центра основных интересов должника в действующем на данный момент Регламенте ЕС. В данном деле Европейский суд зафиксировал необходимость в применении центра основных интересов должника при разрешении вопроса об открытии основного производства в трансграничном банкротстве. Европейский суд также обратил внимание, что должно быть произведено разбирательство, если центр управления интересами компании не совпадает с местом регистрации главного офиса.

...