Размещено на http://www.allbest.ru/

Санкт-Петербургский филиал федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Национальный исследовательский университет "Высшая школа экономики"

Юридический факультет

кафедра гражданского права и процесса

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

на тему «Традиционные знания как объект интеллектуальной собственности: правовое регулирование и правоприменение»

Выполнила: Студентка 4 курса

группы БЮР 165 Нехаева Е. А.

Научный руководитель:

Профессор, Терещенко Т. А.

Санкт-Петербург 2020



Содержание

интеллектуальный собственность знание правовой

Введение

1. Понятие традиционных знаний как объекта интеллектуальной собственности

1.1 Анализ доктринальных определений

1.2 Критерии выделения видов

2. Возможность адаптации существующих институтов интеллектуальной собственности для защиты традиционных знаний

2.1 Традиционные знания и авторское право

2.2 Традиционные знания и патентное право

2.3 Традиционные знания и средства индивидуализации

2.4 Традиционные знания и нетрадиционные объекты

3. Концепция самостоятельного правового режима традиционных знаний

3.1 Общие положения

3.2 Особенная часть

Заключение

Список использованных источников



Введение

Существует совокупность знаний, которые считаются традиционными. Поскольку их легальное определение отсутствует, для целей работы ими будут обозначаться знания коренных и местных общин. Примером могут быть знания коренных народов Южной Африки о противовоспалительных свойствах ройбуша (напитка, получаемого путем заваривания кустарника). Практическое руководство по вопросам ИС для народов и местных общин. WIPO. - 2017. - С. 19

Такие знания являются уникальными. Однако их носители - общины не обладают достаточными правами для их защиты. Существуют только декларативные принципы, обязывающие государства обеспечивать уважение, сохранение и поддержание знаний, нововведений и практики коренных и местных общин. Конвенция о биологическом разнообразии от 05.06.1992 Такие положения не могут считаться регулированием.

Следствием отсутствия охраны является процветание практики патентования и использования в коммерческих целях традиционных знаний общин без их согласия и компенсации (то есть практики биопиратства). Это нарушает основные права человека, в том числе права авторов на пользование защитой интересов, возникающих в связи с любыми своими научными, литературными или художественными трудами. Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах от 16.12.1966. - ст. 15

Кроме этого, настоящая ситуация усложняет решение ряда экономических и социальных глобальных проблем (проблема «Север-Юг» и т. п.). Данная работа не посвящена их анализу, но их существование также обуславливает актуальность.

Сложившаяся проблема решается появлением регулирования. Однако каким способом обеспечить возможность общинам заявить права на свои традиционные знания и предотвратить их несправедливое использование третьими лицами? Самым подходящим является - предоставление прав интеллектуальной собственности (далее - ИС) для защиты своих знаний.

Помочь разработке такого регулирования может обращение к практическому опыту. Во-первых, это законы о защите традиционных знаний и выражений культуры других стран (например, Кении или Замбии Traditional Knowledge, Traditional Cultural Expressions & Genetic Resources Laws [Электронный ресурс] // WIPO: [сайт]. - URL: https://www.wipo.int/tk/en/databases/tklaws/search_result.jsp?searchPage=2).

Во-вторых, документы, связанные с разработкой основ регулирования традиционных знаний. [Электронный ресурс] // WIPO: [сайт]. - URL: https://www.wipo.int/tk/ru/igc/ Этим занимается профильный комитет Всемирной организации интеллектуальной собственности (далее - ВОИС). Правда до сих пор не определено - это будут рекомендации для стран-участников или международный договор.

Так же интерес представляют статьи отдельных ученых, предлагающих собственное решение проблемы.

Таким образом, целью написания данной работы является разработка регулирования традиционных знаний в РФ.

Для достижения цели поставлены следующие задачи:

1. На основе анализа предлагаемых доктриной определений сформировать понятие традиционных знаний и критерии разделения их на виды;

2. Оценить возможность адаптации существующих институтов ИС для защиты традиционных знаний;

3. Предложить основы самостоятельного режима для охраны традиционных знаний в РФ.

Результаты работы имеют перспективы применения. А именно, предоставление прав ИС сорока семи коренным малочисленным народам, проживающим на территории РФ, Постановление Правительства РФ "О Едином перечне коренных малочисленных народов Российской Федерации" от 24.03.2000 N 255 (ред. от 25.08.2015) для защиты их уникальных традиционных знаний.



1. Понятие традиционных знаний как объекта интеллектуальной собственности

1.1 Анализ доктринальных определений

Ввиду отсутствия признанного значения термина «традиционные знания», каждый автор вводит для целей своей работы собственное понятие. Проанализировав их, можно выделить три основных подхода к формированию определения: (1) перечисление примеров, (2) выделение конкретных признаков и (3) смешанный подход. Предлагается рассмотреть положительные и отрицательные черты каждого и выбрать оптимальный.

Авторы первого подхода полагают, что понятие настолько динамично и собирательно, что невозможно создать единственное исключительное определение. Считается, что для понимания его границ, достаточно просто перечислить неисчерпывающий перечень примеров. Intellectual property needs and expectations of traditional knowledge holders // WIPO Report on Fact-Finding Missions on Intellectual Property and Traditional Knowledge (1998-1999). - Geneva. - 2001. - p. 25 Ими могут быть следующие объекты: «знания о традиционных лекарственных средствах, традиционные приемы охоты или рыбной ловли, знания о миграции животных». Интеллектуальная собственность, генетические ресурсы, традиционные знания и традиционные выражения культуры // Публикация ВОИС №933R. - 2015. - С. 14 А также «сказки, легенды, мифы, песни и танцы, предметы декоративно-прикладного искусства, изобразительное искусство, особенности архитектуры». Гурко, А Традиционные знания, выражения культуры и генетические ресурсы: что это и кому они принадлежат? / ИС. Авторское право и смежные права. - 2017. - №7. - С. 2

Закрепить понятие таким способом вполне возможно. Данный подход используется в ряде инструментов ИС. Например, в Бернской конвенции 1886 Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886 (ред. 28.09.1979) для термина «литературные и художественные произведения», где указано, что понятие охватывает любую продукцию в области литературы, науки и искусства, вне зависимости от способа и формы ее выражения. Далее перечисляются возможные примеры (книги, брошюры и другие письменные произведения; лекции, обращения, проповеди и другие подобного рода произведения; и т. д.).

Положительной стороной данного подхода является широкое содержание понятия. Считается, что традиционные знания могут существовать в любой форме. Соответственно, неизвестно в какой они обнаружатся в каждом конкретном случае - обычай, танец, знание, предмет искусства или генетически выведенный организм. Пока все разнообразие знаний не изучено, такой подход позволит включить в определение все, даже неучтенные формы традиционных знаний и предоставить им защиту.

Второй подход состоит в перечислении конкретных признаков, присущих традиционным знаниям. В качестве примера можно привести следующие формулировки признаков: «создаются, сохраняются и передаются из поколения в поколение в традиционном контексте; определенным образом связаны с традиционной и коренной общиной или народом, которые сохраняют или передают их из поколения в поколение; составляют неотъемлемую часть культурной идентичности коренной или традиционной общины или народа, которые признаются носителями таких знаний на основе какой-то формы их хранения, коллективного владения ими или несения за них культурной ответственности. Эта связь может выражаться формально или неформально, в виде обычной или традиционной практики, правил или законов». Охрана традиционных знаний: уточненный вариант предварительного анализа пробелов от 16.01.2019 WIPO/GRTKF/IC/39/6 C. 7

Если проанализировать наиболее часто выделяемые признаки, они будут следующие: (2.1) традиционность, Интеллектуальная собственность, генетические ресурсы, традиционные знания и традиционные выражения культуры // Публикация ВОИС №933R. - 2015. - С.17 (2.2) объективная форма выражения, Гурко, А Традиционные знания, выражения культуры и генетические ресурсы: что это и кому они принадлежат? / ИС. Авторское право и смежные права. - 2017. - №7. - С. 3 (2.3) принадлежность общине,Нагойский протокол регулирования доступа к генетическим ресурсам и совместного использования на справедливой и равной основе выгод от их применения к конвенции о биологическом разнообразии от 29.10.2010. Ст. 12 (2.4) передача из поколения в поколение Интеллектуальная собственность, генетические ресурсы, традиционные знания и традиционные выражения культуры // Публикация ВОИС №933R. - 2015. - С.13 и (2.5) обладание свойствами результата интеллектуальной деятельности. Intellectual property needs and expectations of traditional knowledge holders // WIPO Report on Fact-Finding Missions on Intellectual Property and Traditional Knowledge (1998-1999). - Geneva. - 2001

Следует немного пояснить содержание каждого признака.

(2.1) Традиционность обозначает связь знаний с общиной, никак не связанную с их древностью. Muller, M. R. Protecting Shared Traditional Knowledge: Issues, Challenges and Options // ICTSD. - 2013. - Issue paper №39. - P. 8-9 Ценностью является взаимосвязь, а не историческое значение знаний. Интеллектуальная собственность, генетические ресурсы, традиционные знания и традиционные выражения культуры // Публикация ВОИС №933R. - 2015. - С.17 Этот признак позволяет установить вклад общины в появления данного знания, аналогично вкладу автора в создание произведения или изобретателя в изобретение.

(2.2) Объективная форма - это обоснованное требование того, чтобы результат интеллектуальной деятельности был извлечен из сознания человека и стал доступен остальным. Знания (сведения, идея) могут воплотиться как в созданном материальном носителе, так и иметь форму практик (обычаи) или выражаться устно. Все это будет считаться объективной формой.

(2.3) Принадлежность общине означает наличие субъекта права - коренной или местной общины.Нагойский протокол регулирования доступа к генетическим ресурсам и совместного использования на справедливой и равной основе выгод от их применения к конвенции о биологическом разнообразии от 29.10.2010. Ст. 12 Она должна иметь какой-то способ господства над данными знаниями, которые являются результатом коллективных усилий. Milius, D. Justifying Intellectual Property in Traditional Knowledge // Thomson Reuters (Legal) Ltd. and Contributors. - 2009. - I.P.Q.: No. 2. - P. 195 Это происходит вследствие того, что традиционные знания возникают в течение длительного времени взаимодействия групп людей, сохраняются и улучшаются каждым последующим поколением.Milius, D. Justifying Intellectual Property in Traditional Knowledge // Thomson Reuters (Legal) Ltd. and Contributors. - 2009. - I.P.Q.: No. 2. - P. 190-197 То есть вся община, все ее члены: бывшие, настоящие и будущие - обладают правами на эти знания, считаются их авторами.

(2.4) Передача из поколения в поколение осуществляется в рамках общины. Вероятнее всего, только основная часть знаний передается в неизменном виде, а оставшаяся - претерпевает некоторые изменения. При ином понимании возникли бы противоречия утверждению, что традиционность не означает древности. Знания передаются из поколения в поколение, сохраняя связь с общиной, с некоторыми изменениями, обусловленными развитием.

(2.5) Обладание свойством результата интеллектуальной деятельности означает только то, что элементы наследия в широком смысле, к появлению которых человек не причастен Intellectual property needs and expectations of traditional knowledge holders // WIPO Report on Fact-Finding Missions on Intellectual Property and Traditional Knowledge (1998-1999). - Geneva. - 2001 - не могут быть объектами интеллектуальной собственности. Не наблюдается никакого интеллектуального труда при их появлении. Соответственно, нет и причины для их защиты.

Итак, преимуществом формирования определения через перечисление признаков являются точные границы понятия. Следствием же - возможность проведения анализа на соответствие критериям или даже введение автоматической защиты при соответствии всем им (как проверяют охраноспособность товарного знака или ноу-хау).

В целом такой способ более удобен для правоприменителя и предпочтителен для законодателя. Первому удобно определять, что является традиционным знанием, а второму нет необходимости принимать дополнительные меры, чтобы под защитой оказались только надлежащие объекты.

Недостатком является тот факт, что некоторые критерии сами по себе являются оценочными, а не объективными, как например традиционность. С другой стороны, это позволяет предотвратить слишком узкое понимание термина, который в силу своей природы (как указано выше) не может быть полностью формализован. При этом понятие окажется достаточно ограничено, по сравнению с первым подходом, что даст возможность закрепить его в законодательстве.

Стоить отметить, что в доктрине преобладает третий, смешанный подход к формированию определения. Пояснение чаще всего идет через перечисление признаков с приведением примеров. Автор видит причину не столько в сложности сформулировать понятие, сколько в трудности определения границ. Вопрос настолько спорный, что никто не решается толковать излишне широко или узко. Как следствие - границы понятия на данный момент находятся в неопределенном состоянии.

В чем же спорность вопроса? Если слишком много объектов признать традиционными знаниями, значительно пострадает категория общественного достояния. Дело в том, что традиционные знания сейчас, в большей своей части, как раз являются общественным достоянием. Однако предоставление общинам прав ИС исключит их из этой категории.

В целом общественное достояние можно понимать в широком и узком смысле. В узком - это знания, в отношении которых истек срок их защиты как объектов ИС. В широком смысле - это все результаты интеллектуальной деятельности, в отношении которых не действуют исключительные права. Калятин, В. О. Проблемы определения сферы общественного достояния в современном информационном обществе // Российское право: состояние, перспективы, комментарии. - 2016. - С. 5 Традиционные знания являются частью общественного достояния именно в широком смысле.

Таким образом, признание и предоставление общинам прав для защиты своих знаний исключит их из категории общественного достояния. Объем всемирного наследия значительно уменьшится. Доступ к ним станет платным. Следствием всего станет нарушение баланса с публичным интересом в доступности к таким знаниям.

С другой стороны, уже существует практика платного доступа к объектам общественного достояния. Конечно, по своей природе, это напоминает компенсацию, а не механизм для исключения доступа третьих лиц. Тем не менее, в целом можно задаться вопросом: «Насколько вообще важна такая категория, как общественное достояние?». Возможно, исключение традиционных знаний не нарушит баланс с публичным интересом. В таком случае, содержание понятия можно сделать достаточно широким.

В конечном итоге, деятельность общины привела к появлению результата интеллектуальной деятельности. Почему она должна лишаться защиты, на которую сейчас имеет право отдельный человек в отношении своей интеллектуальной собственности?

Автор полагает, что исключение традиционных знаний из общественного достояния справедливо и не нарушает баланс с публичным интересом.

Из всего сказанного выше можно сделать следующий вывод. Конечно, отсутствие конкретного ограничивающего определения соответствует существу традиционных знаний. Незакрытый перечень примеров позволяет отнести к такому собирательному понятию многие объекты, о которых нет информации на данный момент. Такой подход удобен на этапе, когда мало кто может определить конкретные границы. Тем не менее, не удачно было бы закреплять его в законе. Сильную защиту эффективнее предоставлять определенному кругу объектов. В ином случае система создаст издержки. Усложнится процедура признания объекта традиционным знанием или возрастет количество споров после предоставления защиты.

Оптимальным решением видится формирование легального определения на основе как формальных, так и оценочных признаков. Достаточно узкое толкование понятия на начальном этапе позволит расширить его, при необходимости, в дальнейшем.

Таким образом, определение традиционных знаний следующее - это выраженные в объективной форме сведения, приобретающие свое значение в связи с жизнедеятельностью их носителей - коренных и местных общин, являющиеся результатом их интеллектуальной деятельности и передающиеся ими из поколения в поколение.

При этом, объективная форма и заявляющий субъект (коренная или местная община, наделенная законодательством правами) - это формальные критерии. Наличие связи с заявляющим субъектом (традиционность и принадлежность), свойство результата интеллектуальной деятельности - оценочные. Первые будут являться условиями обращения за защитой, а вторые охраноспособностью.

1.2 Критерии выделения видов

На данный момент выделяется три вида традиционных знаний: (1) традиционные знания (в узком смысле), (2) традиционные выражения культуры (далее - ТВК) и (3) генетические ресурсы. Межправительственный комитет [Электронный ресурс] // ВОИС: [сайт]. - URL: https://www.wipo.int/tk/ru/igc/ Требуется выяснить, насколько выделение обосновано и какой критерий положен в основу.

Для начала, необходимо отметить, что все признаки, перечисленные выше (в анализе второго подхода) - относятся к каждому виду традиционных знаний. Далее будут рассмотрены особенности видов - дополнительные критерии, к тому, что уже было обозначено.

(1) Традиционные знания в узком смысле включают в себя ноу-хау, практики, навыки и инновации в сельскохозяйственной, технической, научной, экологической, медицинской и других сферах. Они могут быть найдены в различных областях, включая: сельскохозяйственные, научные, технические, экологические и медицинские знания, а также знания, связанные с биоразнообразием. Traditional knowledge [Электронный ресурс] // WIPO: [сайт]. - URL: https://www.wipo.int/tk/en/tk/

(2) Традиционные выражения культуры (выражения фольклора) (далее- ТВК) - это материальные и нематериальные формы, в которых воплощаются произведения искусства и культуры. Traditional cultural expressions [Электронный ресурс] // WIPO: [сайт]. - URL: https://www.wipo.int/tk/en/folklore/ Это могут быть устные выражения (сказания и поэзия), музыкальные (песни, музыка), материальные (рисунки, скульптуры, орнаменты ковров) и выражения действием (пьесы, художественные формы обрядов). Интеллектуальная собственность, генетические ресурсы, традиционные знания и традиционные выражения культуры // Публикация ВОИС №933R. - 2015. - С.17

Единственно возможным однозначным разграничением представляется признак творчества.

Стоит обратить внимание на следующий пример - ремесленные и текстильные изделия сами по себе являются ТВК, а способ их производства - традиционными знаниями в узком смысле. Охрана традиционных выражений культуры: уточненный вариант предварительного анализа пробелов // WIPO/GRTKF/IC/39/7. - 2019. - С. 8 Другой иллюстрацией служит охрана записей традиционных песен и сказаний. Форма их выражения (песни и сказания) - это одно традиционное знание, а их содержание - уже другое. Охрана традиционных знаний: уточненный вариант предварительного анализа пробелов от 16.01.2019 WIPO/GRTKF/IC/39/6 C. 7

Соответственно вывод относительно критерия «творчества» является верным: все, что является произведением (в понимании таковым ИС) - относится к ТВК, а традиционные знания в узком смысле относятся к научно-технической сфере. Последние представляют собой знания, составляющие технические и иные не творческие решения. Такая логика близка и нашему законодателю при разграничении объектов патентного и авторского права. При этом элементы одного материального объекта могут быть предметом охраны этих двух институтов. Например, рисунок или узор - будет являться объектом авторского права, а особенный способ его нанесения - патентного.

(3) Генетические ресурсы. Конвенция о биологическом разнообразии определяет генетические ресурсы как генетический материал, представляющий фактическую или потенциальную ценность. "Конвенция о биологическом разнообразии" от 05.06.1992, Ст. 2 Сами по себе генетические ресурсы не могут быть предметом охраны, поскольку не являются творением человеческого разума. Следовательно, как вид традиционных знаний более правильно называть «традиционные знания, связанные с генетическими ресурсами» (далее - ГР).

Предполагается, что ГР - это знания, которые могут быть защищены патентами или правами селекционеров как изобретения или сорта растений, основанные или разработанные с использованием генетических ресурсов. Genetic resources [Электронный ресурс] // WIPO: [сайт]. - URL:

https://www.wipo.int/tk/en/genetic/

Возможно ли выявить соотношение с первыми двумя видами? Если этот объект может быть защищен патентным правом, значит, с большей вероятностью, он подпадает под традиционные знания в узком смысле. Критерий творчества тут не применим. Причиной того, что некоторые знания считаются связанными с генетическими ресурсами, служит предметная взаимосвязь. Однако в таком случае, ГР будут являться особым подвидом традиционных знаний, поскольку им, аналогично, не присущ творческий характер.

Откуда появилась непоследовательность в выделении видов традиционных знаний в данном случае? Обоснованием может быть особая важность защиты ГР, которая требует особенного регулирования, достаточно отличающегося от традиционных знаний в узком смысле. Это позволит предоставить дополнительные гарантии.

Дело в том, что знания свойств и видов использования генетических ресурсов, которые являются традиционными (принадлежат общине) часто напрямую ведут к созданию объекта интеллектуальной собственности (т. е. без них его невозможно было бы создать). Сводный документ, касающийся интеллектуальной собственности и генетических ресурсов // WIPO/GRTKF/IC/41/4. - 2019. - С. 7

Исходя из этого, считается необходимым при выдаче патента требовать раскрытия источника информации о ГР, если он связан с традиционными знаниями. Кроме этого, требуется создание информационных систем - баз данных о ГР, Подготовленный председателем проект международно-правового документа в области интеллектуальной собственности, генетических ресурсов и традиционных знаний, связанных с генетическими ресурсами // WIPO/GRTKF/IC/41/5. - 2020. - С. 10 для обеспечения возможности проверки. Обозначенные меры призваны пресечь уклонение от совместного справедливого распределения выгод от использования ГР, как того требует Конвенция о биологическом разнообразии. Конвенция о биологическом разнообразии от 05.06.1992

Чтобы убедиться в высказанном предположении относительно причины выделения видов, стоит посмотреть на предпринятые попытки охраны. ТВК подпадали под охрану правом ИС как объекты авторского права, промышленные образцы, товарные знаки, географические указания, Охрана традиционных выражений культуры: уточненный вариант предварительного анализа пробелов от 06.06.2018 WIPO/GRTKF/IC/37/ C. 43-45 а традиционные знания как объекты патентного права, товарные знаки, места происхождения товаров. Охрана традиционных знаний: проект анализа пробелов: пересмотренный вариант от 11.10.2008 WIPO/GRTKF/IC/13/5(b) Rev. С. 60-62 То есть, при применении аналогии защиты, наблюдается смешение видов и значение разграничения утрачивается. Причина кроется в том, что настоящее регулирование не приспособлено для охраны такого специфического института.

Из всего этого можно сделать вывод, что выделение видов служит единственной цели - появления самостоятельного (sui generis) правового режима. Это позволит учесть особенности и цели защиты как традиционных знаний целиком, так и каждого вида в отдельности. Невозможность охраны едиными методами и есть достаточное обоснование разделения всех традиционных знаний на виды. При этом критерием разделения традиционных знаний в узком смысле и ТВК является наличие или отсутствие признака творчества. Выделение ГР из традиционных знаний в узком смысле происходит при наличии предметной взаимосвязи традиционного знания с генетическим ресурсом (как его понимает Конвенция о биологическом разнообразии).

Таким образом, было выявлено, что традиционные знания обладают достаточными признаками, чтобы была возможность охранять их механизмами права ИС и выделение отдельных видов служит цели появления самостоятельного правового режима.

Тем не менее, прежде чем предлагать концепцию такого режима, необходимо сравнить традиционные знания со всеми институтами права ИС. Стоит оценить тот уровень защиты, который можно получить уже сейчас. Цель этого - узнать, насколько целесообразно говорить о создании нового регулирования. Возможно, гораздо проще адаптировать уже имеющиеся институты, внеся минимальные изменения.

При выводе о нецелесообразности адаптации такая работа поможет выявить пробелы и несоответствия в настоящем регулировании. Это позволит грамотно сформулировать новую концепцию защиты, учитывая все особенности.



2. Возможность адаптации существующих институтов интеллектуальной собственности для защиты традиционных знаний

2.1 Традиционные знания и авторское право

Авторские права распространяются на произведения науки, литературы и искусства, выраженные в объективной форме, принадлежат автору и возникают с момента выражения без регистрации или иных формальностей. «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)» от 18.12.2006 №230-ФЗ (ред. от 18.07.2019) ст. 1256, ст. 1259

Основное требование - необходимость наличия автора (группы авторов) является главным препятствием к защите традиционных знаний авторским правом. Дело в том, что чаще всего, кроме самой общины, невозможно выделить конкретное лицо или лиц, которых можно считать автором. Такие лица могут уже не существовать или в целом не быть определимы, так как вклад внесли нескольких поколений членов общины. В целом, исходя из существа появления традиционных знаний в общине, действительным автором можно считать только саму общину.

Тем не менее, в законодательстве прямо указано, что произведения народного творчества без конкретных авторов не являются объектом авторского права. Там же ст. 1259 Соответственно, первое необходимое изменение - признание общины надлежащим субъектом.

Почему именно общины, а не, например, признание всех членов общины соавторами? Вопрос примерно равен вопросу «почему юридическое лицо не равно всем членам юридического лица?». Община, как и юридическое лицо, самостоятельный организм. Именно она создала такие знания, она должна иметь права на них и распоряжаться ими, независимо от количества входящих в ее состав членов. Главное в традиционных знаниях - их связь с общиной, в которой они были созданы. В этом их конкретная ценность.

Создав однажды результат интеллектуальной деятельности, основанный на традиционных знаниях, община стала сама владельцем этого результата, а не конкретный состав ее участников на момент создания.

Вопрос субъекта права на традиционные знания является одним из ключевых, поэтому все описанные рассуждения относятся ко всем институтам интеллектуальной собственности. Поскольку для предоставления защиты у права должен быть конкретный законный обладатель.

Следующей можно назвать проблему сроков. Авторское право обеспечивает защиту в течении всей жизни автора и семидесяти лет после. Обоснованием такого срока служит период наличия интереса в выгодах от использования автором своего произведения. Поскольку защита предоставляется самой общине, то и срок должен равняться сроку «жизни» общины. Это означает, что он должен равняться периоду существования общины или времени использования результата интеллектуальной деятельности (иными словами периода наличия интереса в нем). Только таким образом можно сохранить логику авторского права при предоставлении автору определенного срока защиты на его произведение.

Далее важно рассмотреть какие объекты охраняются авторским правом. Результат должен быть произведением, т. е. нематериальным благом, обладающим творческим характером и объективной формой. Сергеев, А. П. Гражданское право: учебник. Т. 3 / М: Проспект, 2016. - С. 123

ТВК, как вид, которому присущ признак творчества, подпадает под данные условия (признак объективной формы присущ всем традиционным знаниям). Можно даже привести примеры использования системы прав ИС общиной для прекращения нарушения их прав третьими лицами. Три художника австралийской общины обвинили компанию-производителя ковров в использовании их рисунков без лицензии. Иск о нарушении авторских прав был удовлетворен. Практическое руководство по вопросам ИС для народов и местных общин. WIPO. - 2017. - С. 28

Сложность возникает в моменты, когда ТВК воспроизводят исторически существующие произведения - они не считаются оригинальными с точки зрения законодателя. Тем не менее, они принадлежат только данной общине несмотря на то, что невозможно отследить момент их появления. Следовательно, это еще одна проблема, не решаемая с использованием имеющегося регулирования.

Таким образом, препятствием для применения механизмов авторского права является отсутствие у традиционных знаний субъектов, которые могут считаться авторами. Конечно, кроме признания общины правообладателем, есть два возможных простых решения. Первое - это использовать механизм ст. 15.4 Бернской конвенции.Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886 (ред. 28.09.1979) По условиям которой создается компетентный орган, представляющий автора неизвестного неопубликованного произведения, если есть основания полагать, что оно относится к данной стране. Однако ТВК общины имеют вполне конкретного автора, просто он не признан законодателем. Второй вариант - предоставить права на защиту организации коллективного управления. Данное решение не предоставляет общинам никаких прав и ставит их в зависимое положение. По этим причинам решения считаются не самыми удачными, поскольку не достигают конечной цели.

Кроме этого, необходимо изменение сроков защиты для обеспечения интересов общин как авторов и изменение подхода к пониманию оригинальности.

Соответственно, механизмы авторского права невозможно применить для защиты традиционных знаний. Требуются существенные изменения, фактически являющиеся собственным правовым режимом.



2.2 Традиционные знания и патентное право

Гражданским кодексом выделяется три объекта патентного права - изобретение, полезная модель и промышленный образец. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)" от 18.12.2006 №230-ФЗ (ред. от 18.07.2019) ст. 1349 Каждый имеет свои условия патентоспособности, потенциальная возможность соблюдения которых традиционными знаниями будет оценена в данном разделе.

Прежде, чем переходить к анализу критериев каждого объекта, следует сказать о наличии общих исключений. Традиционные знания могут соответствовать таким из них как: открытия, решения, касающиеся только внешнего вида изделий, правила хозяйственной деятельности. Там же п. 5 ст. 1350 У всех исключений выделяется общая логика - нетехнический характер результата, проявляющийся при осуществлении решений. Приказ Роспатента от 27.12.2018 №236 Соответственно, дальше рассуждения будут посвящены части традиционных знаний, имеющей технический характер.

Далее следует обратить внимание на субъект - изобретателя. Если имущественные права на патент могут принадлежать общине, как юридическому лицу, то автором может быть только конкретный гражданин. Решение аналогично уже высказанному в разделе об авторском праве. Необходимо признать право авторства за самой общиной, поскольку один член общины не является лицом, творческим трудом которого создан патентоспособный результат интеллектуальной деятельности.

Рассмотрим требования, предъявляемые к патентам и полезным моделям.

(1) Новизна. Этот критерий чаще всего приводится в пример невозможности предоставления патентов на результаты применения традиционных знаний.Гурко, А Традиционные знания, выражения культуры и генетические ресурсы: перспективы установления правовой охраны / ИС. Авторское право и смежные права. - 2017. - №8. - С. 3-4 В силу передачи из поколения в поколение они как бы уже входят в уровень техники. Требование новизны будет соблюдено, если заявлены будут не сами знания, а созданные на их основе технические решения. Практическое руководство по вопросам ИС для народов и местных общин. WIPO. - 2017. - С. 37 В данном случае пробел только в том, что сами знания (как систему) патентовать невозможно - результат не будет носить технического характера (является исключением). Однако учеными видится и такая необходимость.

Тем не менее, уже сейчас традиционные знания могут выступать доказательством при оспаривании патента. Так Европейское патентное ведомство отказало медицинской компании в выдаче патента по причине несоответствия критерию новизны. Оно ссылалось на наличие справочных документов в цифровой библиотеке традиционных знаний Индии. Это доказывало, что знания существовали раньше и не были новыми. Там же С. 35

Из этого следует, что необходим реестр раскрытых традиционных знаний, чтобы поданные патенты подвергались минимальной проверке, в том числе на их использование.

(2) Изобретательский уровень и (3) промышленная применимость. Соответствие традиционных знаний данным критериям проверяется на общих основаниях.

Подводя итог, можно сделать следующий вывод: технические решения, созданные на основе традиционных знаний, могут считаться изобретением или полезной моделью только при гибком подходе к критерию новизны.

Третий объект патентного права имеет отличные критерии и подлежит рассмотрению отдельно. Промышленный образец - должен быть новым и оригинальным.

В силу творческого характера промышленных образцов под условия их охраны чаще попадают ТВК. Охрана традиционных знаний: проект анализа пробелов: пересмотренный вариант от 11.10.2008 WIPO/GRTKF/IC/13/5(b) Rev. С. 21 Тем не менее, сами по себе традиционные образцы могут соответствовать указанным критериям только в случае их современной переработке. Это исключает возможность защиты образцов, существующих длительный период времени. Охрана традиционных выражений культуры: уточненный вариант предварительного анализа пробелов от 06.06.2018 WIPO/GRTKF/IC/37/ C.22 Учитывая стремление общин к сохранению своих исконных выражений культуры (вида и способов творческих проявлений), критерии охраны промышленных образцов к ним в большинстве случаев не применимы.

Более того, законодательство об охране промышленных образцов не предусматривает охрану стиля произведений, чем с успехом пользуются крупные компании. Они создают свой продукт, вдохновляясь «традиционными мотивами». Там же C. 14 Речь идет не столько об охране идей, а сколько о недобросовестной конкуренции посредством использования репутации, выраженной в ТВК.

Таким образом, только небольшая часть традиционных знаний может соответствовать условиям охраны результатов интеллектуальной деятельности в сфере дизайна - часть, подвергшаяся современной переработки.

Отдельным вопросом патентования является ограниченный срок охраны. Он является сравнительно небольшим по отношению к временным рамкам, в которых создаются и передаются из поколения в поколение традиционные знания. Тем не менее, действительно ли его недостаточно для охраны интересов общины в данной области? При охране результатов интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере проблема сроков не такая актуальная, как в авторском праве. На основе традиционных знаний можно создать много различных изобретений и полезных моделей. Ввиду этого, существующий срок их защиты вполне достаточный. В силу развития уровня техники интерес в более длительном сроке отсутствует. В это же время постоянная переработка традиционных образцов приведет к утрате критерия традиционности. Следовательно, увеличение сроков охраны обосновано только для них.

Таким образом, в сфере патентного права возникают трудности с субъектом (статусом изобретателя) и сроком охраны (в отношении промышленных образцов). Кроме этого, необходимо изменение критерия новизны. Все это позволяет сделать вывод о недостаточности механизмов патентного права для защиты всех традиционных знаний, которые в ней нуждаются.

2.3 Традиционные знания и средства индивидуализации

В качестве возможных механизмов защиты будут рассмотрены режимы таких средств индивидуализации юридических лиц, как товарные знаки и наименования мест происхождения товаров.

Необходимыми условиями предоставления охраны товарному знаку (или знаку обслуживания) являются: условное обозначение, новизна (отсутствие сходства до степени смешения), различительная способность и регистрация. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)" от 18.12.2006 №230-ФЗ (ред. от 18.07.2019), ст. 1483

Особых препятствий для предоставления общине со статусом юридического лица "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 30.11.1994. N 51-ФЗ (ред. от 03.08.2018), ст. 123.16 прав на товарный знак не наблюдается. То есть уже в данный момент регистрация товарного знака для общины возможна.

Другое дело, что в этой сфере поднимается вопрос косвенной охраны традиционных знаний, когда они становятся частью изображения товарного знака. Охрана традиционных знаний: уточненный вариант предварительного анализа пробелов // WIPO/GRTKF/IC/39/6. - 2019. - С. 22-23 В данном случае речь идет о ситуациях, когда традиционные символы, изображения, орнаменты заимствуются другими юридическими лицами, не связанными с общиной и используются в составе своего товарного знака. Так создается ложное впечатление о связи производителя с общиной и нарушение авторских прав на произведения.

Гражданским кодексом установлен запрет на регистрацию обозначений, тождественных произведениям науки, литературы или искусства. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)" от 18.12.2006 №230-ФЗ (ред. от 18.07.2019) ст. 1483, п. 9. Проблема состоит только в закреплении авторских прав за общиной. Возможно, необходим реестр таких обозначений, чтобы была возможность спросить согласия правообладателя (общины), а орган, занимающийся регистрацией товарных знаков, мог проверить на наличие нарушений.

Например, такой базой данных обладает ведомство по патентам и товарным знакам США. Оно содержит информацию об официальных знаках всех признаваемых федеральными органами США коренных американских племен. Охрана традиционных выражений культуры: уточненный вариант предварительного анализа пробелов // WIPO/GRTKF/IC/39/7. - 2019. - С. 40

Более того, возможность спросить согласия общины на использование произведений поможет решить и следующую проблему. Предлагается расширить толкование такой причины отказа товарного знака в регистрации, как «противоречие общественным интересам, гуманности и морали». Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)" от 18.12.2006 №230-ФЗ (ред. от 18.07.2019) ст. 1483 п. 3 пп. 2 Это считается необходимым для случаев, когда знаки, связанные с традиционными знаниями, наносят оскорбление общине по культурным или духовным причинам. То есть такое противоречие морали очевидно только членам общины и не соответствует общим понятиям.

Автору это представляется излишним. Обозначенного выше согласия на использование традиционных знаний (как объекта авторского права) в качестве товарного знака будет вполне достаточно. Именно таким образом община выразит свое мнение относительно нарушения ее понятий гуманности и морали. Поскольку невозможно возлагать на третьих лиц бремя знания всех культурных и духовных обычаев. Таким образом - признание прав авторов и необходимость получения согласия общины решает обе высказанные проблемы.

Вывод - в целом товарные знаки применимы для защиты прав общин, зарегистрированных в качестве юридических лиц. Проблемы возникают только при незаконном присвоении объектов авторского права или использовании их с нарушением понятий морали и гуманности. Решением служит создание реестра для проверки поданных товарных знаков на соответствие традиционным знаниям и обеспечение возможности узнать согласие общины.

Остается еще одно средство индивидуализации, требующее анализа на его применимость в данный момент. Это наименование места происхождения товара. Такой объект является вполне гармоничным и удобным для применения без внесения каких-либо изменений. Критериями предоставления защиты являются особые свойства товара, связанные в основном с природными условиями и (или) людскими факторами данного географического объекта. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)" от 18.12.2006 №230-ФЗ (ред. от 18.07.2019) ст. 1516 п. 1 Соответственно, общины, являющиеся юридическими лицами, производящие такие товары, имеют исключительное право на обозначение - наименование места происхождения товара. Тем более, что данный способ успешно применяется на практике разными странами.

Таким образом, оба исследуемых средства индивидуализации применимы на данный момент. Изменений требует только косвенная охрана традиционных знаний, становящихся частью товарных знаков.

2.4 Традиционные знания и нетрадиционные объекты

В данном подразделе будет проведен анализ применимости к традиционным знаниям режимов таких нетрадиционных объектов права ИС как селекционные достижения и секрет производства (ноу-хау).

Селекционным достижением признается выведение нового сорта растений или породы животных с необходимыми качествами биологическими способами. Сергеев, А. П. Гражданское право: учебник. Т. 3 / М: Проспект, 2016. - С. 290 Условиями охраноспособности являются (1) новизна, (2) отличимость, (3) однородность, (4) стабильность. "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)" от 18.12.2006 №230-ФЗ (ред. от 18.07.2019) ст. 1413

Большинство традиционных знаний, связанных с генетическими ресурсами, может удовлетворять всем описанным критериям. Противоречия могут возникнуть, но они будут связаны не с традиционностью, а с устойчивостью самого генетического материала. То есть сами традиционные знания вполне могут проходит оценку на их патентоспособность.

Стоит только отметить, что критерий отличимости исключает из защиты традиционные знания, которые соответствуют выведенным параллельно, но независимо от их существования аналогичным сортам и породам.

Конечно, и в данной сфере остается актуальной проблема авторства - община не может считаться автором селекционного достижения, а только конкретный гражданин. Там же ст. 1410 Поэтому на данном этапе возможно признание автором только конкретного члена общины, который может передать ей свои исключительные права.

Следующий объект, требующий анализа - это секрет производства. В самом рабочем определении традиционных знаний (в узком смысле) указано на их возможность охватывать ноу-хау. Так ли это?

Особенностями секрета производства являются: (1) неизвестность третьим лицами, (2) действительная или потенциальная коммерческая ценность и (3) разумные меры для сохранения конфиденциальности сведений. Там же ст. 1465

С одной стороны, это удобный способ охраны традиционных знаний и многие из них соответствуют всем условиям. Тем более, что отсутствует проблема сроков, поскольку охрана будет длиться бесконечно, пока удовлетворяются все критерии. То есть общины вполне могут принимать меры по сохранению важных для себя традиционных знаний в тайне, а при нарушении требовать возмещения убытков.

С другой стороны, считается ли информация конфиденциальной, если ей обладают все члены общины? Таким образом, снова возникает вопрос субъекта права - им должна быть вся община, чтобы удовлетворять условиям.

Другая проблема - с какой точки зрения оценивать разумность мер для сохранения тайны. Например, будет ли разумной единственная мера - традиционное право общины, если она считает ее достаточной? Охрана традиционных знаний: уточненный вариант предварительного анализа пробелов // WIPO/GRTKF/IC/39/6. - 2019. - С. 19-20

Существует положительная практика на этот счет - известное дело Foster v Mountford. Intellectual property needs and expectations of traditional knowledge holders // WIPO Report on Fact-Finding Missions on Intellectual Property and Traditional Knowledge (1998-1999). - Geneva. - 2001. P. 75 Нарушением было признано раскрытие антропологом информации о легендах, секретах и рисунках австралийской общины. Доступ к этой информации он получил как доверенное лицо. Это само по себе, по правилам общины, накладывало на него определенные обязательства, такие меры представлялись вполне достаточными.

Так же выделяется следующая сложность - есть ли необходимость предоставления охраны сведениям, которые составляют культурную или духовную ценность для общины, а третье лицо использует их для коммерческих целей. Кажется, что да. Ведь в законе указана «потенциальная» коммерческая ценность, "Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая)" от 18.12.2006 №230-ФЗ (ред. от 18.07.2019) ст. 1465 но сами общины могут отрицать этот факт. С одной стороны, условие о коммерческой ценности удовлетворяется, если третье лицо нашло такой способ использования и защиту предоставить необходимо. С другой стороны, если община не считает свои знания коммерчески применимыми, зачем предоставлять им охрану как секрету производства. Вероятно, в данном случае нужно искать более подходящий механизм.

Таким образом, режим секрета производства достаточно удачный, чтобы использовать в данный момент, но, в то же время, недостаточный для защиты всех традиционных знаний.



3. Концепция самостоятельного правового режима традиционных знаний

3.1 Общие положения

Автору представляется необходимым обозначить концепцию sui generis режима для традиционных знаний. Это будет представление идеи, а форма ее закрепления в законодательстве может оказаться различной.

Для начала стоит обозначить способ закрепления нового регулирования в законе. Традиционные знания объект не обособленный. Он уникальный и своеобразный. Однако у него есть точки соприкосновения с другими объектами ИС. Например, необходимость при выдаче патента требовать раскрытия источника информации о ГР, если он связан с традиционными знаниями, предполагает внесение изменений в саму процедуру патентования. Это означает, что невозможно просто создать отдельную главу в ГК и таким способом решить все проблемы в регулировании. Необходимо внести изменения в настоящее законодательство.

С другой стороны, как было обнаружено выше - простая адаптация существующих норм не позволит в полной мере обеспечить традиционным знаниям надлежащую защиту. Есть новые области, которые необходимо прописать отдельно. Таким образом, следует использовать оба способа. Для начала внести изменения в существующие главы четвертой части ГК РФ, а то, что невозможно урегулировать, разместить в новой главе. Такой метод кажется наиболее оптимальным, поскольку позволяет минимальными изменениями достичь необходимого результата - собственного правового режима для традиционных знаний.

Несмотря на то, что нормы о традиционных знаниях окажутся в какой-то степени распределены по четвертой части ГК РФ, их совокупность составит единый sui generis режим. Далее именно в таком значении будет употребляться этот термин - как совокупность норм, связанных с традиционными знаниями, которая образует единую систему их регулирования в различных сферах.

Тем более, нельзя сказать, что традиционные знания совершенно новое явление, которое раньше не существовало. Они были, признавались, но не имели защиты. Поэтому вполне логично, что уже существующие институты ИС подвергаются изменениям.

Итак, приступим к рассмотрению общей части концепции. Во-первых, необходимо ввести понятие традиционных знаний в целом и каждого вида в отдельности. Способ закрепления уже обозначен в первой главе - совокупность формальных и оценочных признаков.

Во-вторых, следует закрепить субъект права - общины, действующие в качестве юридических лиц. Важно отметить, что они являются единственно возможным носителем таких знаний. Именно за общинами закрепляется презумпция прав авторов и во всех правоотношения они выступают единым субъектом.

...