Нормы права ВТО, регулирующие торговые аспекты инвестиционных мер

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Введение

Глава 1. Теоретические и практические подходы к определению инвестиций и инвестиционных мер, связанных с торговлей

1.1 Понятие и виды инвестиций в международной договорной практике

1.2 Инвестиционные меры, связанные с торговлей (ТРИМс): понятие и содержание

1.3 Влияние ТРИМс на международную торговлю и международное торговое право

Глава 2. Международно-правовое регулирование применения ТРИМС

2.1 История развития и формирования подходов к регулированию ТРИМС в рамках международных экономических отношений

2.2 Основные положения Соглашения ТРИМС

2.3 Практика развивающихся стран в сфере регулирования ТРИМС

2.4 Позиции членов ВТО по регулированию инвестиционных мер на современном этапе

Глава 3. Проблемы либерализации ТРИМС в контексте участия России в ВТО

3.1 Основные аспекты взаимодействия по ТРИМС между Россией и ВТО

3.2 Анализ решений ОРС ВТО в отношении споров с участием России по ТРИМС

3.3 Проблемы реализации режима либерализации в инвестиционной сфере России с учётом выполнения соглашений по ТРИМС

Заключение

Список использованных источников и литературы

Введение

Инвестиционные меры торгового характера являются важной составляющей международного экономического права, будучи связаны как с международным торговым, так и с международным инвестиционным правом. Обеспечивая собственные национальные экономические интересы в условиях глобализации, современные государства вправе определять инвестиционные меры, способствующие защите национального производства, но в определённых Соглашением о торговых мерах инвестиционного характера (далее - ТРИМС), другими соглашениями Всемирной Торговой Организации (далее - ВТО) пределах. Дальнейшее развитие мировой торговли, инвестиционных мер торгового характера тесно взаимосвязано с тенденциями развития мировой политики и экономики.

Актуальность темы исследования. На современном историческом этапе происходит становление международного инвестиционного права. Вступившее в силу с 1 января 1995 г. Соглашение ТРИМС стало одной из первых попыток достичь многостороннего соглашения по инвестиционным мерам торгового характера. Расширение ВТО сопровождалось принятием государствами и другими членами ВТО обязательств по исполнению Соглашений ВТО, прежде всего, фундаментальных норм и принципов права ВТО. Согласно данным Всемирного Банка, Россия занимает 31-е место по уровню прямых иностранных инвестиций (далее - ПИИ) за 2019 г. (свыше 8,78 млрд. долл.).

Современные экономические кризисы (в частности, 2008-2009 гг., а также начавшийся весной 2020 г., с пандемией коронавируса и падением цен на нефть) демонстрируют, кроме прочего, что неограниченная свобода конкуренции, в ряде случаев замещаемая монополией узкой группы крупнейших транснациональных корпораций, не является всеобщим и универсальным благом. В настоящее время продолжаются дискуссии по поводу дальнейшей либерализации мировой торговли и экономики на многостороннем уровне и, в частности, на базе ВТО. Это обусловливает особую актуальность проблем, связанных с достижением новых многосторонних договорённостей и соглашений по инвестиционным мерам торгового характера, на основе ВТО. Разработке и принятию новых многосторонних соглашений препятствуют существенные расхождения в национальных экономических интересах большинства государств-участников ВТО, в особенности развитых и развивающихся стран. В то же время, актуальной проблемой является устранение пробелов и коллизий в праве ВТО, включая устранение коллизий между нормами Генерального Соглашения о торговле услугами (далее - ГАТС) и ТРИМС. Международный и зарубежный правовой опыт является определённым ориентиром и для развития российского законодательства, включая приведение его в соответствие с нормами права ВТО, учёт зарубежного опыта привлечения иностранных инвестиций. Инвестиции не являются новой проблемой в ВТО, они были одним из четырёх «Сингапурских вопросов», предметом рассмотрения Министерской декларации ВТО 1996 г., хотя проблема взаимосвязи торговли и инвестиций была исключена из повестки дня ВТО в 2004 г. В то же время отдельные аспекты данной проблемы были отражены, например, в ГАТС и ТРИМС.

Объект исследования - международные инвестиционные отношения.

Предмет исследования - нормы права ВТО, регулирующие торговые аспекты инвестиционных мер.

Степень научной разработанности темы исследования. Инвестиционные меры торгового характера рассматривали в своих работах российские и зарубежные исследователи Е.Е. Веселкова, Л.И. Волова, С.А. Дятлов, А.Ю. Кнобель, М.П. Трунк-Федорова, В.Г. Витцтум, Дж. Арато, Дж. Чейз, ряд других исследователей. Вопросы специфики инвестиционных мер торгового характера, процесса разработки и действия ТРИМС получили должное освещение в зарубежной и российской научной литературе. Проблемам, связанным с исполнением ТРИМС на территории России, уделяется значительное внимание в современной юридической литературе, однако имеется необходимость в дальнейших исследованиях.

Цель исследования - определение перспектив развития правового регулирования торговых аспектов инвестиционных мер, возможных путей совершенствования международно-правовых основ торговых аспектов инвестиционных мер. В связи с этой целью нами были поставлены и задачи исследования:

- определить понятие и виды инвестиций в международной договорной практике;

- раскрыть содержание и экономический смысл инвестиционных мер торгового характера;

- раскрыть влияние инвестиционных мер торгового характера (далее - ТРИМс) на международную торговлю и международное торговое право;

- рассмотреть проблемы развития и формирования подходов к регулированию ТРИМС в рамках международных экономических отношений;

- изучить основные положения ТРИМС;

- исследовать практику развивающихся стран в сфере регулирования ТРИМС;

- определить основные позиции членов ВТО по регулированию инвестиционных мер на современном этапе;

- раскрыть основные аспекты взаимодействия между Российской Федерацией и ВТО по ТРИМС;

- проанализировать решения Органа по разрешению споров (далее - ОРС) ВТО по спорам с участием России по ТРИМС;

- рассмотреть проблемы реализации режима либерализации в инвестиционной сфере России с учётом выполнения соглашений по ТРИМС.

Теоретико-методологические основы исследования. Теоретические основы исследования представлены монографиями Г.Б. Ахмединой, П.Н. Бирюкова, Е.Е. Веселковой, В.Г. Витцтума, С.А. Дятлова, А.Ю. Кнобеля, З. Дугласа, Л. Котулы, Ф.Дж. Макрори и ряда других авторов, научными статьями М.Р. Албастовой, М.А. Баевой, М.М. Воронковой, Е.В. Давыденко, А.А. Данельяна, Дж. Арато, А.Д. Митчелла, Дж. Чейза, ряда других российских и зарубежных учёных, диссертационными исследованиями Т.К. Гуляевой, В.Е. Лагвинца, М.Р. Салии, М.А. Семочкиной, других исследователей.

Методология исследования основана на принципах объективности, научности, информационном и системном подходах. В магистерской работе применяются общенаучный диалектический, формально-юридический, исторический, сравнительный методы, методы анализа и синтеза.

Нормативные основы исследования - международно-правовые акты, Конституция Российской Федерации и федеральные законы, подзаконные правовые акты.

Эмпирические основы исследования - решения ОРС ВТО и судебные акты Верховного Суда Российской Федерации.

Научная новизна магистерского исследования заключается в определении специфики применения ТРИМС в условиях сегодняшнего кризиса многосторонней торговой системы в целом и, в частности, в спорах с участием России в ОРС ВТО, а также в целях реализации Россией своих обязательств по ТРИМС предлагается внести ряд изменений в законодательство Российской Федерации.

Основные положения, выносимые автором на защиту:

1. Либерализация международной торговли и экономики должна осуществляться с учётом национальных интересов и специфики социально-экономического развития государств-участников ВТО. На базе ВТО важно предпринимать меры по взаимному укреплению доверия, развитию равноправных, партнёрских отношений между различными государствами, интеграционными объединениями и производителями. Расширение инвестиционного сотрудничества на основе ТРИМС, либо принятие нового, более либерального многостороннего соглашения возможно лишь при условии достижения взаимовыгодных, равноправных договорённостей между развитыми и развивающимися странами.

2. Государствам-участникам ВТО предстоит достичь компромисса, устранив коллизии между положениями ГАТС и ТРИМС (в частности, положения об отдельных инвестиционных мерах, запрещённых согласно Иллюстративному перечню к ТРИМС, противоречат ГАТС и ущемляют, прежде всего, интересы развивающихся стран). Устранение пробелов и коллизий в рамках права ВТО, в особенности развитие ТРИМС, на основе учёта интересов как развитых, так и развивающихся стран-участниц ВТО является одной из основных предпосылок достижения консенсуса по новым многосторонним соглашениям об инвестиционных мерах торгового характера.

3. Необходимо закрепить определение инвестиционных мер торгового характера в п. 1 Приложения к ТРИМС: «Инвестиционные меры торгового характера (ТРИМс) - исчерпывающий перечень запрещённых для членов ВТО инвестиционных мер, связанных с торговлей товарами, устанавливаемый настоящим Соглашением». Единообразное применение данных норм Соглашения ТРИМС - одна из ключевых целей органов ВТО, связанных с реализацией положений ТРИМС.

4. В целях выполнения обязательства России по либерализации инвестиционного режима в соответствии с ТРИМС, в Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» следует внести изменения. В частности, абз. 6 ст. 2 указанного Федерального закона дополнить следующим положением См.: Федеральный Закон от 09.07.1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 12.07.1999 г. № 28. Ст. 3943: «Приоритетный инвестиционный проект - инвестиционный проект, суммарный объем иностранных инвестиций в который составляет не менее 1 млрд. рублей (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Центрального банка Российской Федерации на день вступления в силу настоящего Федерального закона), или инвестиционный проект, в котором минимальная доля (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями составляет не менее 100 млн. рублей (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Центрального банка Российской Федерации на день вступления в силу настоящего Федерального закона), включенные в перечень, утверждаемый Правительством Российской Федерации».: «… либо инвестиционные проекты в сфере развития информационных технологий, здравоохранения, науки, иных приоритетных сферах общественной жизни в соответствии с федеральным законом, суммарный объём иностранных инвестиций в который составляет не менее 300 млн. рублей (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Центрального банка Российской Федерации на день вступления в силу настоящего Федерального закона) или в котором минимальная доля (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями составляет не менее 50 млн. рублей».

5. Анализ инвестиционного климата в России позволяет заключить, что Россия исполняет свои обязательства по ТРИМС во многом формально, в том числе применяя чрезмерное государственное регулирование инвестиционных и торговых отношений, устанавливая льготы для инвесторов в зависимости от размера вложений в Россию, но не исходя из конкретной сферы, связанной с торговлей товарами. Для решения указанной проблемы следует расширить действие стабилизационной оговорки и таможенных льгот, в соответствии со ст.ст. 9, 16 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», распространив её действие на всех иностранных инвесторов, осуществляющих прямые инвестиции в Россию в соответствии с требованиями федерального закона.

Практическая значимость исследования. Выводы магистерской диссертации могут быть применены при выполнении аналогичных выпускных квалификационных работ, а также некоторые результаты исследования могут применяться в рамках правоприменительной практики, при чтении курсов лекций и проведении семинарских занятий по «Международному праву» и другим учебным дисциплинам.

Структура магистерской диссертации. Исследование состоит из введения, трёх глав, состоящих из десяти параграфов, заключения и списка использованных источников и литературы.

Глава 1. Теоретические и практические подходы к определению инвестиций и инвестиционных мер, связанных с торговлей

1.1 Понятие и виды инвестиций в международной договорной практике

Изучение инвестиционных мер торгового характера предполагает предварительное определение понятия и основных видов инвестиций. Общепризнанное определение термина «инвестиции» отсутствует в доктрине международного инвестиционного права. Оно постоянно эволюционирует, меняется, охватывая новые формы капиталовложений, осваиваемые и применяемые предпринимателями и финансистами. По мнению В.Е. Лагвинца, наиболее общим определением служит следующее: инвестиции (капиталовложения) представляют собой вложения в промышленность, сельское хозяйство, транспорт и другие отрасли экономики как внутри страны, так и за её пределами с целью получения прибыли. Они могут осуществляться в материальной (товары и проч.) или нематериальной (интеллектуальная собственность), денежной форме. Инвестиции могут быть «реальными» и финансовыми: первые направлены в производственный сектор, вторые - в финансовую сферу Лагвинец В.Е. Внешнеторговые аспекты регулирования иностранной инвестиционной деятельности в условиях либерализации мировой экономики. Автореферат дис. … канд. экон. наук: 08.00.14 - Мировая экономика. М., 2004. С. 9. [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://dlib.rsl.ru/viewer/01002662533#..

Определения инвестора и инвестиций принадлежат к числу ключевых элементов сферы осуществления прав и обязанностей согласно международным инвестиционным соглашениям. Существуют два типа инвесторов: физические и юридические лица. Для первых международная договорная практика исходит из закона государства заявленного гражданства. Отдельные инвестиционные соглашения нередко содержат и альтернативный критерий - место постоянного проживания. Более сложной проблемой является происхождения юридического лица. Современные компании функционируют таким образом, что весьма непросто определить национальную юрисдикцию. Международные трибуналы определяют происхождение организации, основываясь, как правило, на сведениях о месте регистрации компании, но не на критерии контроля над юридическим лицом. Соответственно, подобные подходы - элемент общей практики инвестиционных соглашений, согласно которой определяются критерии, на основании которых организация признаётся резидентом или инвестором для цели заключённого соглашения Yannaca-Small, T., Liberti, L. Definition of Investor and Investment in International Investment Agreements (2008) [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/40471468.pdf.. Когда применяемые объективные критерии могут распространяться на инвесторов, на которых сторона договора или соглашения не хотела бы распространять договорную защиту, отдельные договоры включают нормы об отказе в выплате пособий, допускающие исключение некоторых категорий инвесторов.

Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами от 18 марта 1965 г. (далее - Конвенция МЦУИС), ключевой инструмент урегулирования споров между государством и инвестором, ограничивает юрисдикцию Центра по урегулированию споров спорами между стороной Конвенции и гражданином другого государства-участника. Она содержит конкретные требования к определению национальности претензий. Для физических лиц требуется наличие гражданства и соблюдение двух важных условий - согласия на арбитраж и даты регистрации, но это требование не распространяется на лиц с двойным гражданством, если такое лицо является ещё и гражданином другого государства - стороны спора Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами от 18 марта 1965 г. [Электронный ресурс] // Режим доступа: http://www.arbitrations.ru/userfiles/file/Law/Treaty/icsid%20convention%20russian.

pdf..

Инвестиционное соглашение распространяется лишь на инвесторов и инвестиции, осуществлённые инвесторами, обладающими правом на покрытие согласно применимым положениям. Лишь защита таких инвестиций и инвесторов потенциально полезна, и они могут защищаться в рамках урегулирования спора. Отсутствие юридического определения инвестиций обусловлено, в частности, тем фактом, что значение данного термина дифференцировано в зависимости от объекта и цели различных инвестиционных инструментов.

Обычное международное право и предшествующие международные соглашения применяли термин «иностранная собственность», но не «иностранные инвестиции», аналогичным образом определялись и ввозимые капиталы, имущество нерезидентов. Как отмечает П. Жюйярд, статическое понятие собственности было заменено на более динамичное определение «инвестиции», предполагающее определённые сроки и движение. Традиционно инвестиции классифицируются как прямые и портфельные Juillard, P. “L'йvolution des sources du droit des investissements” (1994), Tome 250 de fa collection, Recueil des cours de l'Acadйmie de droit international, p. 24.. В XIX - начале XX вв. иностранные инвестирование осуществлялось преимущественно через портфельное инвестирование: правительства различных стран, главным образом, выпускали облигации, вступавшие в оборот на финансовых рынках. В первой половине XX в. инвестиционные потоки резко сократились в связи с двумя мировыми войнами, стагнацией прямых инвестиций и крахом портфельного инвестирования в развивающихся странах.

Послевоенный период отличался растущей экспансией международных компаний, основывающих филиалы или дочерние компании с мажоритарным правом собственности с изменением формы иностранного инвестирования в дальнейшем, поскольку иностранное инвестирование стало осуществляться, прежде всего, в прямой форме. Рост ПИИ в нескольких секторах привёл к устойчивому развитию новых форм инвестирования, когда инвестор реализовывал товары или услуги в стране, не владея активами Yannaca-Small, T., Liberti, L. Spec. Works.. Многообразие активов сегодня учитывается в определениях инвестиций, иных терминах, применяемых в национальных инвестиционных кодексах и международной практике.

Прежний, узкий подход к пониманию природы инвестиций во второй половине XX в. сменился постепенной либерализацией движения капитала, отразившейся и на международных соглашениях. Большинство современных международных инвестиционных инструментов, включая договорную защиту инвестиций, основано на широком определении инвестиций. Среди основных инструментов либерализации инвестирования на международном уровне следует выделить Кодекс либерализации Организации экономического сотрудничества и развития (далее - ОЭСР) - он охватывает все категории операций с капиталом, включая прямые инвестиции. Контроль инвестора над компанией Кодекс признаёт непременным условием прямого инвестирования. Приложение А к Кодексу различает, в частности, инвестирование с целью установления долгосрочных экономических отношений с предприятием, включая инвестиции, которые создают условия для оказания эффективного влияния на управление данными вложениями See … Yannaca-Small, T., Liberti, L. Spec. Works.. Так, нерезиденты или резиденты за рубежом могут вкладывать средства в таких формах: кредит на пять и более лет; создание или расширение предприятия, находящегося в полной собственности, филиала, дочерней компании, приобретение в полной собственности или владение действующим предприятием; участие в новом или существующем предприятии.

Наличие прямых инвестиций предполагает совокупность нескольких элементов: это должно быть вкладом; вклад должен осуществляться в форме капитала; инвестирование направлено на установление долгосрочных отношений между инвестором и предприятием; инвестор должен обладать возможностью оказывать реальное влияние на управление компанией, в которую инвестирован капитал. Большинство многосторонних и двусторонних инвестиционных договоров, торговых соглашений включают в себя широкое определение инвестиций Yannaca-Small, T., Liberti, L. Spec. Works.. Они обычно ссылаются на «каждый вид актива», сопровождаемый иллюстративным, но обычно открытым перечнем покрываемых активов.

Большинство этих определений являются открытыми и охватывают как прямые, так и портфельные инвестиции. Их подход заключается в придании термину «инвестиции» широкого, неисключительного определения, признавая тот факт, что формы инвестирования постоянно развиваются и меняются. Тем не менее, есть некоторые соглашения, основанные на ином подходе к определению инвестиций, изложение широкого, но исчерпывающего перечня охватываемых видов экономической деятельности.

В проекте Многостороннего соглашения по инвестициям (далее - МАИ) инвестиции определены в целом с точки зрения активов. Проект сопровождался пояснительной запиской, в которой указано, что для того, чтобы квалифицироваться в качестве инвестиции в рамках МАИ, актив должен отвечать свойствам инвестиций, таких как выделение капитала или другие ресурсы, ожидание прибыли или принятие риска See … Yannaca-Small, T., Liberti, L. Spec. Works.. Ч. 6 ст. 1 Энергетической Хартии предусматривает, что инвестиции - «каждый вид актива», применяется к любым инвестициям в энергетический сектор, связанным с экономической деятельностью The International Energy Charter (1991) [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Legal/ECT-Positive_Annex_W.pdf.. Согласно ст. 14.1 Cоглашения США - Мексики - Канады

(United States-Mexico-Canada Agreement, USMCA), инвестиции - каждый актив, которым владеет или который прямо или косвенно контролирует инвестор, который отвечает признакам инвестиций, включая такие характеристики, как обязательство капитала или иные ресурсы, учёт риска и ориентация на получения прибыли. Инвестициями могут быть: предприятие; акции и другие формы долевого участия в предприятии; облигации, долговые обязательства, другие долговые инструменты и займы; фьючерсы, опционы и другие производные инструменты; строительство, управление, производство, концессия, распределение доходов и другие подобные контракты; права интеллектуальной собственности; лицензии, разрешения и аналогичные права, предоставляемые в соответствии с законом; иное материальное или нематериальное, движимое или недвижимое имущество, имущественные права, в том числе залоговое право, ипотеку, залоги и аренду. Однако инвестициями, в силу Соглашения, не могут быть: приказ или решение, вынесенные в судебном или административном порядке; требования к деньгам, которые возникают исключительно из коммерческих контрактов на продажу товаров или услуг физическим лицом или предприятием на территории одной из сторон договора либо из предоставления кредита в связи с выше указанными коммерческими контрактами Agreement between the United States of America, the United Mexican States, and Canada 12/13/19 Text [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://ustr.gov/sites/default/files/files/agreements/FTA/USMCA/Text/14-Investment.pdf..

Таким образом, иностранные инвестиции - это капитальные средства, вывезенные из одной страны и вложенные в различные виды предпринимательской деятельности за рубежом в целях извлечения предпринимательской прибыли и процента. Прямые иностранные инвестиции (далее - ПИИ) являются формой участия иностранных физических и юридических лиц в уставном капитале субъектов экономической деятельности путём вложения материальных или интеллектуальных ценностей, полного или частичного контроля над последними. Согласно ст. 2 Федерального Закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (далее - Закон № 160-ФЗ), прямыми иностранными инвестициями являются: 1. Покупка иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, уже основанной или вновь создаваемой на территории РФ в форме хозяйственного общества или товарищества согласно гражданскому законодательству РФ; 2. Вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации; 3. Осуществление на территории РФ иностранным инвестором, как арендодателем, лизинга определённых видов оборудования таможенной стоимостью не менее 1 млн. рублей Федеральный Закон от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 15.12.2003 г. № 50. Ст. 4859..

Тем не менее, с точки зрения некоторых авторов, не вполне корректно определять и трактовать прямую иностранную инвестицию в зависимости от размера приобретаемой иностранным инвестором доли в предприятии. Выходит, что в случае приобретения инвестором не 10, а 9 % в уставном капитале российской компании данная инвестиция уже не может считаться прямой Ахмедина Г.Б. Россия в ВТО: научное издание. Уфа: Уфимский государственный университет экономики и сервиса, 2014. С. 39..

Теория инвестирования не содержит однозначного определения инвестиций. В «классическом» понимании инвестиции - долгосрочные вложения капитала в экономику и отдельные её отрасли внутри страны и за рубежом. С точки зрения экономической теории, инвестиции - передача собственности или права на собственность, поскольку подобные вложения не влекут изменения материального богатства Семочкина М.А. Инвестиционная деятельность с участием иностранных инвесторов в Российской Федерации (правовой аспект). Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 - Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право. М., 2014. С. 44-45. [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://msal.ru/common/upload/Dissertatsiya_-_Semochkina_M.A..pdf..

Инвестиции создают условия для динамичного развития отдельного предприятия и способствуют расширению собственного бизнеса за счёт концентрации финансовых и материальных ресурсов, покупку новых предприятий, диверсификацию предпринимательской деятельности в результате освоения новых видов и отраслей бизнеса. Критерии классификации инвестиций:

1) по объекту вложения капитала инвестиции делятся на группы. Реальные (прямые) инвестиции представляют собой вложения, направленные на увеличение основных фондов фирмы как производственного, так и непроизводственного назначения. Реальные инвестиции направлены на создание основных фондов, техническую модернизацию предприятия и т.д. Финансовые (портфельные) инвестиции являются приобретением активов в форме ценных бумаг для извлечения прибыли.

2) по срокам инвестирования. Краткосрочные инвестиции - вложения денежных средств на период до одного года (как правило, финансовые инвестиции). Долгосрочные инвестиции - преимущественно реальные инвестиции, рассчитаны на срок более одного года. Основная форма долгосрочных инвестиций - вложения в основной капитал Чепкасов В.В. Инвестиции: понятие и основные виды // Аллея науки. 2018. № 5. С. 544.;

3) по характеру участия фирмы в инвестиционном процессе - прямые (прямое участие инвестора в выборе объектов инвестирования) и непрямые (опосредованное участие - инвестиционный фонд или финансовый посредник помогают выбирать объект инвестирования);

4) в зависимости от формы собственности на инвестиции. Частные инвестиции свойственны вложениям средств физических и юридических лиц (объединений предпринимателей) негосударственной собственности. Государственные инвестиции - вложения бюджетных средств, капиталов государственных предприятий и т.п. Arato, J. The Logic of Contract in the World of Investment Treaties // William & Mary Law Review, 2016, Vol. 58 Issue 2, pp. 358-359.

В теории инвестирования отдельно выделяют венчурные инвестиции и аннуитет. Первые направлены на финансирование мелких инновационных фирм. Аннуитет приносит вкладчику периодический, но постоянный и регулярный доход. Инвестиционная деятельность предприятия заключается во вложении инвестиций, а именно в инвестировании и практической реализации инвестиционных проектов. Инвестирование в основной капитал происходит в форме капиталовложений: затраты на новое строительство, реконструкцию, расширение и модернизацию действующих предприятий. Инвестирование способствует обеспечению стабильного и динамичного развития субъектов хозяйственной деятельности и государства в целом.

Определение инвестиций имеет решающее значение и для определения юрисдикции арбитражных судов. Положения об урегулировании споров в инвестиционных договорах обычно предусматривают передачу инвестиционных споров между государствами и инвесторами в арбитраж. Иностранным инвесторам зачастую предоставляется выбор касательно возможности передачи спора в один из нескольких механизмов урегулирования споров. Международный арбитраж согласно Конвенции МЦУИС, иным соглашениям широко включен во многие инвестиционные договоры. Проблемы определения инвестиций в соглашениях и выбора места рассмотрения споров должны надлежащим образом рассматриваться и сопоставляться. Двусторонние и многосторонние инвестиционные договоры, основанные на Конвенции МЦУИС, нередко предусматривают порядок рассмотрения инвестиционных споров между государствами и иностранными инвесторами согласно нормам данной Конвенции.

Источниками международного инвестиционного права являются международные договоры, международно-правовые обычаи и нормы так называемого «мягкого права». Широкое распространение получили двусторонние соглашения Chaisse, J. The regulation of Trade-Distorting restrictions in foreign Investment Law: an investigation of China's TRIMs Compliance // European Yearbook of International Economic Law, 2012, Vol. 3, pp. 168-169.. В частности, Россия заключила подобные договоры примерно с 60 странами Данельян А.А., Магомедова О.С. Эффективность международно-правового регулирования PRs на примерах ТРИМС и НАФТА // Международный правовой курьер. 2018. № 3. С. 7..

Понятие и виды инвестиций в перспективе следует закрепить и в новом многостороннем соглашении о торговых аспектах инвестиционных мер. Устранение данного пробела в международном инвестиционном праве привнесёт элемент правовой определённости в международные торговые и инвестиционные отношения Cotula, L. Investment contracts and sustainable development: How to make contracts for fairer and more sustainable natural resource investments. London: IIED, 2010. Pp. 61-62.. В настоящее время международная инвестиционная деятельность недостаточно регулируется на международно-правовом уровне, что негативно отражается на устойчивости её развития, в том числе во взаимосвязи с мировой торговлей.

1.2 Инвестиционные меры, связанные с торговлей (ТРИМс): понятие и содержание

Приложение к Соглашению ТРИМС включает конкретные меры, которые провозглашаются «несовместимыми с национальным режимом». Действие Соглашения распространяется только на инвестиционные меры, связанные с торговлей товарами (регулирование иностранных инвестиций в форме поставки услуг, как отмечалось выше, происходит на основе положений ГАТС). Преамбула Соглашения закрепляет и основную его цель: дальнейшее развитие и расширение мировой торговли.

В соответствии с поставленной целью, члены ВТО обязуются воздерживаться от инвестиционных мер, несовместимых с положениями ГАТТ-94, касающимися национального режима и количественных ограничений в торговле (ст. 2 ТРИМС, ст.ст. III, XI ГАТТ) Бирюков П.Н. Право Всемирной торговой организации: учебно-методическое пособие / П.Н. Бирюков, Д.В. Галушко. Воронеж: Издательский дом ВГУ, 2015. C. 79.. Приложение содержит комплекс мер, которые признаются не соответствующими данным положениям ГАТТ, и государства-участники обязаны не применять такие меры, в том числе вводить:

- требования местного компонента (обязание иностранного инвестора использовать товары местного происхождения при производстве собственной продукции);

- требования к иностранным инвесторам по соблюдению определённого соотношения между импортом и объёмом (стоимостью) экспорта местных товаров;

- ограничения импорта товаров иностранными инвесторами таким же объёмом экспорта местной продукции;

- ограничивать импорт товаров путём допуска инвестора к использованию иностранной валюты лишь в тех объёмах, поступление которых он обеспечил;

- требовать обязательного экспорта произведённой продукции Генеральное соглашение по тарифам и торговле 1994 г. [Электронный ресурс] // Режим доступа: http://docs.cntd.ru/document/902339370..

В частности, политика местного компонента, или содержания, Local Content Policies (далее - LCP) направлена ??на стимулирование поставок товаров. Как правило, LCP требуют формирования части штата работников за счёт местного населения или использования части местных ресурсов. В добывающем секторе от компаний может требоваться заниматься определёнными видами деятельности, включая передачу технологии или исследования и разработки в стране, где проводятся добывающие операции. В основном подобные меры направлены на сокращение объёма или стоимости импорта, ограничение притока иностранной рабочей силы. Они могут иметь решающее значение для обеспечения максимальной выгоды от производственной деятельности местных экономических субъектов.

LCP по-прежнему широко применяются, и в последние годы даже наблюдается распространение данных инструментов для достижения промышленных целей, в частности, в добывающем секторе, где связи с остальными отраслями экономики остаются слабыми и поверхностными. Это предопределяется тем, что LCP часто воспринимаются как имеющие важное значение для достижения целей национального развития, в частности, богатыми природными ресурсами странами Ramdoo, I. Local content, trade and investment: Is there policy space left for linkages development in resource-rich countries? (December 2016, № 205) [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://ecdpm.org//wp-content/uploads/DP205-Local-Content-Trade-Investment-Ramdoo-December-2016.pdf..

Меры по стимулированию использования местного контента в добывающем секторе можно сгруппировать в три основные категории. Во-первых, инструменты предназначены для поощрения привлечения местных ресурсов с целью расширения производственных, горизонтальных связей, создания условий для получения определённого экономического эффекта для народного хозяйства. Прежде всего, эти требования могут касаться горнодобывающей или нефтяной промышленности, исследований и разработок, местной собственности. Во-вторых, принимаются меры по стимулированию вертикальных связей, в частности, за счёт местной добавленной стоимости. В-третьих, используемые меры сосредоточены на поощрении развития отраслей производства внутри принимающего государства. Примеры таких мер - тариф или фискальные льготы, финансовые стимулы, доступные только для местных производителей, субсидии или создание промышленных зон, кластеры.

Многие правительства внедряют LCP, навязывая обязательные численные целевые показатели в объеме или стоимости, к которым добывающие компании должны в обязательном порядке соблюдать, в ожидании строгих штрафов. Они принимают форму требований закупок, занятости, собственности или требования к расходам. В дополнение к количественным целям правительства устанавливают конкретные сроки для компаний для достижения заявленных целей, и последние должны регулярно сообщать о достигнутом ими прогрессе в их достижении.

С помощью LCP пытаются достичь двух основных целей посредством экспортно-ориентированных стратегий для развития местного производственного потенциала и повышения ценности необработанных минералов в целях экспорта продукции с более высокой добавленной стоимостью и стратегий импортозамещения для растущих местных потребностей в переработанных продуктах, в особенности когда страна является производителем первичных, необработанных ресурсов. LCP реализуются при помощи таких механизмов, как: требования внутренних продаж; различные формы экспортных ограничений; лицензионные требования; меры по сбалансированию торговли; внутренние и международные рыночные резервные политики. Бесконтрольное, неограниченное применение государствами LCP влечет за собой некоторые искажающие эффекты в пользу местных субъектов, которые могут рассматриваться как чрезмерно дискриминационные Ramdoo, I. Spec. Works. . Таким образом, LCP могут противоречить ряду торговых и инвестиционных договорённостей на двустороннем и многостороннем уровнях, особенно в соглашениях о свободной торговле, двусторонних инвестиционных договорах и на уровне ВТО.

Экономический смысл инвестиционных мер торгового характера заключается в устранении деформирующих устои международной торговли негативных последствий инвестиций, определяемых в ТРИМС. Это отражается и на реализации принципа свободы торговли, запрета дискриминации иностранных товаров, производителей по критерию национального происхождения в отношении других нерезидентов либо резидентов Право ВТО: теория и практика применения / Л.П. Ануфриева и др.; под. ред. Л.П. Ануфриевой; Московский гос. юридический ун-т им. О.Е. Кутафина (МГЮА). Москва: Норма: Инфра-М, 2016. С. 212.. Вводная часть п. 1 ст. 2 ТРИМС недвусмысленно определяет, что акт охватывает и «другие права и обязанности, вытекающие из ГАТТ-94» Токар А.Е. К вопросу о сущности, экономическом содержании и классификации инвестиций // Экономика и социология. 2014. № 21. С. 42.. Это означает, что регулятивная часть ТРИМС основывается на весьма прочном фундаменте.

Предыстория разработки Соглашения ТРИМС основана на реальных условиях и обстоятельствах, в своё время характерных для практики отдельных государств-участников ГАТТ (например, в 1970-е гг. между США и Канадой возник спор по поводу административной практики применения Канадой её Закона об иностранных инвестициях 1973 г., предъявляющей повышенные требования к иностранным инвесторам ещё на стадии получения доступа на рынок) The World Trade Organization: legal, economic and political analysis (3 volumes) / editors Patrick F.J. Macrory, Arthur E. Appleton, Michael G. Plummer // New York: Springer, 2005. P. 173.. Наряду с этим, ст. 3 Соглашения не препятствует членам ВТО использовать инвестиционные меры торгового характера, не подпадающие под категорию несовместимых. В частности, не рассматриваются как искажающие условия торговли требования к инвесторам в отношении передачи технологии, ноу-хау и некоторые другие.

Споры и разногласия по экономическому значению инвестиционных мер, обоснованности осуществления определённых видов экономических мер не прекращаются. Приверженцы свободы торговли утверждают, что инвестиционные меры являются препятствиями для естественного развития международной торговли, и потому не будут стимулировать экономический рост государств-получателей инвестиций в долгосрочной перспективе. Тем не менее, большинство исследователей сходятся во мнении, что продуманные и надлежащим образом разработанные инвестиционные меры с ясными целями и при условии последовательной реализации способствуют не только достижению первоначально поставленных целей, но и способны принести значительные дополнительные выгоды Воронкова М.М. Соглашение по ТРИМС: соотношение интересов развивающихся и развитых государств // Электронное сетевое издание «Международный правовой курьер». 2018. № 1. С. 44-45.. Они предполагают, что Соглашение устанавливает ограничения на действия государств, но не вводит ответных ограничений на действия ТНК.

Следовательно, норма о необходимости устранения инвестиционных мер спорна, поскольку для некоторых государств они служат действенным инструментом промышленного развития и диверсификации экономики. Более того, развитые государства ранее осуществляли инвестиционные меры для развития производительных сил внутри страны, технологического обмена и налаживания производственной кооперации. В 2007 г. ЮНКТАД провело исследование, продемонстрировавшее, что инвестиционные меры не всегда оказывают положительное воздействие на национальную экономику, иногда подобные меры не существенны и даже влекут негативные последствия Arato, J. Spec. Works. P. 367.. Их эффективность во многом зависит от конкретных экономических условий, политической ситуации, местных трудовых ресурсов и предприятий, а также от совместимости осуществляемых мер с промышленной и торговой политикой. Несмотря на различия в подходах развитых и развивающихся стран, международный договор должен воплощать баланс и учитывать взаимные интересы сторон. Следовательно, обоснованы следующие изменения документа: пересмотр отдельных положений Соглашения с учётом интересов развивающихся и наименее развитых стран, разработка определений для ключевых понятий - инвестиционные меры торгового характера, преимущества, извлекаемые государством, сокращение числа мер в приложениях к ТРИМС, введение временных изъятий из режима ТРИМС для государств, для которых инвестиционные меры являются единственным жизнеспособным средством обеспечения устойчивого экономического развития Данельян А.А. Регулирование режима иностранных инвестиций в рамках ВТО // Право и государство: теория и практика. 2015. № 12. С. 78..

ТРИМс, как меры ограничивающего характера, определяют рамки действия и применения Соглашения ТРИМС. Они направлены на упорядочение международных торговых и, шире, экономических отношений. Урегулирование основных разногласий между национальными правительствами по вопросам торговли и инвестиций предполагает разработку унифицированных требований к инвестиционным, торговым и иным экономическим мерам, принимаемым государствами в целях защиты собственных торгово-экономических интересов. В то же время, следует учитывать национальную специфику и различный уровень социально-экономического развития современных государств.

1.3 Влияние ТРИМс на международную торговлю и международное торговое право

В ходе исторического развития эволюционировали интенсивность и формы трансграничного торгового обмена Дмитриева Г.К. Международное торговое право и право международной торговли: общее и особенное // Вестник Университета им. О.Е. Кутафина. 2015. № 2. С. 71-72.. Ключевое место торговли в современной системе международных экономических отношений способствует ускорению процесса глобализации. Основы международного инвестиционного правопорядка тесно связаны с международным торговым правопорядком, в частности с принципами недискриминации, наибольшего благоприятствования и национального режима The World Trade Organization ... Spec. Works. Pp. 164-166.. Образование ВТО, хотя и было призвано обеспечить формирование международного торгового правопорядка, значительно расширило рамки материальной сферы многостороннего сотрудничества, включая услуги, интеллектуальную собственность, а также инвестиционную деятельность.

Элементы международного торгового права функционируют в рамках собственной системы, посредством применения имеющихся правовых механизмов и метода регулирования Дмитриева Г.К. Указ. Соч. С. 73.. Примечательно, что Комиссия международного права ООН относит международное торговое право к специализированным, автономным комплексам норм международного права, охватывающим совокупность норм и принципов международного права Боклан Д.С. Евразийский экономический союз и Всемирная торговая организация: соотношение правовых режимов // Журнал Высшей школы экономики. 2017. № 2. С. 224..

Ограничительные меры в отношении инвестиций нарушают принципы торговли: согласно ТРИМС, страны не должны принимать инвестиционные меры, ограничивающие или нарушающие торговлю Звегинцева Д.О. Прямое действие права ВТО: взвесив все «за» и «против» // Российский внешнеэкономический вестник. 2014. № 11. С. 91.. Инвестиционные меры традиционно направлены на ограничение притока иностранных инвестиций принимающими странами. ТРИМС предполагает, что члены ВТО не могут применять какие-либо меры, дискриминирующие иностранные инвестиции, которые нарушают основные принципы ВТО (такие как режим наиболее благоприятствующей нации). Несколько льгот для развивающихся стран предоставляются в рамках ТРИМС. Комитет по ТРИМС контролирует действие и выполнение Соглашения и предлагает консультации для стран-участниц The Foundations of International Investment Law: Bringing Theory into Practice / by Zachary Douglas, Joost Pauwelyn, Jorge E. Vinuales // Oxford: Oxford University Press, 2014. Рр. 418-419..

Международное торговое право, являясь подотраслью международного экономического права, играет важную роль в определении правил мировой торговли. ТРИМС, регулируя инвестиционные меры, связанные с мировой торговлей, является составляющей как международного инвестиционного, так и международного торгового права.

Целью ТРИМс является устранение избирательного подхода развивающихся стран к регулированию деятельности международных фирм, а также универсализация, институционализация и упорядочение определённых правил торговли. Интернационализация многонациональной производственной деятельности сместила конкуренцию за ПИИ с ренты, будучи направленной на создание благоприятной экономической атмосферы для бизнеса, соответствующей целям ВТО и интересам коммерческой деятельности ТНК. ТРИМс оказывают значимое влияние и на внутренние инвестиции Akbar, A., Husen L.O. Implication of Trims Agreements in International Trade and Relationship with Legal Development in Indonesia // International Journal of Science and Research (IJSR). January 2018, Vol. 7 Issue 1, pp. 1484-1485..

В отличие от универсального характера Соглашения ТРИМС, большинство торговых соглашений заключается лишь двумя или несколькими странами-партнёрами, их экономическая ориентация и приверженность либерализации бизнеса обычно выходят за рамки политики ВТО, особенно в контексте либерализации тарифов и услуг. Однако, как и ТРИМС, такие соглашения не содержат положений, затрагивающих вопросы управления ПИИ в принимающих странах. Эти соглашения, как правило, связаны с неуклонным сокращением мер по ограничению доступа и деятельности иностранных фирм, принятием положительных решений, противодействием дискриминации инвесторов.

ТРИМс могут иметь ограничивающие или искажающие последствия для торговли. Иностранные инвесторы не одобряют использование таких мер, включая требования к производительности, поскольку они рассматривают их как ограничение инвестиций. Несмотря на то что имеются различные оценки эффективности таких мер, ряд правительств по-прежнему считают возможным принимать ТРИМс в целях преодоления недостатков, проблем конкурентоспособности экономики, смягчения социальных проблем Akbar, A., Husen L.O. Spec. Works. P. 1486..

Поскольку ПИИ динамично растут в условиях глобализации, современная торговая система сталкивается как со старыми, так и с новыми вызовами. Развитые и развивающиеся страны пытаются достичь как двух-, так и многосторонних соглашений. Тем не менее, с развитием свободы информации возрастает число споров между ТНК и рядом национальных правительств. Первоначально ТРИМс были предложены США как средство формирования лучшей инвестиционной среды.

Международная координация политики в сфере инвестиционных отношений является необходимостью в целях: предотвращения возможного принятия международных мер по исключению недобросовестной политической конкуренции; устранения причин и условий принятия протекционистских мер; обеспечения прозрачности и сокращение издержек, связанных с торговыми операциями; обеспечения баланса переговорных позиций отдельных государств. В первом случае, если конкуренция в области политических мер негативно влияет на выгоды, которые в ином случае получало бы одно из принимающих государств. В таком случае некоторые государства выиграли бы от соглашения о неприменении этих мер Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс: учебник. М.: Проспект, 2014.С. 123.. Эта конкуренция сопровождается попытками государств избежать одностороннего выхода из подобной ситуации, даже если все они осознают, что оказались бы в лучшем положении без налоговых льгот и субсидий.

Другим доводом в пользу международной координации инвестиционной и торговой политики является ограничение протекционистских мер национальных правительств, находящихся под влиянием местного лобби. Третий довод в пользу подобной координации - потенциальное сокращение издержек, связанных с совершением торговых операций, и обеспечение прозрачности и последовательности политических мер. Такие меры могут быть существенным препятствием для инвестиций, в ином случае эффективных и выгодных обеим сторонам Волова Л.И. Международное финансовое и международное инвестиционное право в системе общего международного права: учебное пособие. М.: Юрлитинформ, 2014. С. 59.. С точки зрения международной компании, вопрос об операционных издержках и прозрачности, а вероятно и общие требования по ТРИМс составляют наибольшую выгоду от заключения многостороннего соглашения.

ТРИМс являются важным фактором развития международной торговли товарами, межотраслевым институтом, содержащим как нормы международного торгового, так и нормы инвестиционного права. Они ограничивают возможность принятия членами ВТО протекционистских инвестиционных мер в сфере торговли, однако играют роль своеобразных «табу», пределов дозволенной инвестиционной деятельности, связанной с торговлей, в конечном итоге способствуя развитию международной торговли товарами, «открытию» национальных экономик для иностранных инвесторов и производителей, не распространяясь на работы, услуги и проч.

Глава 2. Международно-правовое регулирование применения ТРИМС

2.1 История развития и формирования подходов к регулированию ТРИМС в рамках международных экономических отношений

Правовое регулирование инвестиционных отношений в современном мире должно отражать общие для всего человечества проблемы. Современные вызовы в области инвестирования следует надлежащим образом учитывать. В этом смысле немецкая правовая доктрина отмечала, что мировое хозяйство охватывало сферы, выходящие за рамки торговли товарами Витцтум В.Г. Международное право / В.Г. Витцтум, М. Боте, Р. Дольцер и др.; пер. с нем. Т. Бекназара, А. Насыровой, Н. Спица; науч. ред. Т.Ф. Яковлева; пред., сост. В. Бергманн. М.: Инфотропик Медиа, 2011. Кн. 2. С. 631..