Нормы права ВТО, регулирующие торговые аспекты инвестиционных мер

Несмотря на то, что с немецким подходом, сформулированным специалистами в области международного права, не во всём можно соглашаться, ряд высказываний могут быть поддержаны. Так, утверждения о том, что до XX в. международное право не регулировало инвестиции, сомнительны, поскольку обычное право, определяющее специфику процедуры национализации иностранной собственности, существовало ещё в XIX в. («формула Халла» и проч.). В то же время, обоснована констатация перехода к новому этапу развития инвестиционного права с заключением двусторонних соглашений. Таким образом, защита инвестиций, в отличие от торговли, ещё до создания ВТО основывалась преимущественно на системе двусторонних соглашений. Более того, двусторонние договоры и в современных условиях играют приоритетную роль в защите инвестиций и регулировании инвестиционных мер торгового характера.

Во второй половине 1980-х гг. США последовательно стремились внедрить универсальное соглашение о режиме прямых иностранных инвестиций в международное право. Развивая и лоббируя эти идеи на международной арене, США фактически стремились поставить под свой контроль мировую торговлю и в особенности связанные с ней инвестиционные меры, оказывая влияние и на условия вовлечения в глобальную торговлю и экономику новых государств (неслучайно основанная 1 января 1995 г. ВТО первоначально включала лишь 76 государств). Заключение Соглашения ТРИМС в рамках Уругвайского раунда переговоров в качестве соглашения, смежного с ГАТТ 1947 г., стало своеобразным компромиссом между развитыми (прежде всего, США) и развивающимися странами.

Второй этап регулирования инвестиций отличался принятием мер по созданию многостороннего уровня их регламентации. Во второй половине XX в. данные усилия существенно активизировались. Многостороннее соглашение о защите инвестиций специалисты считают средством, потенциально способным, наряду с ГАТТ, стать второй серьёзной опорой формирования свободного международного рынка. Как отмечают немецкие исследователи, «амбициозная попытка ОЭСР заключить такое соглашение не увенчалась успехом, и переговоры завершились в 1998 году» Витцтум В.Г. Указ. Соч. С. 631.. Аналогичная договорённость пока не заключена и на базе ВТО.

Однако, если в известной степени и существуют основания утверждать о наличии определённых успехов в области развития многостороннего правового сотрудничества, то они связаны с региональным сотрудничеством государств (Андский пакт, НАФТА, USMCA (новый договор о свободной торговле между США, Канадой и Мексикой, заключённый в конце ноября 2018 г. взамен НАФТА, ратифицированный США в январе 2020 г.), Договор к Энергетической хартии 1994 г., Лиссабонский договор (гл. 4 разд. IV), директивы и регламенты ЕС, правовые акты ЕАЭС). В глобальном масштабе подобные попытки оказались менее результативными.

Таким образом, защита инвестиций по-прежнему основывается преимущественно на системе двусторонних договоров и договорах региональных интеграционных объединений. Однако в современных условиях международно-правовое регулирование защиты инвестиций не ограничивается лишь двусторонними соглашениями, и подобные подходы ошибочны Hestermeyer, H.P., Nielson, L. The Legality of Local Content Measures under WTO Law // Journal of World Trade, 2014, Vol. 48, pp. 557..

Исходя из самой природы ВТО как международной организации, формирующей многостороннюю торговую систему, становится очевидно и характерная черта международных договоров, заключённых на базе ВТО: это система многосторонних взаимосвязанных и обязательных международных соглашений в области международной торговли и смежных аспектов. Эта система служит базисом, определяющим общие организационные условия торгового сотрудничества между членами Организации в различных отраслях. ВТО реализует координирующую, управленческую функции, обеспечивая проведение переговоров между государствами-участниками ВТО по различным аспектам многосторонних торговых отношений. Это придает Организации имидж многосторонней торговой системы, способствующей формированию благоприятных условий для стабильной и предсказуемой предпринимательской деятельности, развития международной торговли на основе справедливой, свободной и равной конкуренции Hestermeyer, H.P., Nielson, L. Spec. Works. Pp. 558-559..

ТРИМС, как и иные инструменты ВТО, представляет собой лишь частичное решение проблемы регулирования инвестиционных мер. Различные совещания министров ВТО предлагали разработать всеобъемлющий документ по инвестиционным мерам, включая защиту иностранных инвестиций, на базе ВТО. На совещании министров государств-участников ВТО в Сингапуре в 1996 г. была основана Рабочая группа по совместному развитию торговли и инвестиций. На совещании министров в Дохе указывалось, что необходимо учитывать различные аспекты развития проблемы и опыт иных учреждений, включая Комиссию по торговле и развитию (ЮНКТАД) Салия М.Р. Международные стандарты в теории и практике «права ВТО». Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.10 - Международное право; Европейское право. М., 2018. С. 79. [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://msal.ru/upload/main/00disser/2016/Saliya/Диссертация%20Салия.pdf. .

Первоначально ТРИМС было инициировано развитыми странами, заинтересованными в упразднении ограничений на их инвестиции за рубежом. В то же время, развивающиеся страны были не согласны с подобным подходом, как и с другими попытками обеспечения иностранным инвестициям национального режима и режима наибольшего благоприятствования, расширения ТРИМС. Несмотря на то, что попытки определения торговых аспектов инвестиционных мер в глобальном масштабе, «открытия» национальных экономик для иностранного капитала были блокированы развивающимися странами, разработка потенциальных инструментов регулирования международной торговли и связанных с ней инвестиционных мер была продолжена Данельян А.А. К вопросу о необходимости изменения соглашения ТРИМС // Московский журнал международного права. 2017. № 4. С. 50-51..

ВТО играет существенную роль в либерализации не только мировой торговли, но и международных экономических отношений. Сложно определить инструмент в рамках ВТО, который препятствует либерализации как конечной цели Организации. В этом отношении соответствующий инструмент (соглашение, договорённость и т.д.) в конечном итоге предполагает предварительное применение на национальном уровне. Эта идея подчёркивалась развитыми странами, но не приемлема для развивающихся стран Хафизова Г.Б. Основные принципы и соглашения Всемирной Торговой Организации // Вестник УГАЭС. Наука, образование, экономика. 2012. № 1. С. 30.. Это означает, что процедуры проверки, основанные на мнении развивающихся стран о том, что отдельные виды инвестиций направлены на снижение благосостояния и вредны для развития, не могут быть сохранены.

Экономическому либерализму свойственна тенденция рассмотрения всех иностранных инвестиций, как безусловных преимуществ, и отстаивание определённой позиции, связанной с обращением и защитой иностранных инвестиций, но это не та точка зрения, которая находит поддержку развивающихся стран, которые обладают многолетним опытом получения потенциально «вредных» для экономики инвестиций. Государственные органы, предоставляющие право на въезд в страну, отмечают, что, как и в случае с ГАТС, в рамках ТРИМС может быть принят т.н. подход «снизу-вверх» со списками секторов, открытых для вложений, и иными условиями (включая и иностранное инвестирование). Указанный подход, однако, не желателен для развивающихся стран, обычно применяющих отрицательные списки в своём национальном законодательстве (а именно списки секторов национальной экономики, закрытых для иностранного инвестирования, и т.д.), что позволяет исключить участие иностранцев в определённых отраслях экономики, контролируемых государством и национальным капиталом, и создать условия для постепенного роста иностранного участия в других секторах торговли и экономики Mitchell, A.D., Hawkins, J.K., Mishra, N.D. Prudence: Allowances under International Trade and Investment Law for Prudential Regulation in the Financial Services Sector // Journal of International Economic Law, Dec 2016, Vol. 19 Issue 4. Pp. 796-797..

Национальный режим в отношении иностранных инвестиций применяется исключительно США и Канадой в двусторонних инвестиционных договорах. Европейские государства такие договоры не применяют, однако ЕС, к примеру, является единым рынком. Поэтому пока маловероятно, что будет достигнуто соглашение по таким вопросам между самими развитыми странами. Развивающиеся страны и вовсе сопротивляются навязыванию глобальных инвестиционных мер в мировой торговле и экономике. Следовательно, международное сообщество пока не готово к реализации подобной идеи Данельян А.А. К вопросу о необходимости … Указ. Соч. С. 51..

Традиционно актуальны и проблемы, связанные с проникновением иностранного капитала в соответствующее государство, «открытием» национального рынка, экономики. Сохранение правового регулирования деятельности транснациональных корпораций после их проникновения в принимающее государство в целях сохранения рычагов контроля воспринимается развивающимися странами как необходимость. Приток денежных средств, связанных с иностранными инвестициями, защита национального капитала, местного предпринимательства от конкуренции со стороны международных и зарубежных компаний, применение местных законов и использование местной рабочей силы, экспорт продукции, использование местного сырья - проблемы, которые государства-участники ВТО (прежде всего, развивающиеся страны) стремятся контролировать. Это обусловливает актуальность проблемы эксплуатационных требований, поскольку их игнорирование считается незаконным, если добыча и обработка сырья, производство готовой продукции в стране пребывания будет нарушать национальные стандарты Losari J.J. A Clash of Treaties: The Lawfulness of Countermeasures in International Trade Law and International Investment Law // The Journal of World Investment & Trade, Vol. 16 Issue 2, pp. 278-279..

Государственное регулирование зависит и от того, что может появиться проблема в осуществлении контроля над иностранными инвестициями без обеспечения контроля за национальными инвестициями и капиталом. По-прежнему сохраняет свою актуальность проблема приемлемости национального режима для развивающихся стран. Предложения, основанные на предоставлении исключений за счёт ограничения потребностей этих государств в сфере стимулирования собственного экономического развития, неприемлемы, поскольку перечень подобных исключений не будет закрытым, исчерпывающим. В то же время, «широкие» исключения не поддерживаются развитыми государствами, которые стремятся к национальному режиму, возникает неопределённость, нивелирующая преимущества подобного инвестиционного режима The Foundations of International Investment Law … Spec. Works / by Zachary Douglas, Joost Pauwelyn, Jorge E. Vinuales. Pp. 125-127. .

Следует отметить, что дополнение ГАТТ новыми положениями может решить проблему сохранения государственного контроля и нормативно-правовой базы государства-реципиента. Однако это маловероятно, поскольку связано с неопределённостью трактовок данных норм ГАТТ даже в рамках права ВТО. Возможность ограничения свободы торговли и связанных с ней инвестиционных мер такими сферами, как национальная безопасность, защита окружающей среды, соблюдение трудовых прав человека, не будет принята развитыми странами, которые стремятся обеспечить защиту собственных инвестиций, капиталовложений своих компаний и предпринимателей. Не представляется возможным и определение обстоятельств, гарантирующих свободу действий иностранным инвесторам. Однако правовое регулирование рассматривается как право большинства государств, а не как исключение, связанное с наличием или отсутствием определённых обстоятельств Данельян А.А. К вопросу о необходимости … Указ. Соч. С. 52-53.. Большинство членов ВТО стремятся сохранить широкое поле для недискриминационного регулирования.

А.С. Мартынов, М.А. Шамина отмечают, что международное движение капиталов обрело важнейшее значение в международной экономике. Однако создание универсальной системы многосторонних правил и обязательств ещё остаётся целью международного сообщества. Мировой финансово-экономический кризис 2008-2009 гг., как и другие кризисы с начала 1980-х гг., отражали кризисные явления в финансовом секторе. Это стало катализатором расширения влияния и усиления экономической активности международных финансовых институтов, иных институтов в сфере регулирования капитала, инвестиционной и финансовой деятельности Мартынов А.С., Шамина М.А. Проблемы многостороннего регулирования инвестиций: прошлое или будущее // Торговая политика. 2015. № 3. С. 10.. Важной задачей международного сообщества стало и повышение эффективности деятельности данных организаций в дальнейшем. Одним из следствий стало усиление роли государства в охране безопасности современного общества, что взаимосвязано и с финансовым сектором, лишь косвенно касаясь торговых аспектов инвестиционных мер.

Другим направлением стало развитие идей многостороннего регулирования инвестиций в реальный сектор экономики, включение проблем регулирования инвестиций в повестку переговоров в Дохе (2001). В последнем случае, однако, эта тематика была исключена из повестки дня на переговорах Мартынов А.С., Шамина М.А. Указ. Соч. С. 12..

Основной причиной недостаточного международно-правового регулирования инвестиций, связанных с торговлей и реальным сектором, стало то, что правила инвестирования традиционно являются предметом национального экономического законодательства, и государства весьма неохотно принимают какие-либо общие обязательства в данной сфере. Это объясняет и то, что в отношении инвестирования торговли услугами на основе ГАТС национальный режим не применяется на универсальной (горизонтальной) основе, и каждое государство согласовывает в рамках переговоров области (сектора или отрасли услуг), в которых он будет применяться. Однако попытки создания системы многосторонних обязательств в сфере инвестирования осуществлялись неоднократно Данельян А.А. К вопросу о необходимости … Указ. Соч. С. 53-54..

В 1960-1970-е гг. особо популярными стали идеи разработки различных международных требований к деятельности транснациональных корпораций (ТНК), прежде всего, в развивающихся странах (т.н. кодексы поведения ТНК). Основная цель потенциального соглашения - защита прав принимающего государства в части получения экономической выгоды за счёт регулирования доступа ТНК на национальный рынок, включая ограничение возможностей международного капитала эксплуатировать природные и иные ресурсы развивающихся стран в одностороннем порядке (в этом случае инициативы не были реализованы).

На современном этапе действует значительное число многосторонних соглашений, направленных на упрощение условий международного движения капиталов (например, специальные соглашения для членов ОЭСР) Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право … Указ. Соч. С. 179.. Следовательно, такие зоны могут становиться элементами различных форм региональной торгово-экономической и инвестиционной кооперации, ранее рассматриваемых как высшие и труднодостижимые формы и механизмы экономической интеграции. Подобная тенденция вполне закономерна и будет развиваться Данельян А.А. К вопросу о необходимости … Указ. Соч. С. 55-56.. Отсутствие многосторонних общепризнанных стандартов сотрудничества предопределяет риск распада мирового рынка на региональные подсистемы.

Проблемы деятельности ВТО обосновывают актуальность поиска новых путей многостороннего взаимодействия, позволяющих придать новые импульсы развитию международных институтов. Поскольку ВТО функционирует именно на многосторонней основе, играя важную роль в регулировании международных экономических отношений (главным образом, торговли товарами и услугами), необходимо достижение международного консенсуса по поводу будущего международных финансовых и торговых институтов. Следовательно, на современном этапе развития мировой экономики необходимы механизмы и институты, предоставляющие возможность регулировать политику в отношении различных аспектов инвестирования - либерализации перемещения капиталов, режима инвестирования и урегулирования споров Данельян А.А. Регулирование режима … Указ. Соч. С. 76..

Провал переговоров по расширению торгового и инвестиционного сотрудничества, заключению многостороннего соглашения в целях предоставления режима наибольшего благоприятствования, либо национального режима иностранным инвестициям в государствах-участниках ВТО был обусловлен не только разногласиями между развитыми и развивающимися странами, но и ростом движений антиглобалистов и альтерглобалистов (приверженцы альтернативных проектов глобализации) с 1990-х гг. Негативно сказался на ходе переговоров и финансовый кризис в Азии 1997-1998 гг. Данельян А.А. К вопросу о необходимости … Указ. Соч. С. 57.

Международному сообществу ещё предстоит обеспечить компромисс между торгово-экономическими интересами развитых и развивающихся стран, транснациональных корпораций, иных субъектов международных отношений. Переход к многополярному мироустройству, на наш взгляд, создаст необходимые предпосылки и условия для достижения взаимовыгодных, равноправных договорённостей и в сфере международных экономических отношений, включая мировую торговлю.

2.2 Основные положения ТРИМС

Основное предназначение связанных с инвестициями соглашений, составляющих пакет соглашений ВТО (ГАТС, ТРИМС и др.), заключается в совмещении национально-правового регулирования инвестиций с аналогичными требованиями в отношении правового режима, действующими в случаях принятия мер регулирования торговли, особенно ограничительных на международном уровне. Соглашение ТРИМС не предусматривает материально-правовые правила, определяющие понятие и виды инвестиций, инвестиционной деятельности, формы или условия их осуществления во взаимосвязи с международной торговлей, принципиально отличные от содержания других соглашений ВТО и т.п. Напротив, ТРИМС подтверждает действие основополагающих принципов права ВТО, включая, прежде всего, принципы либерализации торговли, свободы конкуренции, недискриминации и т.д. Mitchell, A.D., Hawkins, J.K., Mishra, N.D. Spec. Works. P. 795. Целью ТРИМС является обеспечение справедливого отношения к инвестициям во всех государствах-участниках. Согласно Соглашению, члены обязаны уведомлять Совет ВТО по торговле товарами о применяемых инвестиционных мерах, которые не соответствуют соглашению. Целью ТРИМС является обеспечение справедливого отношения к инвестициям во всех государствах-участниках.

Глобализация и формирование международного экономического пространства создали предпосылки для разработки и заключения многосторонних инвестиционных и торговых соглашений. Таким образом, формирование международного инвестиционного права - процесс объективный и закономерный. В последнее десятилетие инвестиционный процесс играет важную роль для международного рынка, способствовал становлению национального и международного инвестиционного права. Последнее начало развиваться и на региональном уровне, наиболее яркий пример - европейское право (в том числе, право ЕС).

Следовательно, ТРИМС направлено на упорядочение инвестиционных проблем мировой торговли и мирового торгового права посредством урегулирования надлежащих инвестиционных мер. Поскольку соглашение является составляющей права ВТО, оно ориентировано на максимально возможное обеспечение прав и законных интересов членов Организации, устранение причин и условий возникновения международных торговых споров, а в случае возникновения подобных разногласий - на справедливое и объективное рассмотрение и разрешение данных споров на основании правил ВТО. ТРИМС является ключевым международно-правовым актом (многосторонним международным договором, действующим на базе ВТО), регулирующим торговые аспекты инвестиционных мер Навроцкая Н.А., Сопилко Н.Ю. Трансформация инвестиционно-производственного пространства как условие экономической интеграции // Вопросы региональной экономики. 2013. № 15 (2). С. 65-66..

Преамбула ТРИМС определяет цель его разработки и принятия - стремление способствовать расширению и постепенной либерализации мировой торговли, упрощению иностранных инвестиций, разработке положений, затрагивающих ТРИМс Cotula, L. Spec. Works. P. 64.. В контексте основного содержания Соглашения исключениями служат нормы ТРИМС, отличающиеся материально-правовым характером и конкретизирующие инвестиционные меры, направленные на ограничение торговли и закреплённые в Приложении (Иллюстративном перечне) к ТРИМС.

Соглашение ТРИМС находится на стыке международной инвестиционной и международной торговой систем, отражает их взаимосвязь и взаимозависимость. Существует несколько переводов английского названия Соглашения (TRIMs) на русский язык: Соглашение по инвестиционным мерам, связанным с торговлей; Соглашение по торговым аспектам инвестиционных мер; Соглашение по связанным с торговлей инвестиционным мерам и т.д. Главная цель и задача Соглашения - препятствовать распространённой практике большинства государств ограничивать права зарубежных инвесторов. Соглашение включает преамбулу, девять статей и приложения.

Структура ТРИМС включает основной текст Соглашения (регулятивный элемент) и приложение (практическое руководство). Первая часть содержит нормы, устанавливающие запрет на применение членами ВТО мер, препятствующих развитию международной торговли. Во-вторых, создан институциональный механизм надзора за развитием многостороннего сотрудничества по реализации ТРИМС (Комитет по инвестиционным мерам торгового характера). В-третьих, обеспечивается включение данных вопросов в общую систему разрешения споров на базе ВТО Соглашение о связанных с торговлей инвестиционных мерах от 15.04.1994 г. [Электронный ресурс] // Режим доступа: http://base.garant.ru/4059959/.. В ТРИМС закреплена и взаимосвязь с ГАТТ.

Ст. 4 ТРИМС разрешает развивающимся странам временно отступать от установленных Соглашением запретов Соколова Д.И. Проблемы регулирования иностранных инвестиций на базе ВТО: современное состояние и перспективы / Д.И. Соколова, О.Р. Яновская, И.В. Валюк // Азимут научных исследований: экономика и управление. 2018. Т. 7. № 3 (24). С. 346.. ТРИМС, в силу принципа транспарентности, требует прозрачности в принятии инвестиционных мер (ст. 6). Соглашение регулирует деятельность Комитета по инвестициям торгового характера, открытого для всех членов ВТО (ст. 7). Несомненно, ТРИМС в дальнейшем будет совершенствоваться.

Ст. 5 ТРИМС закрепила порядок уведомления государствами Совета по торговле товарами о применении ТРИМс. Переходный период для развитых стран для устранения несоответствий в национальном законодательстве составил 2 года, для развивающихся стран - 5 лет и для наименее развитых стран - 7 лет. Согласно п. 3 ст. 5 Соглашения, допускалось продление переходного периода Советом по торговле товарами для развивающихся и наименее развитых стран по их запросу в случае возникновения сложностей в рамках исполнения положений документа Воронкова М.М. Указ. Соч. С. 43.. Возможность продления переходного периода использовали такие государства, как Аргентина, Колумбия, Мексика, Пакистан, Филиппины, Малайзия, Румыния, Таиланд, на условиях предоставления поэтапного плана устранения инвестиционных мер.

Ст. 9 установила срок для наблюдения за исполнением требования Соглашения - пять лет. В силу ст. 7 Соглашения, эта обязанность возложена на Комитет ТРИМС, входящий в Совет по торговле товарами. В будущем особое внимание может быть уделено и иным факторам развития остальных принципов права ВТО. Комитет надзирает за применением и исполнением Соглашения, ежегодно представляя доклад данному Совету.

Таким образом, действующая редакция ТРИМС содержит ряд недостатков и неоднозначна по своему содержанию. Однако следует отметить, что все недостатки обусловлены закономерными причинами, если изучить процесс разработки и принятия ТРИМС. Иностранные инвесторы и компании, как правило, возражали против применения национальными правительствами отдельных мер.

США предложили расширить круг вопросов, подпадающих под действие ГАТТ, и разработать требования к установлению международного инвестиционного режима. США поддержали другие развитые страны, являвшиеся местом нахождения головных офисов подавляющего большинства ТНК, включая Канаду, Японию и Европейское Сообщество. Развивающиеся и наименее развитые страны категорически отвергали подобную инициативу Волова Л.И. Указ. Соч. С. 81-82.. Они увидели в новых инициативах угрозу собственному экономическому и политическому суверенитету.

Вследствие разделения мнений между государствами переговоры по торговым аспектам инвестиционных мер нередко называют наименее продуктивными из всех, состоявшихся во время Уругвайского раунда. Несмотря на то, что окончательная редакция Соглашения, главным образом, повторяет правила ГАТТ, развитые страны добились либерализации инвестиционного режима по сравнению с ГАТТ и ГАТС, включая возможность применения определённых инструментов принуждения к нарушителю Данельян А.А. Регулирование режима … Указ. Соч. С. 77-78..

Таким образом, гармонизация положений Соглашения ТРИМС и иных правовых актов ВТО является одной из важнейших задач Организации. Вопрос изменения норм ТРИМС, включая инвестиционные меры торгового характера, либо принятия нового многостороннего соглашения подобного рода становится одной из ключевых проблем будущего международной торговли и инвестиционных отношений.

2.3 Практика развивающихся стран в сфере регулирования ТРИМС

Дополнительной проблемой развивающихся стран на практике стал недостаточный переходный период, определённый п. 2 ст. 5 ТРИМС. В практике ВТО встречаются случаи продления этого срока для таких государств. В прошлые десятилетия ТРИМс вводились развитыми странами и способствовали экономическому подъёму на Западе Данельян А.А. Регулирование режима … Указ. Соч. С. 76.. Таким образом, западные страны, устанавливая определённые запреты в рамках ТРИМС и, «открывая» национальные экономики развивающихся стран для собственных инвестиций и торговли, стремились закрепить свои экономические преимущества и одновременно ограничить потенциал развития стран «третьего мира».

В рамках подготовки к Министерской конференции ВТО 1999 г. Индия и ряд других развивающихся стран подготовили предложения для пересмотра отдельных положений ТРИМС. Индия указывала на то, что норма об устранении инвестиционной меры в виде требования местного компонента должна быть пересмотрена, поскольку указанная мера способствует ускорению индустриализации в развивающихся странах. Государствам следует предоставить возможность продления переходного периода для применения подобной меры, пока этого требуют определённые потребности развития. По мнению Индии, п. 3 ст. 5 Соглашения, который признаёт важность учёта интересов развивающихся стран, отличается слабой эффективностью и в действительности не применяется, поэтому указанная норма должна быть пересмотрена и обрести императивный характер Право ВТО … Указ. Соч. С. 217-218..

Переговорные позиции таких государств, составляющих большинство в современном мире, потенциально намного сильнее в рамках такой многосторонней системы, как ВТО, чем в рамках двусторонних соглашений с любой развитой страной. В то же время, и развитые страны представляют влиятельное сообщество, в особенности учитывая тот факт, что подавляющее большинство развитых стран представляют «коллективный Запад». Даже если теоретически существуют весомые аргументы в пользу многостороннего международного соглашения о ПИИ, направленного на улучшение благосостояния всей мировой экономики, как было сказано ранее, до сих пор все попытки выработать подобные договорённости в рамках и вне ВТО оканчивались неудачно. Действительно, стороны вряд ли примут и реализуют общие для всех правила осуществления ПИИ - слишком специфичны не только международные отношения в целом, но и двусторонние отношения между отдельными государствами. Более того, развитые и развивающиеся страны слишком различаются по уровню социально-экономического развития, включая доходы населения, что предопределяет различное отношение к рассматриваемым проблемам Шумилов В.М. Эволюция современного международного экономического правопорядка // Евразийский юридический журнал. 2016. № 3. С. 65.. Поэтому попытка распространить юрисдикцию ВТО на инвестиционные отношения предполагает необходимость тщательной разработки на основе накопленного опыта и, предположительно, займёт продолжительное время.

Вместе с тем, ТРИМС не сумело повлиять на выравнивание условий и уровня экономического развития в современном мире. Неслучайно против применения ТРИМС изначально, с процесса его разработки и принятия, выступали многие развивающиеся страны. Прежде всего, они указывали на потенциальные негативные последствия данного Соглашения для экономики в целом и уровня занятости.

В случае возникновения у иностранных инвесторов намерений инвестировать средства на территории другого государства, инвестор анализирует требования законодательства данного государства, рассматривает юридические и иные гарантии защиты инвестиций, а также с применяемыми государством инвестиционными мерами Чепкасов В.В. Указ. Соч. С. 545.. Права иностранных инвесторов должны гарантироваться и на случай ухудшения их положения законом Лагвинец В.Е. Указ. Соч. С. 75..

Позиция развивающихся стран по применению ТРИМС традиционно основывалась на возможности применения ограничительных мер к ТНК. Опасения развивающихся стран отчасти обоснованы, поскольку в случае ослабления контроля за деятельностью ТНК последние нередко могут причинять немалый вред экономике государства пребывания. В частности, ТНК способны влиять на любые изменения в сфере экономической политики, устанавливают своеобразный контроль на рынке капитала государства, в котором осуществляется инвестирование. Позиция развивающихся стран закреплена и в международно-правовых актах. В ст. 2 Хартии экономических прав и обязанностей государств предусмотрено исключительное право государства осуществлять контроль и регулирование деятельности ТНК в рамках действия своей национальной юрисдикции Хартия экономических прав и обязанностей от 12 декабря 1974 г. [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/rights_and_duties.shtml.. Указанный документ включает общепризнанную обычно-правовую норму, являясь обязательным для всех государств-участников ООН, поскольку принят Генеральной Ассамблеей ООН.

Следовательно, к указанной норме вполне применима ст. 103 Устава ООН, согласно которой международные обязательства члена ООН по Уставу должны исполняться в приоритетном порядке, если они будут противоречить обязательствам данного государства, основанным на ином международном соглашении. Таким образом, реализация норм ТРИМС в отношении ТНК правомерна для развивающихся государств. На практике применение ТРИМС способствует предотвращению негативных последствий, наступающих в силу отсутствия принципов международного права, регулирующих иностранные инвестиции. ТРИМС устанавливает минимальные условия для защиты иностранных инвестиций. Тем не менее, оно стало первым в международном праве многосторонним соглашением, возлагающим на участников обязанности по обеспечению защиты иностранных инвесторов в рамках национального законодательства и принятию определённых мер по улучшению экономического положения и стимулирования экономического развития принимающего государства.

Проблема заключается в том, что применение инвестиционных мер торгового характера стимулирует экономическое развитие государств, однако эти меры нередко противоречат свободе торговли. Определение принципов регулирования инвестиционных отношений посредством отрицания права развивающегося государства на применение инвестиционных мер к ТНК не будет способствовать экономическому росту, однако может усугубить различия между промышленно развитыми и развивающимися странами. Следовательно, необходимо разработать единые стандарты международно-правового регулирования инвестиционной деятельности, в ином случае лишь упразднение инвестиционных барьеров способно причинить ущерб развивающимся государствам, наименее защищённым участникам международных торговых и экономических отношений Навроцкая Н.А., Сопилко Н.Ю. Указ. Соч. С. 69..

Правовые основы деятельности международных валютных и кредитных организаций способствуют принятию мер в целях оказания кредитного содействия государствам, нуждающимся в получении финансовых ресурсов для социального и экономического развития. На данном этапе формируется система глобального валютного регулирования на международном (наднациональном) уровне. Введены и действуют коллективные, наднациональные валюты - СДР (МВФ), евро. Указанные факты подтверждают растущее влияние международного права на финансовую деятельность и инвестирование Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право … Указ. Соч. С. 185. .

Основываясь на полученном опыте реализации ТРИМС, многие развивающиеся страны полагали, что указанное соглашение не учитывает интересов и перспектив их собственного развития Веселкова Е.Е. Правовое регулирование иностранных инвестиций в РФ: опыт и перспективы: монография. 2-е изд., стер. М.: КНОРУС, 2017. С. 38.. Сохранение ТРИМс развивающиеся страны обосновывали рядом причин, включая и те, что ТРИМс обеспечивает наиболее полное и эффективное использование инвестиций для разрешения задач экономического развития. В частности, ТРИМс могут способствовать значительному повышению конкурентоспособности малых фирм, а также быть использованными в качестве инструмента управления иностранными инвестициями в целях становления новых (зарождающихся) отраслей промышленности Данельян А.А., Магомедова О.С. Эффективность международно-правового регулирования … Указ. Соч. С. 8..

В рамках исполнения Соглашения по ТРИМС развивающиеся страны столкнулись с определёнными проблемами. К ним относятся, прежде всего, сложности, связанные с определением сферы применения и действием Соглашения, обеспечением своевременного уведомления ВТО о них, а также сложности, связанные с недостаточной продолжительностью переходного этапа, установленного для отказа от запрещённых ограничений, со спорами, коллизиями, возникающими из-за недостаточной органичности положений соглашений ВТО Бирюков П.Н. Указ. Соч. С. 63-63..

Соглашение по ТРИМС не лучшим образом влияет на экономическое развитие развивающихся стран, их человеческого капитала Соколова Д.И. Указ. Соч. С. 345-346.. Необходимо устранить коллизии между ТРИМС и ГАТС, затрагивающие требования, предъявляемые к иностранному инвестированию - ГАТС допускает возможность применения ряда мер, запрещённых ТРИМС. Таким образом, несмотря на позицию развивающихся стран, развитым государствам удалось добиться принятия многостороннего инвестиционного соглашения, фактически ущемлявшего права развивающихся государств. Учитывая специальный характер соглашения в части инвестиционных мер торгового характера, в рассматриваемой сфере должны применяться преимущественно именно положения ТРИМС.

В случае невозможности ограничения перечня запрещённых инвестиционных мер следует пересмотреть параметры Соглашения, установив особый и дифференцированный режим изъятий в отношении требований об отечественной составляющей, в особенности в автомобильной отрасли развивающихся стран и электронике Соколова Д.И. Указ. Соч. С. 347.. Согласно ст. 7 ТРИМС, был создан Комитет по торговым аспектам инвестиционных мер. Комитет предоставляет членам ВТО возможность проводить консультации по применению и исполнению Соглашения. В 2015 г. в рамках Комитета было поднято 6 новых вопросов, касающихся инвестиционных мер торгового характера, и продолжено обсуждение ещё 9 вопросов. Например, США и Япония инициировали обсуждение требований Китая по местной составляющей в банковской сфере, ЕС подал аналогичные требования к Индии касательно проектов по производству солнечной энергии, США - к Индонезии по мобильным устройствам, ЕС - к Турции по производству электричества и т.д Мартынов А.С., Шамина М.А. Указ. Соч. С. 18-19..

2.4 Позиции членов ВТО по регулированию инвестиционных мер на современном этапе

Несмотря на то, что ТРИМС непосредственно связано с инвестиционными мерами, Соглашение полностью не охватывает проблемы осуществления иностранных инвестиций, только определяя взаимосвязь ТРИМс и международной торговли товарами, прямо перечисляются конкретные меры Навроцкая Н.А., Сопилко Н.Ю. Указ. Соч. С. 67.. Однако всеобъемлющего или специального соглашения по вопросам иностранных инвестиций в ВТО к настоящему времени нет.

В феврале 2018 г. Бразилия представила развёрнутый проект предложения о создании соглашения по упрощению процедур инвестирования в Генеральный Совет ВТО. Подобный международный механизм, в соответствии с представленным проектом, должен быть гибким и оперативным, предоставляя государствам-участникам ВТО возможность реализовать определённые приоритеты, сохраняя право регулировать его согласно собственным уникальным политическим целям Соколова Д.И. Указ. Соч. С. 346-347.. Бразильский проект соглашения исходит из идеи создания «единого электронного окна», упрощающего процедуру подачи заявок по инвестированию.

Следует отметить, что Бразилия является сравнительно новым игроком в области разработки международных инвестиционных соглашений. Более того, она начала принимать участие в этой области, применяя модельное Соглашение о сотрудничестве и упрощении процедур осуществления инвестиций (ССУПОИ), существенно отличавшееся от традиционных договоров. Рамочное соглашение включает положение о «совместимости», позволяющее Бразилии привлекать партнёров, включая влиятельные государства, заключившие двусторонние договоры, не противоречащие ССУПОИ. Это позволило обеспечить концепции упрощения инвестирования роль потенциального проекта на рассмотрение на многосторонней основе в рамках ВТО Hees, F., Mendonзa Cavalcante, P., Paranhos, P. Key aspects for a multilateral outcome on investment facilitation: A Brazilian perspective (21.05.2018) [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://www.ictsd.org/opinion/key-aspects-for-a-multilateral-outcome-on-investment-facilitation-a-brazilian. .

Тем не менее, проблемы упрощения процедур осуществления инвестиций, первоначально предложенные Индией и в дальнейшем впервые формализованные Россией, являются отдельным комплексом проблем. Основной причиной тому является незначительное внимание к проблемам доступа на рынки, защиты инвестиций и т.п. Соответствующие тезисы содержит Совместное заявление об упрощении капиталовложений, внесённое 70 членами ВТО во время проведения 11-й Министерской конференции в Буэнос-Айресе в декабре 2017 г. После призыва начать дискуссии в целях выработки такого механизма Бразилия внесла проект ССУПОИ, содержащий конкретный пример предполагаемого механизма по данной проблеме Салия М.Р. Указ. Соч. C. 73-74. .

Одним из перспективных элементов будущего соглашения может стать единое электронное окно. На сегодня инвесторы сталкиваются со следующими проблемами при вложениях за рубежом: отсутствие единого источника информации (инвестор стремится получить исчерпывающую информацию об инвестировании в соответствующем государстве, для чего потребуется использование сети «Интернет») - даже при наличии достаточных сведений количества информации об инвестиционной политике это не означает, что инвестор сумеет узнать о практических мерах, необходимых для начала осуществления инвестирования или порядка исполнения процедурных требований; учитывая вовлечённость посредников в данный процесс, что свойственно для всякого государства, инвесторам предстоит самостоятельно или при помощи других консультантов осведомляться в каждом конкретном случае, включая перечень уполномоченных государственных органов и агентств, официальные веб-сайты которых могут не предоставлять полных сведений, либо предоставлять их лишь на родном языке; может потребоваться заполнение документов и иных форм от руки, а в отдельных случаях - копии необходимых документов Ануфриева А.А. Указ. Соч. С. 142-143.. В некоторых организациях необходимо физическое присутствие инвестора, включая ситуации, когда заполнение процедурного заявления может происходить в электронном виде. Как инвесторы, так и правительства сталкиваются с проблемами, связанными с инвестиционными потоками. Определение и исполнение всех процедурных требований может занимать продолжительное время и быть весьма неэффективным в случаях, когда инвестор не используют постороннюю помощь.

Наёмные консультанты могут использоваться крупными компаниями, но средние, малые и микро-предприятия вряд ли могут позволить себе их услуги. Недостаток унифицированного и полного представления о национальном законодательстве, определяющем правила притока прямых иностранных инвестиций, усложняет национальным правительствам задачу совершенствования национальной инвестиционной политики и нормативно-правового регулирования инвестиционных отношений Hees, F. and oth. Spec. Works..

Следовательно, единое электронное окно необходимо в целях упрощения порядка и условий взаимодействия инвестора с правительством. Прежде всего, это связано с переходом к электронному порядку взаимодействия с правительством при выполнении процедурных требований, связанных с регистрацией инвестиций. В дальнейшем это исключит необходимость физического присутствия инвестора. Другим важным аспектом является взаимодействие правительства принимающего государства и инвестора в электронной форме. Система, положенная в основу окна, свяжет различные агентства, вовлечённые в процесс выдачи разрешений, и распределит документы между ними. Посредством данного окна инвестор сумеет: обеспечить доступ к актуальной информации и законодательству государства; ясно представлять перечень уполномоченных органов; переходить к системам оплаты для всех налогов и сборов, связанных с регистрацией инвестиций Лагвинец В.Е. Указ. Соч. С. 17..

Единое электронное окно для правительств является менее дорогим и более эффективным инструментом сбора информации, единым пунктом регистрации документов в сфере инвестиционной деятельности. Сбор информации о процедурах инвестирования создаст условия для правительства по более эффективной оценке национальной нормативно-правовой базы, устранению бюрократических преград, исключению дублирующих требований, преодолению коррупции среди государственных служащих, одновременно повысив эффективность инвестиционной политики.

По сведениям ЮНКТАД, полноценные окна функционируют у пяти членов ВТО: Дании, Новой Зеландии, Омана, Швейцарии и Эстонии. В этих государствах окна обеспечивают возможность: грамотного администрирования, связанного с возможностью регистрации инвестиций; уплаты всех налогов и сборов в целях регистрации; загрузки необходимой документации в онлайн-режиме; исполнение справочной функции Салия М.Р. Указ. Соч. С. 83-84..

27 членов ВТО ещё создают такие окна с указанными функциями (например, Великобритания, Италия, Мексика, Южная Корея, США, Норвегия, Камерун, Тайвань, Саудовская Аравия, Канада, Сингапур и т.д.). 21 из 32 государств-участников ВТО, создавших или создающих единые электронные окна, принадлежат к числу развивающихся стран. Невзирая на тот факт, что большое число членов ВТО пока не начали внедрять единые электронные окна в целях упрощения процедур осуществления инвестирования, следует отметить, что такое окно схоже с обычным веб-сайтом. 157 членов ВТО уже обладают веб-порталами, и все участники ВТО обладают официальными инвестиционными веб-сайтами. Создание единого электронного окна происходит последовательно - запуск официального веб-сайта является лишь первоначальной мерой, вслед за чем создаётся информационный веб-портал согласно критериям, предлагаемым ЮНКТАД Hees, F., Mendonзa Cavalcante, P., Paranhos, P. Spec. Works. . Такое окно для упрощения процедуры инвестирования предполагает: создание основы для формирования подхода, направленного на упрощение процедур инвестирования, в том числе в виде механизма или политики; не требует изменения или совмещения полномочий различных органов, а также не влияет на формирование инвестиционной политики Звегинцева Д.О. Указ. Соч. С. 92-93..

Пока до конца неясно, будет ли реализована бразильская инициатива в дальнейшем. Подобные инициативы ранее не поддерживались большинством членов ВТО, остаётся нереализованным и предложение Бразилии. Между тем, международная инвестиционная деятельность наращивает темпы и масштабы. Однако в международном инвестировании, по сравнению с международной торговой политикой, отсутствуют чёткие международные нормы и правила. Отсутствие единого многостороннего механизма осложняет инвестиционную деятельность в силу различий в правилах и нормах инвестиционного процесса различных государств. Кроме того, возникает правовая неопределённость ввиду вынесения арбитражами различных, нередко противоположных, решений по аналогичным делам. Существующие двусторонние соглашения нередко резко различаются по содержанию, что увеличивает число коллизий и потенциальных споров.

Указанные факты обосновывают актуальность формирования единого многостороннего механизма, регулирующего иностранные инвестиции. Разработка любого международного соглашения - традиционно сложная задача, поскольку такой механизм изначально затрагивает интересы многих государств. Наиболее эффективной площадкой формирования механизма является ВТО Hees, F., Mendonзa Cavalcante, P., Paranhos, P. Spec. Works..

В современных условиях ВТО и вся система международной торговли, инвестиций подвергается серьёзным испытаниям. С избранием на должность президента США Д. Трампа Американское государство перешло к политике «неопротекционизма». Впрочем, в последнее десятилетие и без того обострились геополитическая конкуренция между ведущими государствами мира и международные отношения в целом, что не могло не повлиять на международную экономику и торговлю. Возросло число международных торговых споров в рамках ВТО, в том числе с участием крупнейших международных игроков - США, Китая, России, Европейского Союза и т.д. В частности, США участвуют в торговых спорах как с Россией и Китаем, так и с ЕС, другими странами Соколова Д.И. Указ. Соч. С. 347-348.. Столкнувшись с определённым противодействием, оппозицией в рамках ВТО, США грозили даже выходом из Организации.

Определённое преобладание неопротекционистских тенденций не отменяло процессы глобализации и развития международной экономики. Вместе с тем, одним из основных апологетов расширения международного экономического сотрудничества стал Китай: в перспективе государство может стать крупнейшей экономикой планеты (а по определённым показателям, уже ею является), однако внутренний рынок Китая не столь развит, страна зависит от экспорта собственной продукции и внешних рынков. Торговая война, развязанная США в 2017-2018 гг. против Китая и продолжавшаяся до начала 2020 г., сопровождалась вытеснением США китайского капитала и инвестиций из страны. Перспективы регулирования инвестиционных мер торгового характера связаны с дальнейшим развитием международной политики и экономики.

Глава 3. Проблемы либерализации ТРИМС в контексте участия России в ВТО

инвестиция торговля международный договорный

3.1 Основные аспекты взаимодействия по ТРИМС между Россией и ВТО

После спада в 2012 г. приток ПИИ в мире возрос - по сведениям ЮНКТАД, он достиг 1,45 трлн. долл. (+ 9 %). В 2013 г. Россия поднялась с 9-ой на 3-ью строчку мирового рейтинга по объёму привлечённых ПИИ (79 млрд. долл.), уступив лишь США (188 млрд. долл.) и Китаю (124 млрд. долл.) Загашвили В.С. Роль ВТО для российского экспорта и импорта прямых иностранных инвестиций // Российский внешнеэкономический вестник. 2014. № 10. С. 67.. За 2017 г. зарубежные инвесторы вложили денежные средства в 328 российских проектов, что стало одним из наиболее высоких показателей в современной истории России. Темп роста составил 16 %, что обеспечило улучшение показателей 2016 г. на 2 %. В 2017 г. значительно возрос интерес к отечественной экономике со стороны государств Азии, увеличившим свои инвестиции в 2,5 раза Логинова А.С., Травина Л.А. Сравнительный анализ практики вступления Китая и России в ВТО // Актуальные проблемы экономики и права. 2015. № 3. С. 259-262.. По данным 2016 г., страны Азии вкладывали средства в 30 проектов, а в 2017 г. этот показатель вырос до 76. В 2015 и 2016 гг. Германия была крупнейшим иностранным инвестором в российскую экономику по числу новых проектов, но в 2017 г. показатель таких проектов сократился с 43 до 28. Аналогичное снижение продемонстрировала и Франция - данный показатель упал с 20 до 11 проектов в 2017 г. Соколова Д.И. Указ. Соч. С. 347.

Итальянские инвесторы, напротив, продемонстрировали рост интереса к отечественной экономике - 17 проектов (2017 г.), аналогично уровню Японии. Более активным стало и присутствие Швейцарии на российском рынке - 11 проектов за 2017 г. по сравнению с 7 - в 2016 г. В первую десятку зарубежных инвесторов вошло и Соединённое Королевство - британские вложения осуществлялись в 8 проектов в 2017 г. по сравнению с 2 проектами в 2016 г. В 2016 г. рекордный рост продемонстрировали США, но в 2017 г. американские ПИИ в экономику России сократились почти вдвое: 19 проектов вместо 32, что не помешало США стать третьим иностранным инвестором Соколова Д.И. Указ. Соч. С. 347.. Таким образом, несмотря на обострение политических разногласий и взаимные санкции с западными странами, инвестиционная привлекательность России возросла. Эта тенденция до недавнего времени была свойственна всему международному рынку.

Взаимодействие правовой системы РФ и международного права основано на ст. 15 Конституции РФ, п.п. 1, 3 ст. 5 Федерального закона «О международных договорах Российской Федерации» от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ Федеральный Закон «О международных договорах Российской Федерации» от 15.07.1995 г. № 101-ФЗ: с учётом поправок, внесённых Федеральным законом от 12.03.2014 г. № 29-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 17.07.1995 г. № 29. Ст. 2757., п.п. 3, 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» [Электронный ресурс] // Режим доступа: http://base.spinform.ru/show_doc.fwx?rgn=18852. и проч. Например, согласно ч. 4 ст. 15 федеральной Конституции, в случаях, если международный договор РФ устанавливает требования, отличающиеся от федерального закона, применяются положения международного договора. Проект Закона РФ о поправке к Конституции Российской Федерации № 885214-7 укрепляет государственный суверенитет в сфере права: п. 5, п.п. «б», «в» п. 18 ст. 1 законопроекта вносит изменения в ст. 79, ст. 125 Конституции РФ, дополняя их положениями о защите конституционной идентичности РФ (решения межгосударственных органов, принятые на основании международных договоров РФ в их истолковании, противоречащем Конституции РФ, не подлежат исполнению на территории Российской Федерации; разрешение Конституционным Судом РФ вопросов о возможности исполнения решений межгосударственных органов, принятых на основании положений международных договоров РФ в их истолковании, противоречащем Конституции РФ) Закон Российской Федерации «О совершенствовании регулирования отдельных вопросов организации и функционирования публичной власти»: Проект № 885214-7 [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://sozd.duma.gov.ru/bill/885214-7..