Иммиграционное задержание: международно-правовая основа и национальное регулирование (сравнительно-правовое исследование)

Размещено на http: //www. allbest. ru/

Новосибирский государственный университет экономики и управления

Иммиграционное задержание: международно-правовая основа и национальное регулирование (сравнительно-правовое исследование)

О.Н. Шерстобоев, кандидат юридических наук.

Доцент, кафедра административного, финансового и

корпоративного права

Аннотация

Задержание иностранных граждан, ожидающих высылки из страны, является действенной мерой, обеспечивающей исполнение высылки. Эта мера применяется разными странами, и, поскольку она ограничивает важные личные права и свободы, ее реализация вызывает дискуссии как среди официальных властей, так и ученых. В частности, обсуждаются наименование данной меры, ее основания, процедура осуществления, максимальные сроки ограничения свободы. В статье проводится сравнительно-правовое исследование, анализируются законодательство и судебная практика, юридическая доктрина России, ФРГ, США, Соединенного Королевства, Италии. Сопоставляются также правовые позиции Европейского суда по правам человека и Конституционного Суда Российской Федерации. Исследование демонстрирует сходство проблем иммиграционного задержания в разных странах, а также специфические решения, предлагаемые разными законодателями. Делаются выводы, что ограничение свободы в ожидании высылки уместно именовать иммиграционным задержанием, при его назначении следует учитывать специфику каждого дела, опираться на ряд основополагающих конституционных принципов. Основными началами в этом случае выступают принцип пропорциональности и защита доверия, которые не всегда последовательно применяются российскими судами. Задерживать нужно действительно опасных иностранцев, а также лиц, могущих скрыться от высылки и незаконно остаться в стране пребывания. Важно, чтобы иммиграционные власти придерживались цели иммиграционного задержания, не подменяя ее и не используя данную меру в иных целях. Нужно избегать формального подхода при назначении иммиграционного задержания, при котором его содержание сводится к совокупности процедурных действий, исключающих индивидуальный подход к каждому случаю. При этом ограничивать максимальный срок иммиграционного задержания нецелесообразно. Ограничение свободы может быть длительным по причинам, не зависящим от участников правоотношений. Тем не менее следует предусмотреть возможность освобождения иностранцев, высылка которых не может быть осуществлена. Поэтому в иммиграционном законодательстве требуется закрепить меры, альтернативные иммиграционному задержанию.

Ключевые слова: иностранные граждане, иммиграционное задержание, депортация, административное выдворение, права человека, исполнительная власть, судебный контроль.

Проблема нелегальной миграции актуальна в России, которая значится среди лидеров по количеству нелегальных иммигрантов. Иммиграционное задержание в такой ситуации становится привлекательным средством противодействия устремлениям иммигрантов-нарушителей, и в российском законодательстве этот вид лишения свободы регулируется довольно широко.

Предметом статьи является иммиграционное задержание как самостоятельная мера административного принуждения, тесно связанная с высылкой нелегальных иммигрантов. Представляется, что иммиграционное задержание не должно рассматриваться как обязательное следствие решения о высылки иностранного гражданина, оно является самостоятельной мерой воздействия на иммигрантов, ожидающих высылки, и должна иметь самостоятельные основания применения, пределы воздействия на права и свободы. В связи с этим следует рассмотреть сущность иммиграционного задержания, его место среди смежных мер государственного принуждения. Большое значение имеет исследование легальной цели этой меры, что позволит определить исходные критерии разграничения иммиграционного задержания, отделить его от иных мер административного принуждения. Определив границу реализации иммиграционного задержания, важно сформулировать возможность закрепления в законодательстве и применения альтернативных мер, способных заменить ограничение свободы в тех случаях, когда оно невозможно.

Помимо традиционных методов юридического исследования (формально-юридический метод, специально-юридический метод и др.), исследование опирается на сравнительно-правовую методологию. Иммиграционное задержание с точки зрения его процедуры реализуется примерно одинаково во всех странах, но каждая страна по-своему решает отдельные задачи, связанные с основаниями ограничения свободы, возможностью освобождения лица, ожидающего принудительного выезда за рубеж. Поэтому изучение опыта разных стран полезно для любого правопорядка, а выявление позитивных черт правового регулирования в разных странах позволит сформулировать общий подход, определяющий иммиграционное задержание, который окажется приемлемым для разных стран.

1. Понятие иммиграционного задержания

В разных странах установлены собственные легальные определения для обозначения кратковременного лишения свободы в ожидании высылки. Лексическое значение официального термина соответствует стремлению государства подчеркнуть его сущность, выделить среди смежных юридических конструкций.

Свобода иностранных граждан, ожидающих высылки за пределы принимающего государства, может быть ограничена. Данная мера распространена во многих странах, поскольку позволяет принудительно удалить нежелательного иностранца из страны. Она логична и в целом допускается конституционными нормами и международными принципами. Однако сомнению не подвергается лишь ее допустимость, а ее цели, основания, объем применения, режим осуществления дискутируются. Получается, что для помещения высылаемых в специальные учреждения до высылки требуется тщательная проработка значительного количества аспектов, определяющих правовой режим данной меры.

Об этом свидетельствует терминология, с помощью которой она закрепляется в законодательстве. Государства часто предпочитают дефиниции, разработанные специально для данной меры административного принуждения. Для ее обозначения используются слова, буквальное значение которых могло бы «смягчить» ее действительное содержание, прямо не указывая на ограничение свободы иностранных лиц. На данное обстоятельство обращает внимание А. Спена, характеризуя официальный итальянский понятийный аппарат, в котором иммиграционное задержание обозначается как «поселение без строгого задержания», помещение «под защиту». В Италии, подчеркивает ученый, с середины 1990-х гг. власти никогда не употребляли термин «задержание», заменяя его более нейтральными, общими словами: «принятие», «удерживание» в соответствующих центрах [Брепа А., 2016: 204-205]. Этот подход, как отметил М. Савино, является слишком формальным, поскольку власти прямо не указывают на лишение свободы, а подчеркивают лишь размещение лиц в помещениях [Бауто М., 2016: 990]. Аналогичную позицию США отметил Ц. Хернандез. Он указал на разнообразие мест содержания иностранцев, среди которых имеются «среды безопасности». Мера воздействия на иностранных лиц, по его словам, часто именуется «гражданским задержанием», что призвано свидетельствовать его более щадящий режим по сравнению с наказанием [Hernandez G., 2014: 1414].

По Закону СССР «О правовом положении иностранных граждан в СССР» уклоняющиеся от принудительного выезда лица подлежали именно «задержанию»1. В действующем законодательстве используется менее выраженный термин. В ст. 35.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ (ред. от 27.12.2019) «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее -- ФЗ «О правовом положении иностранных граждан») предусматривается «содержание иностранных граждан в специальных учреждениях». Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях также закрепляет «содержание в специальном учреждении» (ч. 5 ст. 3.10; далее -- КоАП). При этом задержание как кратковременное ограничение свободы рассматривается в качестве самостоятельной меры административно-процессуального обеспечения -- административного задержания (ст. 27.3). Получается, что иностранец, подлежащий административному выдворению, формально не задерживается.

Конечно, использование определенных слов еще не подтверждает официальную позицию о смысле отдельных правовых конструкций, особенно ограничивающих права и свободы. Нельзя «жонглировать» фразами с целью сокрытия их истинного предназначения. Такая логика ведет в тупик, поскольку смена названия при сохранении сущности свидетельствует лишь о стремлении выдавать желаемое за действительное, выставлять ложные, но вполне проверяемые цели регулирования. Например, такая вербальная формула, как «центр временного размещения» сама по себе не свидетельствует о непременном ограничении свободы. С ее помощью государства могут обходить жесткие конституционные и международные стандарты. Но имеется и иное объяснение -- статус иностранцев как довольно уязвимой группы лиц часто регулируется специальными правилами, условно образующими иммиграционное право. В нем привычные правовые конструкции преобразуются с целью дополнительной защиты прав и интересов данной категории субъектов. В частности, меры принуждения, применяемые в общем порядке, здесь подвергаются более тщательному регулированию с точки зрения пребывания в местах ограничения свободы, реализации прав задержанных, процедуры исполнения акта о высылке из страны. Таким образом, иные формулировки могут подчеркивать не столько желание скрыть действительное ограничение прав, сколько гарантировать их реализацию. В данной трактовке истинный смысл правовых норм заключается в их содержании и не всегда прямо соотносится с буквальным звучанием нормыдефиниции, которое подчеркивает лишь принадлежность к понятийному аппарату иммиграционного законодательства.

Так, анализ российских правил не оставляет сомнения, что «содержание в специальном учреждении» -- это ограничение свободы. В частности, в ч. 1 ст. 35.1 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан» подчеркивается, что такие иностранцы не могут свободно передвигаться, самовольно оставлять помещение. Аналогичные последствия влечет и административное задержание, определяемое как кратковременное ограничение свободы (ч. 1 ст. 27.3 КоАП). Российская доктрина во многом сформировалась под влиянием Постановления Конституционного Суда от 17.02.1998 N 6-П. Задержание в ожидании выдворения рассматривается в нем как частное проявление задержания, которое упоминается в ч. 2 ст. 22 Конституции. Оно также связывается с запретом на произвольный арест или задержание ст. 9 Всеобщей декларации прав человека (1948), ч. 1 ст. 9 Международного пакта о гражданских и политических правах (1966). В связи с этим Конституционный Суд подчеркивает, что рассматриваемая мера воздействует именно на свободу и личную неприкосновенность высылаемых из страны иностранцев.

В некоторых зарубежных источниках права также используются термины, сопоставимые с русским словом «задержание». Например, в Законе ФРГ о проживании, занятости и интеграции иностранцев на федеральной территории (2004) (Aufenthaltsgesetz -- AufenthG) устанавливается задержание в ожидании высылки (Abschiebungshaft). Иностранные граждане помещаются под стражу, содержатся в специальных учреждениях, их свобода ограничивается, но им следует обеспечить контакт с представителями, членами семьи, консульскими органами и организациями, оказывающими помощь и поддержку. В законодательстве США также применяется термин «задержание» (detention). Указывается, что генеральный прокурор задерживает иностранца в течение периода удаления, а в ряде случаев он «ни при каких обстоятельствах» не освобождает его до фактической высылки из Соединенных Штатов. Этот же термин используется для обозначения меры принуждения, ограничивающей свободу иммигрантов, ожидающих удаления из Великобритании. Задержанию посвящена часть 4 «Задержание и удаление» Закона о гражданстве, иммиграции и убежище (2002). Например, норма §65 закрепляет статус центров, которые осуществляют «функции лишения свободы». Лица, помещенные здесь, подлежат фотографированию, проверке на употребление наркотиков, им запрещается покидать центры, они не могут получать какиелибо вещи, не предусмотренные правилами содержания.

Получается, что ограничение свободы лиц, ожидающих высылки из принимающего государства, -- довольно распространенная мера. Как бы ее ни именовали в национальном законодательстве, она существенно обременяет права иностранных граждан и по своей природе представляет административное задержание, т.е. меру принуждения, направленную на обеспечение высылки за рубеж. В литературе имеется устойчивый термин для ее обозначения -- иммиграционное задержание. Он довольно точно характеризует исследуемую меру.

Например, Д. Коул рассматривает известную в странах общего права проблему ограничения принципа надлежащего процесса в условиях иммиграционного задержания [Cole D., 2002: 1003-1004]. В этом же ключе мнение А. Синха, связывающей ослабление процессуальной защиты удаляемых из страны иностранцев с вероятностью «произвольного задержания» [Sinha A., 2017: 77-84]. С. Ландби утверждает, что иммиграционное задержание является относительно новой, но все более нормализуемой практикой в Европе, составляя часть европейского миграционного режима [Lundby S., 2015: P. 7]. О несовершенстве процедуры иммиграционного задержания пишет также А. Спена [Spena A., 2016: 204-205]. Перечень мнений авторов из разных стран демонстрирует не только устойчивость термина, но и однородные вопросы, которыми озабочены, пожалуй, все страны, принимающие иностранцев.

2. Правовая природа иммиграционного задержания

Чаще всего звучат претензии к основаниям ограничения свободы в ожидании высылки, процедуре и срокам реализации этой меры, полноте судебной защиты прав высылаемых лиц. Причины критики во многом видятся в юридической природе иммиграционного задержания. Безусловно, оно является частью административного принуждения, поэтому уместно привести несколько обобщающих утверждений. По мнению М.И. Еропкина, характер административного принуждения определяется «видом обеспечиваемых отношений», а основанием для классификации его проявлений выступает «способ административно-правовой защиты правопорядка» [Еропкин М.И., 2010: 77]. Но в конечном итоге первичным элементом, с которого следует начинать анализ сущности любой административно-принудительной меры, выступает ее цель. Она указывает на предназначение меры, т.е. определяет вид социальных связей, которые обеспечивает, а также способ их защиты. Л.Л. Попов и А.П. Шергин дали следующее определение такого предназначения: «Все меры административного принуждения применяются для того, чтобы побудить, заставить субъекта совершить те или иные действия или воздержаться от них, либо подчиниться установленным правоограничениям» [Попов Л.Л., Шергин А.П., 1975: 23].

Если очертить круг таких деяний, то без труда можно будет уяснить, зачем законодатель ввел каждую принудительную меру. Пожалуй, любое рассуждение о цели иммиграционного задержания начинается с утверждения, что ограничение свободы иностранцев, ожидающих высылки, является не наказанием, а следствием высылки независимо от ее причины. В целом это очевидное заключение не должно подвергаться серьезному сомнению. Даже термин, который используется для обозначения иммиграционного задержания, не ассоциируется с мерой юридической ответственности, но чаще всего свидетельствует о предупредительном назначении. Например, в англоязычной доктрине ограничение свободы в ожидании высылки может именоваться превентивным задержанием (preventive detention) и ассоциироваться с группой мер административного принуждения, направленных на недопущение совершения правонарушений опасными лицами [Cole D., 2002: 1004].

С. Легомски обозначил три теории, которыми оперируют власти США, обосновывая иммиграционное задержание. Две первых предназначены, соответственно, для сведения к нулю риска побега иностранного гражданина, стремящегося скрыться от компетентных органов и остаться в стране, и предотвращению правонарушений опасных для правопорядка иностранцев. Цель третьей доктрины -- «сдерживание» уровня иммиграционной деликтнос™. Все теории сочетаются друг с другом и имеют практическое воплощение; первая и вторая встраивают задержание высылаемых лиц в систему уголовно-процессуальных (в российском варианте -- административно-деликтных -- О.Ш.) координат, а последняя отражает проблемы эффективности государственного управления в иммиграционной сфере [Legomsky S., 1999: 536]. В любом случае законодатель и правоприменители сходятся на превентивной цели иммиграционного задержания. Вопрос лишь в том, какие деяния предотвращаются ограничением свободы.

В отечественной литературе иммиграционное задержание субъектов, ожидающих административного выдворения или депортации, также не связывается с наказанием, предназначение такой меры серьезно не дискутируется. Так, А.И. Каплунов отмечает, что наиболее распространенными основаниями применения превентивных мер административного принуждения являются юридические презумпции. Такие меры реализуются не в силу абстрактных умозаключений, а вследствие обстоятельств, при которых возможно совершение либо правонарушения или объективно-противоправного деяния, либо причинение вреда [Каплунов А.И., 2005: 236]. Об этом же свидетельствуют нормы права. Так, «содержание в специальном учреждении» не находится в перечне административных наказаний, а представляется мерой административно-процессуального обеспечения; основания и процедура его назначения принципиально отличаются от аналогичных конструкций, разработанных для мер юридической ответственности; сроки такого ограничения свободы также не коррелируются с каким-либо правонарушением. Конституционный Суд также четко разделил наказание и задержание иностранных граждан с целью обеспечения исполнения постановления об административном выдворении11.

Европейский Суд по правам человека (далее -- ЕСПЧ) неоднократно предупреждал власти государств о необходимости строгого оформления иммиграционного задержания, чтобы избежать превращения его в меру юридической ответственности. В частности, указывалось, что «содержание под стражей в целях высылки не должно иметь карательного характера и должно сопровождаться соответствующими гарантиями». Задержание как превентивная мера не должна быть более суровой, чем мера ответственности, предусматривающая лишение свободы. Позиция ЕСПЧ по вопросам иммиграционного задержания довольно сдержанна. В соответствующих актах Суд ссылается на ст. 5 п. 1(0 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950), обращая внимание на то, что от властей требуется лишь должным образом осуществлять высылку. Если этого не происходит «с должной тщательностью, задержание перестает быть допустимым». По делам с участием России ЕСПЧ часто отождествляет «помещение иностранных граждан или лиц без гражданства, подлежащих административному выдворению за пределы Российской Федерации в форме принудительного выдворения за пределы Российской Федерации, в специальные учреждения» и «административное задержание». Такой подход нельзя признать полностью оправданным. Все-таки это две разные меры административно-процессуального обеспечения. Как минимум, реализация выдворения диктует особый подход к исчислению периода ограничения свободы высылаемых, применяемого в обеспечительном значении. Тем не менее ЕСПЧ уловил суть обеих мер, подчинив их единому международному требованию, запрещающему произвольное задержание.

Тезис о важности разграничения наказания и иммиграционного задержания неизменно встречается в трудах ученых, в актах высших национальных судов, а также органов международной юстиции. Несмотря на очевидность этой идеи, озабоченность этой проблемой закономерна. Так, авторы проведенного в Нидерландах исследования назвали три главных причины, при которых можно говорить о сходстве иммиграционного задержания и уголовного наказания: 1) сходство правовых режимов их реализации; 2) восприятие высылаемыми, оценивающими ограничение своей свободы как вид наказания; 3) заявления некоторых политиков о том, что помещение иммигрантов под стражу подразумевает давление на них с целью вытеснения из страны [Ьеегкеэ А., Кох М., 2017: 895-896]. Последнее предназначение, правда, все-таки нельзя отождествлять с теорией уголовной ответственности, но и доктрина административного права такого утверждения не описывает. Видимо, авторы пытались продемонстрировать возможное расхождение между легальным и действительным значениями меры административного принуждения. В целом идея искажения истинного предназначения меры, предусматривающей содержание иностранцев в ожидании высылки в специальных помещениях, довольно распространена в доктрине, а также встречается в правоприменительных актах ряда стран.

3. Иммиграционное задержание и его цель: проблема искажения цели

Подмене надлежащей цели способствует схожесть иммиграционного задержания с иными мерами административного принуждения, а также широкая дискреция, оставленная органам, определяющим вопросы высылки, неопределенность периода нахождения иностранцев в соответствующих учреждениях, расплывчатость некоторых нормативных предписаний. Иными словами, высылаемым часто предоставляется меньший набор юридических гарантий, чем лицам, свобода которых ограничивается по иным основаниям. Данную проблему рассматривает Д. Коул. Пользуясь относительной свободой усмотрения, как он пишет, исполнительная власть, применяя иммиграционное задержание, может решать не иммиграционные проблемы. В США особенно ярко этот прием был продемонстрирован после террористических актов 11.09.2001 в Нью-Йорке. По свидетельству автора, «по осторожной оценке, правительство арестовало около 1500-2000 человек...». Однако на ноябрь 2002 г. лишь единицы были обвинены в каких-либо преступлениях. Свобода большинства из них была ограничена по «иммиграционным обвинениям», и часто вменяемые правонарушения при обычных условиях вообще не предполагали применения иммиграционного задержания [Cole D., 2002: 1004-1005]. Иными словами, государство воспользовалось тем, что свободу нарушителей норм о правовом положении иностранных граждан дозволяется ограничивать на довольно продолжительные сроки. В итоге органы, проверяя нарушения иммиграционных правил, проводили параллельное расследование, выявляя причастность иностранцев к террористической деятельности.

Аналогичная, но еще более показательная проблема обозначилась после сентября 2001 г. в практике Великобритании. Актом Парламента от 14.12. 2001 министр внутренних дел получил полномочие оформлять сертификат на подозреваемых в связях с террористами иностранцах. После этого они лишались свободы на период «до устранения угрозы». Они не имели возможности получить исчерпывающую информацию о своем деле, не могли обжаловать министерский акт в общем судебном порядке. Причем такому воздействию подвергались субъекты, которые не могли быть высланы из страны. Их задержание преподносилось как альтернатива высылки. Британские власти поступили честно, они раскрыли истинное предназначение используемой меры, не прикрывались надуманными основаниями ограничения свободы опасных с их точки зрения иммигрантов. Фактически органы власти воспользовались юридической конструкцией иммиграционного задержания, но видоизменили его цель, в итоге сформировав его новую разновидность. Вместо привычного и известного многим правопорядкам ограничения свободы в ожидании высылки они создали инструмент, позволяющий задерживать на неопределенный срок иностранцев, подозреваемых в терроризме, удаление которых из страны затруднено, а может быть и невозможно.

В России соотношение должной и реальной целей высылки не дискутируется. Это предопределяется консенсусом в обществе и на политическом уровне. Помещение высылаемых в специальные учреждения имеется в законодательстве, что является реакцией на многочисленную нерегулируемую иммиграцию, которая не приветствуется обществом. Можно также предположить, что слабая актуализация проблемы объясняется неразвитостью доктрины. Тем не менее отдельные свидетельства о смещении целей иммиграционного задержания имеются. Сразу нужно отметить, что они связаны с неправильно понятой целью, с неосуществлением отдельными должностными лицами своих полномочий в необходимом объеме. Самым показательным в этом ряду является дело Р.А. Кима, лица без гражданства, который находился в центре временного размещения в ожидании выдворения более двух лет. В течение этого периода администрация центра пыталась выяснить, являлся ли он гражданином Узбекистана, периодически направляя запросы в посольство данной республики. ЕСПЧ обратил внимание, что первый запрос был направлен четыре месяца спустя после помещения Кима под стражу. Затем было еще четыре обращения; узбекские власти отреагировали только на последнее, сообщив, что о таком гражданине им не известно. Лишь спустя некоторое время после ответа апатрид был освобожден.

Вероятно, в данном деле компетентные субъекты не исполнили надлежаще свои полномочия. Уже ограничение свободы данного лица вызывает вопросы. Он проживал на российской территории с 1990 г. и был «обнаружен» миграционным органом в 2011 г. Сведений, что Ким более 20 лет скрывался от властей и вел асоциальный образ жизни, в деле не имелось. Не исследовалась вероятность того, что он попытается скрыться от органов с целью остаться в России на «нелегальном положении». Видимо, заинтересованные в деле властные субъекты не входили в положение этого человека, заняв формальную позицию, что его в любом случае следует поместить под стражу. Цель задержания здесь совсем не исследовалась. ЕСПЧ, анализируя поведение администрации, заключил, что должностные лица руководствовались не столько интересами задержанного или требованиями законодательства, сколько собственным «административным комфортом».

Аналогичная ситуация прослеживается еще в одном деле, рассмотренном в ЕСПЧ («Азимов против России»). Указанное дело касалось экстрадиции иностранного гражданина в Таджикистан. Его свобода была ограничена в целях выдачи, но власти не уложились в срок, на который допускается такое задержание. Поэтому по его истечении было возбуждено дело о нарушении иммиграционных правил, которое завершилось назначением административного выдворения, сопровождавшегося помещением лица в специальное учреждение. ЕСПЧ пришел к выводу, что «власти злоупотребляли своими полномочиями по применению «содержания под стражей в целях высылки» и что новое основание содержания под стражей было привлечено прежде всего с целью обхода требований национального законодательства». Суд обратил внимание на то, что российские органы, осуществлявшие производство по экстрадиции, не могли не знать о нелегальном статусе субъекта, но соответствующее дело было возбуждено лишь после прекращения срока, отведенного для задержания экстрадируемых лиц. Интересно, что данный прием использовался по «совету» областного суда, рассматривавшего казус, на что также обратил внимание ЕСПЧ.

Здесь не было явной подмены цели иммиграционного задержания. В противном случае российские органы должны были бы сразу возбудить дело о нарушении правил пребывания на территории России, использовав инструментарий высылки. Они начали именно экстрадицию, которая не увенчалась успехом, и затем, исчерпав эту возможность, попытались отправить иностранного гражданина в Таджикистан с помощью административно-деликтных норм. Перед нами -- способ обхода законодательства. Компетентные органы вместо того, чтобы решать вопросы возможности/невозможности ограничения свободы иностранца в связи с вероятностью его фактической высылки, занимались казуистикой, сосредоточившись на формальной стороне задержания. Цель, отвечающая за материальные основания ограничения свободы, подменялась процедурными задачами. Вопрос о том, можно ли задерживать лицо, не решался, вместо этого субъекты администрации и суды искали ответ на вопрос, как задержать и выслать его.

Анализируя цель иммиграционного задержания, обратим внимание на экстраординарные условия, сопровождающие данную процедуру. Например, это может быть террористическая угроза, иная повышенная опасность, исходящая от отдельных иностранцев. Такие случаи очень чувствительны для всех государств, что отчасти позволяет объяснить и понять их действия, но они не могут признаваться обоснованными в отрыве от задач исполнения высылки. Ведь каждая мера принуждения используется для целей, ради которых она закрепляется законодателем. Поэтому дискреция, которую, как правило, имеют иммиграционные власти всех стран, не должна оправдывать произвольный выбор основания и процедуры высылки и тем более их бесконтрольное чередование, перемешивание друг с другом. Ситуация, когда орган сам выбирает, как высылать и, следовательно, почему и насколько ограничивать свободу иностранного лица, недопустима. В обоснование тезиса уместно вспомнить классическое положение §40 Закона об административных процедурах ФРГ (1976). В его емкой фразе дается общее представление о действии субъекта публичной администрации по усмотрению. Исполняя данную норму, орган обязан руководствоваться «целью предоставленных полномочий» и соблюдать границы дискреции. Это означает, что управление на основании дискреции -- не безусловная воля должностных лиц, а оформляя свои действия они опираются на предназначение, скрытое в управомочивающей норме.

Аналогично этому развивается и отечественная административно-правовая доктрина. Еще в дореволюционной юридической мысли утвердилось положение, что юридические предписания существуют не для того, чтобы «упражнять волю» управляющих, они обязаны повиноваться цели, которая служит «интересам общества» [Трифонов А., 1886: 5]. Сегодня на официальном уровне слабо контролируемая или не контролируемая компетенция, реализуемая исключительно волей властного участника отношения, объявлена коррупциогенным фактором, который предписывается устранять средствами нормотворчества. Научная мысль предлагает варианты решения проблемы. В ней, помимо совершенствования норм, имеются предложения о надлежащем правоприменении в условиях свободного усмотрения. Например, отмечается, что кроме законности акты публичного управления требуют проверки на основании иных принципов -- целесообразности, разумности, обоснованности [Давыдов К.В., 2015: 127]. Целевая ориентация актов в таком случае -- это один их важнейших признаков. Благодаря этому качеству в них выражаются «социальные интересы», «интересы и воля получают строго определенную и обязательную форму выражения» [Тихомиров Ю.А., 2007: 40-41]. Задержанием предлагаемых к высылке иностранцев решаются также процессуальные задачи, что «позволяет преодолеть различные препятствия, которые могут возникнуть в ходе производства», «обеспечить совершение предусмотренных законом процессуальных действий» [Каплунов А.И., 2017: 289.]. Конституционный Суд связал правомерность меры принуждения с тем, что она осуществлена на основании закона, а также «по сути, отвечает конституционным требованиям справедливости, соразмерности и правовой безопасности». Именно в последних и концентрируется ее цель. Она опирается на общие конституционные принципы и развивается в административном законодательстве применительно к основаниям, форме реализации, компетенции.

Таким образом, общепризнано, что бесцельных актов в системе управления быть не должно. Очевидно, что любая процедура, реализуемая на основании какого-либо акта, подчиняется своему предназначению. Поэтому использование одной процедуры для решения не свойственных ей задач следует признавать неправомерным. Помещение иностранного гражданина в специальное учреждение в ожидании административного выдворения или депортации должно преследовать единственную цель -- исполнение акта о принудительном удалении из России. Иные цели, требующие ограничение свободы иностранца, диктуют необходимость других оснований и процедур. Их отсутствие в законодательстве свидетельствует, что ограничение свободы лиц не допускается, даже если органы предполагают полезность такой меры. В таком случае суды, выносящие решение о задержании, обязаны проверять все доводы органов, не веря им на слово.

4. Иммиграционное задержание как самостоятельная мера административного принуждения

Важно также, что иммиграционное задержание -- это следствие акта о высылке лица за пределы принимающего государства, но это самостоятельная мера административного принуждения. В таком качестве оно обладает самостоятельными признаками, характеризующими административное принуждение, которые отличаются от аналогичных черт выдворения или депортации. Так, А.И. Каплунов, проанализировав доктринальные взгляды, выделил девять признаков административного принуждения.

Это -- разновидность государственного принуждения. Нормы административного права закрепляют широкий круг мер принудительного воздействия, с помощью которых охраняются самые разные (не только административные) нормы и отношения. Данные меры реализуются исполнительными органами власти.

Административное принуждение -- гарантия и средство защиты управленческих отношений от правонарушений, а также средство охраны общественной безопасности. Оно применяется субъектами функциональной власти и является одним из способов реализации данной власти. Его субъектами являются только уполномоченные государственные органы или их должностные лица. Административному принудительному воздействию подвергаются не только отдельные лица, но и организации, коллективные субъекты. Оно регламентируется нормами административного и административно-процессуального права, закрепляющими основания и порядок применения мер административного принуждения. Данные меры применяются при обстоятельствах, угрожающих безопасности личности или общественной безопасности, в связи с совершением административных правонарушений, а также для предупреждения и пресечения преступлений. Порядок применения мер административного принуждения отличается относительной простотой. Поскольку административное принуждение быстро и оперативно, его реализация возможна без предварительной судебной оценки, устанавливающей законность того или иного управленческого решения о применении меры административного принуждения [см.: Каплунов А.И., 2004: 123-125].

Основными признаками являются соответствующие нормы административного права, основания для применения мер административного принуждения, особые процедуры их реализации, наличие властных субъектов, уполномоченных их реализовывать. Именно они позволяют определить специфику применяемой меры, провести ее классификацию. Остальные названные элементы являются второстепенными и дополняют главные признаки. Не все из перечисленных характеристик относятся к сущности иммиграционного задержания. Так, оно не может реализовываться без предварительной судебной оценки, что предопределяется его обременительными последствиями.

Вопрос об административном порядке принятия решения о реализации принудительных мер является традиционным. С одной стороны, государство доверяет своим органам, которые как минимум формируются из компетентных лиц, обладающих достаточными для принятия управленческих актов знаниями, умениями и навыками. Как указывал Л.М. Кулишер, «могло бы казаться, что вероятность правонарушения со стороны администрации меньше, чем вероятность правонарушения со стороны частного лица, так как администрация действует или, вернее, должна бы действовать в интересах целого, не имея никаких личных интересов, а во-вторых, всегда обладает или должна бы обладать надлежащими юридическими познаниями» [Кулишер Л.М., 1911: 9-10]. Автор подчеркивал, что этот тезис часто несправедлив, что заставляет правоведов и государство искать средства защиты субъективных публичных прав граждан. По его мнению, административный порядок оценки оснований для применения принуждения не должен оставаться единственным, судебный процесс может быть для него альтернативой. В частности, в Англии исторически сложился «принцип предварительной проверки требований администрации, принцип судебного принуждения, принуждения путем иска в публичном праве». Данная конструкция выстраивается по аналогии с частноправовой защитой, при которой любое принуждение возможно лишь в суде и только по заявлению заинтересованного субъекта -- «каждый дальнейший шаг на этом пути повышает степень господства объективного права в публичных отношениях, степень охраны субъективных публичных прав граждан» [Кулишер Л.М., 1911: 22, 46-47, 49].

Вывод, сделанный в начале ХХ века, сохраняет актуальность. Термин -- предварительная проверка требований субъекта публичного управления -- довольно точно отражает сущность данного действия. Суд не только фиксирует мнение должностных лиц, начавших дело, он оценивает их доводы и делает заключение об их правомерности или не соглашается с ними, не позволяя ограничивать права и свободы. Именно так и следует характеризовать судебное решение о помещении иностранного гражданина в специальное учреждение до его выдворения или депортации. Кроме того, декларируя судебную оценку допустимости наиболее обременительных мер административного принуждения, государство исполняет категоричное конституционное требование. В силу ч. 2 ст. 22 Конституции арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению. До судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов. В связи с этим Конституционный Суд признал правило, допускающее задержание иностранного гражданина без решения суда и до его выдворения из России не соответствующим Конституции России.

В этом отношении интересна позиция Федерального административного суда Германии, в котором делается анализ задержания в ожидании высылки и его отграничения от самой высылки. Указывается, что эти две принудительные меры воздействуют на разные конституционные права и свободы.

Помещение иностранца в центр временного содержания затрагивает положения ст. 104 абз. 1 Основного закона ФРГ, в котором закрепляется правило о судебном санкционировании любого ограничения свободы. Данная норма представляет специальные гарантии задержанным иностранцам, тогда как удаление из страны затрагивает основной конституционный принцип, обеспечивающий общую свободу действий (ст. 2 абз. 1). Он относится к любому действию органа власти по отношению к невластному субъекту и призван охранять субъективные публичные права, как в случае высылки, так и ограничения свободы в ее ожидании. Вывод таков -- иммиграционное задержание и высылка иммигрантов опираются на различную конституционно-правовую основу. Поэтому первая мера требует дополнительных гарантий, отличных от тех, которые сформулированы для второй. Важно, что немецкий суд представляет сущность меры административного принуждения, опираясь на характер прав, которые умаляются в случае ее реализации. Этим немецкий взгляд отличается от российского, выстраивающегося вокруг формальной стороны, выражающейся прежде всего нормами права, компетентными субъектами, стадиями производства.

Можно сформулировать следующее определение иммиграционного задержания -- это самостоятельная мера административного принуждения, предназначенная для обеспечения высылки иностранного гражданина или лица без гражданства за пределы принимающего государства, представляющая ограничение свободы высылаемого, назначаемое по решению суда и требующее периодической судебной проверки правомерности ее продолжения. Из этого следует, что судебный орган, решая вопрос о назначении данной меры, обязан проверять ее обоснованность отдельно от необходимости удаления иностранного лица из страны. Не всегда правомерность высылки диктует обоснованность ограничения свободы в ее ожидании. Важно, что высылка из страны -- крайняя и обременительная мера, применяемая к субъектам, не имеющим гражданства принимающего их государства. Одновременно задержание до фактического препровождения за границу выглядит обременительной мерой, обеспечивающей высылку.

5. Интенсивность иммиграционного задержания

Важно ответить на вопрос об интенсивности ограничения свободы иммигрантов, т.е. когда и кто будет подвергаться подобному воздействию со стороны властей. Будут ли помещать под стражу всех высылаемых и оставлять на свободе некоторых из них, или, наоборот, в специальные учреждения должны направляться лишь некоторые опасные для правопорядка иностранцы. Однозначного решения этой задачи пока не существует. Даже ЕСПЧ, всегда щепетильно реагирующий на ограничения личных прав, не нашел единого подхода и иногда ограничивается общими фразами о необходимости защиты фундаментальных прав и свобод. Показательно решение по делу «Лю и Лю против России». В нем имеется анализ российских норм о содержании иностранного гражданина в специальном учреждении. Суд истолковал норму КоАП о помещении в специальные учреждения иностранных граждан или лиц без гражданства, подлежащих принудительному выдворению за пределы России, по аналогии с административным задержанием. При этом указанная позиция довольно устойчива, ее можно встретить и в иных решениях. Например, в деле «Азимов против России» ЕСПЧ рассмотрел помещение иностранного лица в специальное учреждение в контексте целей, перечисленных для административного задержания, обратив также внимание на исключительность обоих мер. Интересно, что в делах «Рахимов против России» и «Эшонкулов против России» ЕСПЧ относительно корректно перечисляет нормы российского права, разделяя помещение выдворяемых в специальные учреждения и административное задержание (точнее, о последнем вообще не упоминается).

После 2013 г. ЕСПЧ не допускал прямого смешения административного задержания и помещения в специальные учреждения иностранных граждан или лиц без гражданства, подлежащих административному выдворению из России. При этом неодинаковая трактовка норм российского права не влияла на окончательные выводы ЕСПЧ, который во всех случаях придерживался идентичной аргументации. Например, оценивая обстоятельства иммиграционного задержания Лю, ЕСПЧ пришел к выводу, что решение не было явно (ex facie) недействительным или что последующее содержание под стражей не было незаконным по смыслу п. 1 ст. 5 Конвенции. Логика Суда такова: высылка иностранных граждан независимо от оснований, процедур и субъектов -- это мера административного принуждения, исполнение которой предусматривает принудительное удаление за пределы принимающей страны. Параллельно власти могут использовать иммиграционное задержание, которое призвано обеспечивать исполнение акта о высылке. Причем, как бы официально ни именовалась данная мера, она означает именно задержание и воздействует на личную свободу высылаемых иммигрантов. В связи с этим первоначальное мнение ЕСПЧ требует дополнительного комментария. Если КоАП не содержит прямого указания на исключительность ограничения свободы для выдворяемых, то для административно задержанных законодатель такую дополнительную гарантию сформулировал. Скорее всего, Суд допустил ошибку, до конца не разобравшись в тонкостях российского законодательства, но его окончательные выводы заслуживают внимания, и корректировать следует не их, а аргументацию, использовавшуюся для их достижения (именно это можно наблюдать в решениях по делам 2014 г. и последующих лет).

Мнение российских судов вполне сопоставимо с позициями ЕСПЧ и немецких судов. Так, никто не спорит, что помещение в специальное учреждение -- ограничение свободы, назначаемое для того, чтобы обеспечить выезд из России заслуживающих этого иностранных граждан. Но отечественные и иностранные суды часто по-разному аргументируют решения о помещении иностранных граждан в специальные учреждения. Компетентные органы России в большей степени обращаются к постулатам нормативизма. В итоге судьи и должностные лица, формирующие дела об ограничении свободы в ожидании выдворения или депортации, апеллируют к формальной стороне дела. Они не стараются проявлять самостоятельность и ожидают ориентиров от законодателя, который зачастую их не дает. Властные субъекты признают, что высылка из страны и иммиграционное задержание -- это две различные процедуры, что последняя не является наказанием, а относится к мерам административно-процессуального обеспечения. Но указанные выводы легко оправдываются ссылками на нормы законодательства и часто не воспринимаются в качестве сущностных характеристик, истоки которых находились бы в отечественной правовой системе, в ее фундаментальных принципах, обеспечивающих взаимоотношение органов исполнительной власти и иностранных граждан. Иными словами, если из закона исчезнут соответствующие нормы, то с большой вероятностью можно предположить, что правоприменительная практика изменится. При таком положении вещей в жертву приносится принцип индивидуализации при реализации мер административного принуждения.

Это проявляется в ряде проблем, выявленных ЕСПЧ, некоторые из которых не оспаривались и Россией. Например, в деле «Ким против Российской Федерации» (2014) значительная продолжительность пребывания в центре временного размещения во многом была обусловлена бездействием, ненадлежащими действиями компетентных органов. Речь шла об определении гражданства лица, в отношении которого имелось постановление об административном выдворении. В частности, ЕСПЧ указывал, что «российские власти только пять раз обращались в посольство (с целью получить сведения о гражданстве лица -- О.Ш.) и нет никаких указаний, что они пытались получить ответ». Это утверждение можно рассматривать по-разному. Если предположить, что эти действия были единственными возможностями в арсенале органов власти, то вменять им нарушение прав задержанного в такой ситуации неправомерно. Но может быть и иная трактовка -- о слишком формальных действиях субъектов власти. Получив в производство дело, не похожее на иные, они не стали концентрироваться на нем, определяя его специфику, а подошли к его разрешению так же, как и ко всем другим. Косвенно об этом свидетельствует еще один факт. Первый запрос в посольство был направлен лишь четыре месяца спустя после помещения субъекта под стражу. Около 120 суток человек провел в центре временного размещения, а российские органы не предпринимали усилий к реализации административного выдворения. Это промедление объяснялось тем, что администрация готовила аналогичные запросы в отношении еще нескольких иностранцев, чтобы направить в посольство один документ по нескольким эпизодам. ЕСПЧ не выступал против данной ситуации как таковой, он лишь требовал подтверждения ее обоснованности со стороны российских официальных инстанций.

Еще один показательный пример связан с произвольным выбором процедуры, которая влечет ограничение свободы иммигрантов. Гражданин Таджикистана был задержан в связи с возможной экстрадицией. Решение данного вопроса затягивалось, суд неоднократно продлевал период ограничения его свободы, в итоге максимально допустимый срок (12 месяцев) был исчерпан, а разбирательство продолжалось. Выход был предложен областным судом, который «указал, что, поскольку заявитель проживал в России без документов, он может быть подвергнут высылке (административному выдворению) и заключен под стражу на этом основании». На следующий день возбуждается соответствующее дело об административном правонарушении, а день спустя иностранец фактически переводится в специальное учреждение для лиц, подлежащих административному выдворению или депортации. ЕСПЧ пришел к следующему выводу: скорее всего, иммиграционное задержание являлось следствием продолжавшегося рассмотрения дела о выдаче в Таджикистан, т.е. ограничение свободы было осуществлено с ненадлежащей целью (новое основание для содержания под стражей было привлечено, прежде всего, с целью обхода требований национального законодательства, которое установило максимальный срок для содержания под стражей в целях выдачи». Об этом свидетельствует несколько фактов: 1) власти сознавали незаконный иммиграционный статус иностранца с самого начала, с момента задержания для целей экстрадиции; 2) дело об административном правонарушении возбуждается лишь после того, как стала очевидной невозможность дальнейшего ограничения свободы в порядке выдачи; 3) дело о выдаче в Таджикистан не было прекращено по истечении максимального срока; 4) областной суд сам рекомендовал возбудить дело об административном правонарушении, следствием которого станет помещение иностранца в специальное учреждение. ЕСПЧ специально выделил последнее обстоятельство как самое возмутительное.