Иммиграционное задержание: международно-правовая основа и национальное регулирование (сравнительно-правовое исследование)

Перед нами образцы управленческого механизма, основанного на точном следовании регулятивным нормам права без учета общих принципов, которые бы заставляли индивидуализировать процедуры принятия решений. Большая вероятность, что органы не задумывались об особенностях дел, руководствуясь требованиями регламента и практикой. Именно при таком подходе правоприменители воспринимают недомолвки в системе норм как законную лазейку, позволяющую облегчить им жизнь. Все претензии они склонны возлагать на законодателя, который чего-то не указал в тексте источника права, а предписания общего характера, в том числе конституционные принципы практически исключаются из механизма правового регулирования. Так, в первом случае исполнительные органы и суды даже не рассмотрели вероятность того, что гражданин не будет выдворен из России, они следовали варианту поведения, который обычно воспроизводится при высылке иностранцев. Во втором случае суд даже «помог» исполнительной власти, подсказав «правильное» решение, как использовать пробел в иммиграционном законодательстве. В обоих делах никто не подумал, что они гораздо сложнее среднестатистических, а значит и решения, принимаемые на каждом этапе, должны выноситься с учетом неординарных обстоятельств. Кстати, в решении по делу Рахимова ЕСПЧ подчеркнул специфику дела Азимова (второй случай), отказавшись мотивировать свою позицию по аналогии с ним.

Безусловно, в ЕСПЧ попадают единичные дела и, конечно, они демонстрируют наиболее чувствительные и не часто встречающиеся проблемы национального правоприменения, но и игнорировать их нельзя. Они демонстрируют некоторые аспекты реализации норм иммиграционного законодательства, и многие их черты (зачастую в меньшем объеме) легко угадываются в решениях отечественных судов и действиях органов, осуществляющих управление в сфере миграции. Так, в ноябре 2016 г. Президиум Верховного Суда России обобщил негативные примеры правоприменения, указав ряд типичных проблем. Значительное место уделяется исполнению норм, определяющих сроки подачи заявлений о помещении в специальные учреждения, а также длительности пребывания в них. Судебный орган выделил специфику данной категории дел, отметив их тесную связь с конституционными и международными принципами, обратив внимание на пробелы «в правовом регулировании, отношений, связанных с депортацией и реадмиссией, в том числе на международном уровне». Но вместо того, чтобы сформировать правовую позицию, опираясь на конституционные принципы, Президиум повторил имеющиеся регулятивные нормы, призвал точно соблюдать их предписания. При таком понимании норма права в данной ситуации будет реализоваться в отрыве от базовых принципов, определяющих правовую систему, закрепленных в Конституции и развиваемых в административном законодательстве [Старилов Ю.Н., 2017: 19].

Правда, в Справке можно найти позитивные моменты, в которых просматривается возможность индивидуализации решений по вопросам ограничения свободы высылаемых из страны лиц. Обращается внимание на учет целого ряда обстоятельств; наличие постоянного места работы, жительства или пребывания, действительных документов, необходимых для пересечения границы; срок, требуемый для определения гражданства; наличие судимости; состояние здоровья; родственные связи. Сам этот перечень уже является прогрессивным шагом. Например, в документе приводится пример, при котором иностранец не был задержан в ожидании депортации в связи с заболеванием. И все же проблема решена не была. Во-первых, документ не является обязательным для нижестоящих судов, это всего лишь справка, составленная по запросу Уполномоченного по правам человека в России. Сам Суд определил его вид как «обобщение практики». Во-вторых, и это главное, документ носит описательный характер, в нем можно найти ориентиры для последующего правоприменения, но он не предусматривает механизма решения проблем. Так, нет предложений, каким образом учитывать состояние здоровья, родственные связи, на что они могут повлиять. Иными словами, какие именно принципы нужно использовать для решения вопросов о помещении в специальное учреждение, найти не получится. Следовательно, высшей судебной инстанцией не разъясняется и то, как эти принципы понимать в случае применения.

Справедливости ради следует отметить, что в зарубежных правопорядках также не все гладко. Сложность дел, связанных с высылкой в целом и иммиграционном задержанием в частности отражается в правоприменении многих стран. Как уже отмечалось, в зарубежной литературе активно обсуждаются проблемы ненадлежащей цели ограничения свободы иностранных граждан, ожидающих высылки из страны, длительности и режима их пребывания в соответствующих помещениях, оснований реализации данной обеспечительной меры. Часто национальные системы характеризуются при помощи весьма нелестных эпитетов. Например, система иммиграционного задержания США расценивается в качестве Левиафана, который простирается на огромной территории и решает судьбы сотен тысяч человек. Не являясь карательной мерой, она реализуется так, что ощущается уголовным наказанием [Hernandez G., 2014: 1414]. Иммиграционный кризис на Мальте проявился в непропорционально длительных сроках задержания иностранцев, что обострило криминогенную ситуацию в стране [Mainwaring G., 2012: 697]. Обстоятельной и масштабной доктринальной критике подвергается итальянская модель. Так, М. Савино отмечает крайнюю неполноту законодательства Италии в части ограничения свободы иностранцев, указывая на существующий «вакуум», «смутный министерский акт», которые порождают негативное управление, на грани конституционной законности. Предложенные решения проблем опираются на правовые позиции Конституционного Суда и ЕСПЧ, т.е. общие принципы, которые способны обеспечить должную административную деятельность [Savino M., 2016: 988-989]. Важно, что выход, даже в случае признания недостатков нормативного правового регулирования, можно обнаружить в актуализации процедуры реализации уже имеющихся норм, которые бы подчинялись единым принципам, обеспечивающим взаимоотношения властных и невластных субъектов административного права.

Иммиграционное задержание как ограничение свободы требует тщательной оценки всех имеющихся обстоятельств дела. Лишь после этого следует принимать окончательное решение о помещении иностранного гражданина в соответствующее помещение. Может так получиться, что иностранец, подлежащий удалению за границу, останется на свободе. В этом кроется представление об иммиграционном задержании как о крайней мере административного принуждения. Например, нормы ЕС допускают ограничение свободы иностранцев, но после применения теста на пропорциональность. Так, ст. 8 (2) Директивы об условиях приема закрепляет стандартную для права ЕС формулировку: «Когда это необходимо и на основании индивидуальной оценки каждого дела, государства-члены могут задерживать заявителя, если другие менее обременительные альтернативные меры не могут быть эффективными». Аналогичное предписание закреплено в ст. 15 (1) Директивы о возвращении. Схожую позицию занимает ЕСПЧ. Думаю, что сопоставление и даже смешивание норм КоАП в ряде решений этого судебного органа обусловлено стремлением подчеркнуть исключительность помещения выдворяемого лица в специальное учреждение по аналогии с административным задержанием. Похожее мнение встречается в его актах, принятых по спорам иностранцев с другими странами. Так, в деле «Миколенко против Эстонии» ЕСПЧ обратил внимание на то, что в распоряжении властей имелись иные меры, чем продолжительное содержание под стражей в депортационном центре, но они ими не воспользовались.

В рамках национального регулирования исключительность иммиграционного задержания не всегда очевидна. Например, общее правило немецкого права почти дословно воспроизводит позицию ЕСПЧ. Согласно его предписанию, задержание в ожидании высылки не допускается, если цель может быть достигнута другими менее серьезными средствами, которые также являются достаточными для этого. Одновременно закрепляется перечень исключений, требующих безусловного помещения иностранных граждан под стражу. Например, такая норма применяется к лицам, незаконно въехавшим на федеральную территорию, или к депортируемому по соображениям особой опасности иностранцу или в связи с его связями с террористами (§ 85а АиЈеп1ЬС), если высылка не может быть осуществлена незамедлительно. Так, Федеральный административный суд подтвердил законность актов о депортации и ограничении свободы иностранного гражданина даже с учетом того, что он с детства проживал в стране, учился в ней, имел работу. Против него свидетельствовали связи с экстремистской мусульманской организацией, участие в ее акциях, готовность к совершению преступления, в том числе «решился бы на террористический акт с большим числом жертв, чтобы создать угрозу для безопасности ФРГ». Его поведение свидетельствует, по мнению Суда, что «нападение неизбежно». Получается, что законодатель обозначил основания, при наличии которых иностранные лица будут задержаны при любых обстоятельствах. Правда, правоохранительные органы в этих случаях руководствуются системой управления рисками. Так, экстремистских взглядов и сотрудничества с соответствующими сообществами для ограничения свободы недостаточно. Например, в приведенном случае доказывалось то, что оставление субъекта на свободе может спровоцировать совершения им преступления с большим числом жертв.

В США в последние годы также существенно возросло количество оснований безусловного ограничения свободы иностранных граждан, подлежащих удалению за границу. С. Легомски объясняет это озабоченностью Конгресса значительным числом побегов, обусловленных попыткой остаться на американской территории вопреки требованиям миграционных органов. По некоторым сведениям, до 90% лиц, не подвернутых задержанию, рассматривают такую возможность. Кроме них, Конгресс выделил иностранцев, которые с большей вероятностью, чем другие, представляют опасность для правопорядка. Например, лица, осужденные за терроризм, иные аналогичные преступления. В их случае законодатель, требуя обязательного заключения под стражу, скорее, преследует соображения обеспечения безопасности, чем процессуального обеспечения высылки [Legomsky S., 1999: 537-539]. Известно, что в США нормативно определен максимальный срок иммиграционного задержания, но в деле Задвайдаса (Zadvydas) Верховный Суд США отметил, что увеличение срока иммиграционного задержания в два раза вовсе не означает автоматического освобождения иностранного гражданина: «Эта шестимесячная презумпция, конечно, не означает, что каждый неудаленный иностранец должен быть освобожден после шести месяцев». Свобода здесь оговаривается целым рядом обстоятельств, что может существенно удлинить нахождение иностранных граждан в соответствующих помещениях.

Власти Великобритании придерживаются схожих взглядов. Не случайно ряд классических решений ЕСПЧ по вопросам высылки вынесено по делам с участием этой страны. Кстати, в них ЕСПЧ признал право стран ограничивать личные права иностранных граждан для защиты неопределенного круга лиц. Самым известным остается дело «Чахал против Соединенного Королевства». Заявитель являлся активным участником организации, которая использовала террористические средства достижения своих целей, в том числе на британской территории. Суд признал правомерность его длительного содержания под стражей, сославшись на то, что «дело г-на Чахала связано с соображениями чрезвычайно серьезного и весомого характера. Поспешное принятие таких решений без рассмотрения должным образом всех связанных с ним вопросов и доказательств не отвечало бы ни интересам конкретного заявителя, ни заинтересованности общества в целом в надлежащем отправлении правосудия»44. ЕСПЧ подтвердил свою позицию, но, связав продолжительный срок задержания лиц, ожидающих высылки, с их опасностью для общества, он фактически признал возможность обязательного иммиграционного задержания. Главное в этом случае -- сохранение всех гарантий, принятых в демократических правопорядках.

Аналогичный с иными странами подход просматривается в некоторых российских нормах. Так, депортируемые лица «содержатся в специальных учреждениях до исполнения решения о депортации». Указанное предписание носит императивный характер, в ее формулировке нет места для дискреционного акта, позволяющего оставить лицо на свободе. Здесь государство презюмирует опасность иностранцев: они уже уклонились от самостоятельного выезда из России, а также они соответствуют основаниям, по которым период их легального нахождения в стране был сокращен. Иными словами, такие лица выступали за насильственное изменение основ конституционного строя, создавали угрозу безопасности государства, его граждан, финансировали терроризм (экстремизм), совершали прочие аналогичные деяния. Конечно, уровень угрозы, исходящей от данных субъектов, в случае оставления их на свободе, довольно высок.

КоАП не предусматривает ограничения свободы лиц, которым назначено административное выдворение в виде контролируемого самостоятельного выезда. Напротив, следствием принудительного выдворения может стать содержание в специальном учреждении. В законе буквально значится, что «судья вправе применить» данную меру принуждения, т.е. он может и не делать этого. При этом имеется судебная практика, где фактически отрицается судебное усмотрение. Так, областной суд, оценивая правомерность задержания иностранного гражданина на срок в четыре месяца, сформулировал позицию, что «какого-либо иного способа исполнения решения суда об административном выдворении в форме принудительного выезда с территории Российской Федерации Федеральным законом не предусмотрено». В связи с этим Суд счел доводы иностранца-заявителя о возможности его освобождения для самостоятельного выезда несостоятельными.

Эта позиция допустима, но механизм правового регулирования, настроенный на защиту государственной и общественной безопасности, может давать сбои. Показательным делом является уже упоминавшийся случай с Р.А. Кимом. Для него была избрана санкция в виде принудительного выдворения. В результате он оказался в специальном учреждении, но довольно быстро обозначилась невозможность его удаления из страны. Итогом стало продолжительное ограничение свободы, потребовались многочисленные безуспешные процедуры, после которых официальные инстанции решились освободить его. Частично неправомерность их действий были признаны и Россией. Полагаю, что проблема Кима серьезнее. Сомнительно ограничение его свободы как таковое, решение об этом принималось формально, суд руководствовался лишь мерой ответственности, не оценивалась действительная опасность данного субъекта. Напрашивается еще один вопрос, на который в отечественном законодательстве ответа нет: что делать с иностранными гражданами, высылка которых откладывается по объективным причинам, а власти перестают предпринимать усилия по ее организации? Очевидно, таких лиц следует освобождать. Здесь проявляется проблема альтернатив иммиграционному задержанию.

6. Альтернативы иммиграционному задержанию

Преимущество применения к иностранным гражданам мер, альтернативных ограничению свободы, изучены А. Манджиарасиной. Во-первых, они гуманнее и их применение снимает психологические страдания задержанных и членов их семей. Во-вторых, снижается риск бесчеловечного обращения с негражданами в центрах временного размещения. В-третьих, право на альтернативные меры подчеркивает исключительность задержания [Mangiaracina A., 2016: 178]. Этим восстанавливается юридическая природа иммиграционного задержания, которое становится одной из мер, с помощью которых достигаются цели определения иммиграционного статуса или исполнения высылки. Власти приобретают правовой инструмент, позволяющий индивидуализировать отношение к иностранцу в зависимости от его действительной, а не мнимой опасности.

В российском иммиграционном законодательстве альтернативные меры отсутствуют, но предпосылки их применению есть. Например, в КоАП задержание фигурирует как исключительная мера воздействия. Она применяется в неординарных случаях, когда обойтись без нее невозможно. Напрашивается вывод, что должна быть альтернатива и иммиграционному задержанию. Так, в докладе УВКБ ООН (UNHCR) рассмотрена альтернатива ограничению свободы беженцев как условие, обеспечивающее законное задержание и содержание под стражей. Иными словами, перед задержанием следует рассмотреть альтернативу, которая существенно не стесняла бы права иностранцев и при этом еще являлась бы менее затратной для государства. В исследовании рассматривается положение лиц, ожидающих решения вопроса о приобретении статуса беженца. Полагаю, что оно может быть полезным и для рассмотрения проблемы задержания в ожидании высылки из страны. Всего авторы выделяют 12 альтернативных мер. Среди них: освобождение под обязательство зарегистрировать свое местожительство в соответствующих органах власти и уведомлять их об изменении адреса либо получать их разрешение на такое изменение; освобождение в обмен на сдачу паспорта и (или) других документов; регистрация по удостоверению личности (иногда электронная) или иным документам либо без таковых; освобождение под залог, гарантию или поручительство и другие.

Альтернативы также ограничивают права иностранных граждан, но не в той степени, в которой это происходит в случае помещения под стражу в специальном учреждении. Так, Совет Европы допускает обязательство регулярно являться в компетентные органы; обязательство сдать паспорт или проездной документ; требования к проживанию, например, обязательство проживать и в ночное время находиться по конкретному адресу; освобождение под залог с поручительством или без него; требования в отношении гаранта; освобождение под опеку социального работника; электронный мониторинг. В принципе это хорошо известные, стандартные средства, которые власти могут использовать для обеспечения надзора за опасными лицами, которые, тем не менее, не заслуживают ограничения свободы. Российскому праву некоторые из них также известны, остается сделать их частью процедуры выдворения и депортации, но государство пока на этот шаг не решилось.

Заключение

Иммиграционное задержание -- важная часть правового режима высылки иностранных граждан за пределы принимающего государства, которое имеет все признаки самостоятельной меры административного принуждения: цель, основания, процедуру. Поэтому оно не должно быть обязательным следствием решения о высылке. Каждое дело о назначении временного ограничения свободы в ожидании высылки следует оценивать с точки зрения пропорциональности этой меры с учетом обстоятельств нахождения иностранца в принимающем государстве. Здесь следует использовать «тест опасности» высылаемого, т.е. моделировать ситуацию, которая случилась бы, если он останется на свободе. Следует оценивать его опасность для окружающих, правопорядка в целом, вероятность уклонения от высылки. Так будет реализован еще один важный конституционный принцип -- защита доверия. Государство будет следовать единым правилам правоприменения для всех высылаемых, которые будут относительно стабильными даже при изменении законодательства.

иммиграционный задержание правовой конституционный

Библиография

1. Давыдов К.В. Законодательство об административных процедурах и дискреционные административные акты: проблемы теории и практики // Вестник ВГУ. Серия «Право». 2015. № 2 . С. 113-128.

2. Еропкин М.И. Избранные научные труды. М.: Эксмо, 2010. С. 74-83.

3. Каплунов А.И. (ред.) Административно-процессуальное право. СПб: Р-Копи, 2017. С. 287-291.

4. Каплунов А.И. О понятии и перечне принудительных мер административного предупреждения / Административное и административно-процессуальное право. Ч. 2. М.: Закон и право, 2005. С. 234-245.

5. Каплунов А.И. О понятии административного принуждения как отраслевого вида государственного принуждения // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2004. № 3. С. 118-126.

6. Конфуций. Лунь Юй. М.: Восточная литература, 2001. 588 с.

7. Кулишер Л.М. Господство права и административное принуждение // Юридические записки Демидовского юридического лицея. 1911. №1. С.1-49.

8. Макарцев А.А. Количественный фактор как условие обоснованности судебных решений по избирательным спорам // Конституционное и муниципальное право. 2009. № 4. С. 23-26.

9. Попов Л.Л., Шергин А.П. Управление. Гражданин. Ответственность (сущность, применение и эффективность административных взысканий). Ленинград: Наука, 1975. 251 с.

10. Старилов Ю.Н. От правильного понимания и уважения законности к ее верховенству // Вестник ВГУ. Серия «Право». 2017. № 3. С. 18-40.

11. Тихомиров Ю.А. Управление на основе права. М.: Формула права, 2007. 485 с. Трифонов А. О мерах полицейского принуждения по прусскому и нашему законодательствам. СПб.: Типография В.С. Балашева, 1886. 99 с.

12. Cole D. In Aid of Removal: Due Process Limits on Immigration Detention. Emory Law Journal, 2002, vol. 51, pp. 1003-1040.

13. Hernandez C. Immigration detention as Punishment. UCLA Law Review, 2014, issue 5, pp. 1345-1414.

14. Leerkes A., Kox M. Pressured into a Preference to Leave? A Study in the “Specific” Deterrent Effects and Perceived Legitimacy of Immigration Detention. Law & Society Review, 2017, no 4, pp. 895-929.

15. Legomsky S. The Detention of Aliens: Theories, Rules, and Discretion. University of Miami Inter-American Law Review, 1999, no 3, pp. 531-549.

16. Lundby S. On the European system of immigration detention. Oxford Monitor of Forced Migration, 2015, no 1, pp. 7-15.

17. Mainwaring G. Constructing a Crisis: the Role of Immigration Detention in Malta. Population, Space and Place, 2012, issue 6, pp. 687-700.

18. Mangiaracina A. The Long Route Towards a Widespread European Culture of Alternatives to Immigration Detention. European Journal of Migration and Law, 2016, issue 2, pp. 177200.

19. Savino M. The Refugee Crisis as a Challenge for Public Law: The Italian Case. German Law Journal, 2016, no 5, pp. 981-1004.

20. Sinha A. Arbitrary Detention? The Immigration Detention Bed Quota. Duke Journal of Constitutional Law & Public Policy, 2017, no 2, pp. 77-121.

21. Spena A. Resisting Immigration Detention. European Journal of Migration and Law, 2016, issue 2, pp. 201-221.

References

3. Cole D. (2002) In Aid of Removal: Due Process Limits on Immigration Detention. Emory Law Journal, vol. 51, pp. 1003-1040.

4. Confucius (2001) Analects. Moscow: Vostochnaya literatura, 588 p. (in Russian)

5. Davydov K.V. (2015) Law on administrative procedures and discretional administrative acts: theory and practice. Vestnik VGU. Pravo, no 2, pp. 113-128 (in Russian)

6. Eropkin M.I. (2010) Selected works. Moscow: Moscow: Eksmo, pp. 74-83 (in Russian)

7. Hernandez C. (2014) Immigration detention as Punishment. UCLA Law Review, issue 5, pp. 1345-1414.

8. Kaplunov A.I. (ed.) (2017) Administrative procedural law. Saint Petersburg: R-Kopi Press, pp. 287-291 (in Russian)

9. Kaplunov A.I. (2005) On the coercive measures of administrative warning. Administrativnoe pravo. Aktualnye problemy. Moscow: Yuniti, pp. 234-245 (in Russian)

10. Kaplunov A.I. (2004) On the administrative warning as a state coercion]. Izvestiya vysshykh uchebnykh zavedeniy Provovedenie, no 3, pp. 118-126 (in Russian)

11. Kulisher L.M. (1911) Rule of law and administrative coersion. Yuridicheskie zapiski Demidovskogo yuridicheskogo litseya, no 1, pp. 1-49 (in Russian)

12. Leerkes A., Kox M. (2017) Pressured into a Preference to Leave? A Study in the “Specific” Deterrent Effects and Perceived Legitimacy of Immigration Detention. Law & Society Review, no 4, pp. 895-929.

13. Legomsky S (1999) The Detention of Aliens: Theories, Rules, and Discretion. University of Miami Inter-American Law Review, no 3, pp. 531-549.

14. Lundby S. (2015) On the European system of immigration detention. Oxford Monitor of Forced Migration, no 1, pp. 7-15.

15. Mainwaring G. (2012) Constructing a Crisis: the Role of Immigration Detention in Malta. Population, Space and Place, issue 6, pp. 687-700.

16. Makartsev A.A. (2009) Quantitative factor as a justification factor in judicial decisions concerning election disputes. Konstitutsionnoe i munitsipalnoe parvo, no 24, pp. 23-26 (in Russian)

17. Mangiaracina A. (2016) The Long Route Towards a Widespread European Culture of Alternatives to Immigration Detention. European Journal of Migration and Law, issue 2, pp.177-200.

18. Popov L.L., Shergin A. P. (1975) Administration. Citizen. Liability. Leningrad: Nauka, 251 p. (in Russian)

19. Savino M. (2016) The Refugee Crisis as a Challenge for Public Law: The Italian Case. German Law Journal, no 5, pp. 981-1004.

20. Sinha A. (2017) Arbitrary Detention? The Immigration Detention Bed Quota. Duke Journal of Constitutional Law & Public Policy, no 2, pp. 77-121.

21. Spena A. (2016) Resisting Immigration Detention. European Journal of Migration and Law, issue 2, pp. 201-221.

22. Starilov Yu. N. (2017) Proper understanding and respect to legality and its rule. Vestnik VGU, Pravo, no 3, pp. 18-40 (in Russian)

23. Tikhomirov Yu.A. (2007) Administration by law. Moscow: Formula prava, 485 p. (in Russian)

24. Trifonov A. (1886) Coercive measures under Prussian and Russian laws. Saint Petersburg: Balashev, 99 p. (in Russian)

Размещено на Allbest.ru