Размещено на http://www.allbest.ru/

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования

Национальный Исследовательский Университет

«Высшая Школа Экономики»

Факультет права

Выпускная квалификационная работа

Определение применимого права при оспаривании сделок в трансграничном банкротстве

по направлению подготовки «Юриспруденция»

Выполнил: Чеков Василий Андреевич

Научный руководитель:

К.ю.н., доцент департамента

общих и межотраслевых

юридических дисциплин

Елена Викторовна Мохова

Москва, 2020

• Содержание
• Введение

Глава 1. Общая характеристика трансграничного банкротства

1.1 Понятие и основные проблемы правового регулирования ТГБ

1.2 Основные доктрины правового регулирования трансграничного банкротства

2.1 Оспаривание сделок в банкротстве: общая характеристика правового института

2.2 Сравнительная характеристика оспаривания сделок в России, Великобритании и Германии

Глава 3. Коллизионно-правовое регулирование оспаривания сделок в трансграничном банкротстве

• 
• Введение
• Явление трансграничных банкротств давно известно праву. Считается, что их история насчитывает по крайней мере семь веков - с 1302 года Несостоятельность (банкротство): Учебный курс. В 2 т. / Под ред. д.ю.н., проф. С. А. Карелиной. Т.2. - М.: Статут, 2019. - с. 715. Тем не менее, только в последние десятилетия этот институт стал поистине актуальным, что обусловлено непрекращающейся глобализацией мировой экономики. Сегодня миллионы компаний имеют те или иные связи с зарубежными правопорядками. К примеру, статистика, приведённая Европейской Комиссией, гласит, что в период 2009-2011 годов в Европейском союзе каждый год несостоятельными становились около 200 000 компаний, из которых ј была тем или иным образом вовлечена в трансграничный экономический оборот Commission staff working document impact assessment. Accompanying the document Revision of Regulation (EC) No 1346/2000 on insolvency proceedings // EUR-Lex Available .
• Тем не менее, многие аспекты трансграничных банкротств не имеют должного регулирования. Данное утверждение особенно верно для института оспаривания сделок в банкротстве, известного едва ли не всем правовым системам современности. Важность института оспаривания сделок, вкупе с непрекращающейся глобализацией мировой экономики, делающей трансграничные банкротства всё более распространёнными, обосновывает актуальность настоящей работы.
• Значимость дипломной работы состоит в том, что проблемы, возникающие при оспаривании сделок в трансграничном банкротстве, редко заслуживают внимания со стороны исследователей, фокус чьих работ, как правило, направлен на более общие вопросы регулирования трансграничных банкротств. В то же время важная роль института оспаривания сделок в наполнении конкурсной массы должника позволяет считать его заслуживающим пристального внимания. Настоящее исследование даёт комплексный обзор возможных методов определения права, применимого при оспаривании сделок в трансграничном банкротстве.
• Гипотеза настоящего исследования такова: регулирование оспаривания сделок в банкротстве существенно различается в праве различных государств, что обуславливает необходимость выработки специальных правил для применения данного института в трансграничных банкротствах для обеспечения стабильности коммерческого оборота. Такие правила должны вырабатываться на наднациональном уровне, в том числе с использованием уже имеющегося опыта международных организаций.
• В рамках настоящего исследования используются различные методы. Целесообразно использовать и общенаучные методы: анализ, синтез, дедукцию и индукцию для общего понимания литературы в данной сфере, и частнонаучные, в частности, сравнительно-правовой - для выявления общих принципов регулирования института оспаривания сделок в различных правопорядках, метод обобщения правоприменительной практики при выявлении общих тенденций и принципов в судебных актах и другие методы Теория государства и права: учебник для юридических вузов и факультетов / Под. Ред В. Б. Исакова - М.: Норма: Инфра-М, 2020 - с. 22.
• Объект исследования - институт оспаривания сделок в трансграничном банкротстве. Предмет - правоотношения, возникающие при оспаривании сделок в трансграничном банкротстве.
• Основная цель настоящего исследования - проанализировать, как функционирует институт оспаривания сделок в трансграничном банкротстве в различных правопорядках; определить, какие проблемы порождает для трансграничных банкротств и выявить пути разрешения данных проблем.
• Данная цель будет достигнута при выполнении следующих промежуточных задач:

1. определить основные проблемы трансграничного банкротства;

2. рассмотреть основные доктрины регулирования трансграничного банкротства, определить их преимущества и недостатки;

3. проанализировать общие принципы института оспаривания сделок в банкротстве;

4. рассмотреть особенности правового регулирования данного института в нескольких правопорядках;

5. провести сравнительно-правовое исследование, определив ключевые различия регулирования института оспаривания сделок в банкротстве в праве разных государств;

6. выделить ключевые проблемы, возникающие из-за таких различий, для трансграничного банкротства;

7. определить подходы к определению применимого права при оспаривании сделок, выработанные в международно-правовых актах и в праве Европейского союза;

8. рассмотреть опыт российских судов в данной сфере;

9. сделать вывод о наиболее эффективной модели, которая могла бы быть воспринята отечественным законодателем.

Структура. Настоящая работа состоит из введения, трёх глав, заключения и списка использованной литературы и источников. Первая глава, в свою очередь, состоит из двух разделов, первый из которых посвящён общим проблемам правового регулирования трансграничных банкротств, а второй - способам решения этих проблем, предлагаемым в рамках различных доктрин регулирования. Вторая глава освещает вопросы оспаривания сделок в банкротстве. Первый раздел данной главы раскрывает общетеоретические вопросы данного института - историю, цели, основные принципы, а второй раздел содержит сравнительно-правовое исследование с анализом опыта применения института в России, Великобритании и Германии. Завершается вторая глава выводами о тех проблемах, которые возникают из-за разного регулирования института оспаривания сделок для трансграничного банкротства. Третья глава сфокусирована на вопросах определения применимого права при оспаривании сделок: анализируется опыт международных организаций, Европейского союза и российских судов.

Глава 1. Общая характеристика трансграничного банкротства

1.1 Понятие и основные проблемы правового регулирования ТГБ

Банкротство становится трансграничным тогда, когда оно приобретает связь по крайней мере с одним иностранным правопорядком Ерпылева Н. Ю. Международное частное право: учебник для вузов - М.: Издательский дом Высшей Школы Экономики, 2015. Перефразируя классическое определение предмета международного частного права, можно сформулировать следующее краткое определение трансграничного банкротства - это банкротство, осложнённое иностранным элементом. Аналогичное определение содержится и в Федеральном законе от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (ред. с изм. и доп. № 98-ФЗ от 01.04.2020) // СПС «Гарант» (банкротстве)» (далее - «Закон о банкротстве») в абз. 8 п. 3 ст. 29.

Такое осложнение может выражаться в разных формах: кредиторы и должник могут иметь различную государственную принадлежность; должник может иметь активы в нескольких государствах; должник мог заключить оспоримые в рамках процедуры банкротства сделки с иностранными юридическими или физическими лицами. В праве Европейского союза регулирование трансграничных банкротств относится к таким банкротствам, в которых «должник имеет активы или кредиторов более, чем в одном государстве-члене» Proposal for a regulation of the European parliament and of the council amending Council Regulation (EC) № 1346/2000 on insolvency proceedings.

Осложнение банкротства приводит к тому, что к нему может быть применено право более, чем одного государства Goode R. M. Principles of Corporate Insolvency Law. Sweet & Maxwell 2011. p. 619., что неизбежно влечёт на собой сложности. Масштаб этих сложностей приводит к тому, что некоторые называют происходящее в мире трансграничных банкротств «хаосом» Trautman D. T., Westbrook J. L., Gaillard E. Four Models for International Bankruptcy // The American Journal of Comparative Law, 1993, Vol. 41, No. 4, p. 573. Безусловно, наибольший хаос будет иметь место при банкротстве транснациональных корпораций, ведущих бизнес с помощью сотен юридических лиц в десятках юрисдикций. Тем не менее, осложнение может иметь место и для сравнительно небольших предприятий. При трансграничном банкротстве возникает большое количество вопросов: должна ли открываться процедура банкротства во всех затронутых юрисдикциях или только в некоторых? Должны ли эти несколько процессов координироваться? Как должно администрироваться управление активами должника? Fletcher I. F. International Insolvency: A Case for Study and Treatment // The International Lawyer, 1993, Vol. 27, No. 2, pp. 429-420 . Не менее важным остаётся и один из ключевых вопросов международного частного права: право какого государства должно регулировать соответствующие правоотношения?

Ответ на этот вопрос действительно имеет значение, поскольку правовые системы государств имеют существенные различия в ключевых вопросах регулирования банкротства. Различаются критерии определения очерёдности удовлетворения требований кредиторов, основания оспоримости сделок и иные критерии, могущие иметь значительное влияние на весь ход процедуры. Различия в регулировании привели к тому, что в науке выделяются различные модели регулирования банкротства и на национальном уровне, определяемый исходя из объёма прав кредиторов и должника. По такому критерию выделяют прокредиторские модели национального регулирования банкротства и продолжниковские Османова Д. О. Злоупотребления при несостоятельности (банкротстве): монография (под. ред. О. А. Беляевой) - М. Юстицинформ. 2020. С. 84-85.. Свою существенную роль играет и неизбежный публичный элемент в банкротстве, необходимый, к примеру, для защиты прав работников банкротящегося должника, фискальных интересов государства и т. д.

При трансграничном банкротстве такие различия в правовом регулировании, вкупе с нестабильностью коллизионных норм и практики их применения, приводят к значительному риску для оборота, негативно влияют на инвестиционную привлекательность, подрывая разумные ожидания участников оборота.

1.2 Основные доктрины правового регулирования трансграничного банкротства

Объективные сложности в регулировании трансграничных банкротств повлекли возникновение такого явления, как доктрины регулирования, которые представляют собой комплексные теории о том, как должны регулироваться трансграничные банкротства.

Представляется рациональным выделить две основные доктрины: территориальности и универсализма Howell J. L. International Insolvency Law // The International Lawyer, 2008, Vol. 42, No. 1, p. 114, поскольку, несмотря на то, что в литературе можно встретить упоминание и иных доктрин, к примеру, доктрины модифицированного универсализма Мохова Е. В. Доктрина модифицированного универсализма как основа регулирования трансграничной несостоятельности: разграничение компетенции судов различных государств - М. Пашков дом, 2009, именно эти две теории являются традиционными Westbrook J. L. A Global Solution to Multinational Default // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98, p. 2282. . В литературе отмечается, что остальные теории, по сути, преследуют цель поиска баланса между территориальностью и универсализмом Мохова Е. В. Трансграничные банкротства за рубежом и в России: в поисках баланса между универсализмом и территориальностью // Журнал «Закон», 2016, № 5.

Несмотря на то, что в современном виде доктрина универсализма была выработана в конце двадцатого века несколькими профессорами - Дж. Вестбруком, Л. Бебчаком, А. Гузманом и другими Несостоятельность (банкротство): Учебный курс. В 2 т. / Под ред. д.ю.н., проф. С. А. Карелиной. Т.2. - М.: Статут, 2019. С. 725, некоторые принципы данной доктрины были выражены и раньше. В частности, как отмечает А. А. Костин Костин А. А. Трансграничное банкротство и международный коммерческий арбитраж в РФ (процессуальные и материальные аспекты) // Вестник экономического правосудия, 2019, № 9, с. 123, принцип универсализма в банкротстве был отражён ещё в трудах Фридриха Карла фон Савиньи, из труда о международном частном праве которого следует вывод о том, что банкротство, будучи наиболее тесно связанным с правопорядком государства местонахождения коммерсанта, должно признаваться и во всех остальных государства, т. е. универсально.

Несмотря на указанный факт, остаётся бесспорным, что в полной мере доктрина универсализма сформировалась на рубеже двадцатого и двадцать первого веков. Не оспаривая важности трудов иных авторов, подробно остановимся на исследованиях профессора Джея Лоуренса Вестбрука, поскольку комплексный обзор литературы по данной доктрине приведёт к излишнему увеличению данного раздела настоящей работы, которая в первую очередь посвящена всё же иным вопросам трансграничного банкротства.

Доктрина универсализма предполагает, что трансграничные банкротства должны администрироваться одним судом, применяющим одно право Westbrook J. L. A Global Solution to Multinational Default // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98, p. 2277., при представительстве всех кредиторов Trautman D. T., Westbrook J. L., Gaillard E. Op. cit., p. 575. Профессор Вестбрук отмечает, что к такому регулированию подталкивает сама суть сложившихся в условиях глобализации экономических отношений - объединение рынков и выход многих компаний за пределы одного государства. Сам процесс глобализации и интеграции неизбежно ведёт к гармонизации законодательства, что явственно демонстрируется примером Европейского союза, как самого успешного интеграционного объединения. В определённой степени профессор Вестбрук опирается на неофункционалистскую теорию интеграции, утверждающую, что интеграция в одной области, к примеру, экономической, неизбежно повлечёт эффект «перелива», означающий переход интеграции так же и в иные сферы Стрежнева М. В. Теории европейской интеграции // Вестник Московского университета. Серия 25. Международные отношения и мировая политика. 2009. №1. - политическую, правовую и культурную.

Универсализм, как считается, наилучшим способом служит достижению двух основных целей ликвидационного банкротства - максимизации стоимости активов должника и распределению этих активов между кредиторами в соответствии с приоритетом их требований Westbrook J. L. A Global Solution to Multinational Default // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98 p. 2285. Available at: https://www.jstor.org/stable/1290306. Именно универсальная процедура банкротства позволяет наложить мораторий на сделки должника во всех юрисдикциях и, используя единый подход к сбору и реализации активов, удовлетворить максимальный объем требований кредиторов. Важным является и то, что при таком подходе конкурсную массу должника будут составлять все его активы вне зависимости от места их нахождения и/или регистрации.

Предполагается, что такая система, которая в полной мере удовлетворит требованиям доктрины универсализма может быть достигнута двумя способами. Оба способа направлены на то, чтобы трансграничное банкротство велось одним судом, который применяет единственное право.

При первом варианте необходимо создание общемировых единообразных коллизионных норм, которые будут определять правила выбора форума и права для банкротств Ibid., p. 2292.. Необходимость таких правил обусловлена непредсказуемостью и неоднородностью национальных коллизионных норм: использование норм разных государств в существующем виде приведёт к возможности выбора разных юрисдикций, согласно праву которых должно будет администрироваться трансграничное банкротство. Профессор Вестбрук, однако, указывает, что даже создание единого универсального свода коллизионного права всё равно оставит элемент непредсказуемости Ibid..

Второй же вариант предусматривает создание единой международной системы судов, ведущих дела о банкротстве. Для достижения максимального эффекта необходима также создать единое право банкротства, которое будет применяться этой системой судов Ibid.. В совокупности, если обе эти цели будут достигнуты, это позволит решить многие проблемы, возникающие в трансграничных банкротствах.

Несмотря на кажущуюся утопичность такого подхода, его всё же стоит признать теоретически возможным. Профессор Вестбрук сравнивает такую предлагаемую систему банкротных судов с органами по разрешению споров при международных организациях - Международным трибуналом по морскому праву, органом по разрешению споров ВТО и ICSID Ibid., p. 2295. Успешное функционирование данных органов, по его мнению, означает теоретическую возможность создания органа такого же рода и разрешения банкротных споров.

Стоит отметить, что доктрина универсализма предполагает и менее «радикальный» подход, при котором нет необходимости создавать параллельную систему международных судов по делам о банкротстве. Как отмечает профессор Эндрю Гузман, в наиболее чистом виде универсализм предполагает, что все требования в рамках дела о банкротстве должны рассматриваться судом в домашней стране должника Guzman A. T. International Bankruptcy: In Defense of Universalism // Michigan Law Review, 2000, Vol. 98, No. 7, p. 2179. При такой системе важным требованием становится полное универсальное признание всех промежуточных судебных актов, всех полномочий и действий арбитражного управляющего Собина Л. Ю. Признание иностранных банкротств в международном частном праве. - М.: Статут, 2012. 238 с..

Доктрина универсализма, безусловно, обладает существенными преимуществами. В первую очередь универсальная процедура банкротства, как уже отмечалось ранее, позволяет максимизировать стоимость активов должника, к примеру, объединив имущество должника, находящееся в разных государствах, в единый имущественный комплекс. Кроме того, когда дело о банкротстве ведёт лишь один суд, это значительно снижает транзакционные издержки кредиторов, которым нет необходимости участвовать в, к примеру, 80 процессах в 18 юрисдикциях, как это было при банкротстве Lehman Brothers Holdings Inc. и его дочерних обществ Braithwaite J. Law after Lehmans // LSE Law, Society and Economy Working Papers 11/2014, p. 2. Важным является и то, что универсальная процедура положительно влияет на стабильность оборота, поскольку способствует его предсказуемости: любой может заранее узнать домашнюю страну компании, понять, по какому праву будет вестись банкротство, и, исходя из этого, строить собственную экономическую стратегию.

Не лишена, однако, такая система и существенных недостатков. В первую очередь, как и любое радикальное интеграционное предложение, универсалистская модель требует значительной политической воли для достижения. Для перехода к регулированию по модели универсализма государства должны утратить часть своего суверенитета, проявить политическую волю, допустив, что отечественные кредиторы должны будут участвовать в зарубежных процессах. Вопрос такого участия особенно важен в некоторых случаях, в связи с тем, что случаи дискриминации, явной или скрытой, иностранных кредиторов в делах о банкротстве могут иметь место во многих правопорядках Nadelmann K. H. Discrimination in Foreign Bankruptcy Laws against Non-Domestic Claims // Lawyer of the Americas, 1973, Vol. 5, № 2, pp. 299-306 . Кроме того, отмечается, что универсалистский подход может быть эффективен в полной мере только в том случае, если его воспримут и будут использовать все мировые государства - постепенный переход не принесёт выгоды McCormack G. Universalism in Insolvency Proceedings and the Common Law // Oxford Journal of Legal Studies, 2012, Vol. 32, No. 2, p. 328 .

Все эти факторы делают доктрину универсализма в определённой степени утопичной - некоторые авторы отмечают, что в полной мере соответствующий уровень регулирования может быть достигнут лишь спустя «десятилетия, если не века» LoPucki L. M. The Case for Cooperative Territoriality in International Bankruptcy // Michigan Law Review, Vol. 98, p. 2217.

Доктрина территориальности, как считается, стала первой доктриной регулированию трансграничных банкротств Несостоятельность (банкротство): Учебный курс. В 2 т. / Под ред. д.ю.н., проф. С. А. Карелиной. Т.2. - М.: Статут, 2019, с. 723. В то же время, ранней предтечей доктрины можно считать принцип территориальности, который сформировался в ответ на принцип универсализма Костин А. А. Указ. соч., с. 123. В рамках данного принципа предполагалось, что производство по делу о банкротстве должно идти в каждом затронутом государстве, поскольку, как писал, в частности, А. Пилле, «иностранная процедура банкротства сама по себе не порождает правовых последствий за пределами государства её открытия» Pillet A. Traite pratique de droit international privй. T. II. Paris, 1924, pp. 872-873 Цит. по Костин. А. А. Указ. соч..

В современном виде доктрина территориальности недалеко ушла от принципов, сформированных А. Пилле. Фактически она не предусматривает какого-либо отдельного регулирования для трансграничных банкротств: производства по делу о банкротстве возбуждается в нескольких государствах, не координируются, а трансграничный эффект актов не признаётся. Каждое производство при таком сценарии ограничивается теми активами и кредиторами, которые расположены в государстве производства. Отмечается, что при таком подходе иностранный элемент в банкротстве как правило вовсе не учитывается Trautman D. T., Westbrook J. L., Gaillard E. Op. cit., p. 575 9.

Причины такого положения базируются на вопросах юрисдикции и суверенитета Howell J. L. Op. cit., p. 114 , и они же объясняют, почему данная доктрина имеет значительную популярность на практике. Считается, что законодательство о банкротстве имеет публично-правовой характер Костин А. А. Указ. соч., с. 125, и должно выполнять в том числе и некоторые публичные функции - к примеру, защищать местных кредиторов от «предвзятых иностранных судов» Howell J. L. Op. cit., p. 115. Хотя точка зрения о публично-правовом характере отношений несостоятельности не является единственной См. напр. Ерпылева Н. Ю. Прошко П. В. Современные унификационные процессы в правовом регулировании трансграничной несостоятельности в Европейском союзе // Адвокат, 2015, № 6, с. 2, она, тем не менее, во многом объясняет неготовность государств переходить к регулированию трансграничных банкротств по модели универсализма. Отметим также, что территориальный подход порождает большое количество сложностей, создавая широкий простор для злоупотреблений Мохова Е. В. Трансграничные банкротства за рубежом и в России: в поисках баланса между универсализмом и территориальностью // Журнал «Закон», 2016, № 5. К примеру, недобросовестные кредиторы могут обходить коллективную конкурсную процедуру через юрисдикции, в которых производство по делу о банкротстве не возбуждено, подавая там индивидуальные имущественные иски.

Неоспоримо, однако, что у доктрины территориальности есть и неоспоримые плюсы: в такой парадигме регулирование трансграничных банкротств чрезвычайно необременительно - все кредиторы участвуют в «домашних» производствах с известным им банкротным правом, что в определённой степени способствует защите их интересов Несостоятельность (банкротство): Учебный курс. В 2 т. / Под ред. д.ю.н., проф. С. А. Карелиной. Т.2. - М.: Статут, 2019. - с. 724-725.. Вопрос лишь в том, достаточно ли этих преимуществ для отказа от хотя бы минимальной координации.

В целом же существующие недостатки территориального регулирования трансграничных банкротств привели к тому, что среди учёных фактически не осталось сторонников территориальности в чистом виде. Сложился консенсус о том, что на основе этой доктрины уже невозможно решать те проблемы, который порождает существующая экономическая ситуация Bebchuk L. A., Guzman A. T. An Economic Analysis of Transnational Bankruptcies // The Journal of Law & Economics, Vol. 42, № 2, p. 777., необходимо так или иначе развивать механизмы координации территориальных производств или же переходить к универсальной процедуре.

Упомянутые сложности и недостатки каждой из основных доктрин, привели к тому, что некоторые авторы стали создавать промежуточные доктрины, которые ищут баланс между территориальностью и универсализмом, стремясь избавиться от проблемных моментов обеих доктрин и выработать приемлемый подход.

К примеру, Л. ЛоПаки предложил доктрину согласованной территориальности LoPucki L. M. The Case for Cooperative Territoriality in International Bankruptcy // Michigan Law Review, Vol. 98, p. 2217 . Профессор считает, что территориальность - в целом базовый принцип международного права, который имеет место практически во всех отраслях и сферах права, включая конституционное право, налоговое, интеллектуальное и право банкротства Ibid, p. 2218, следовательно, в территориальном подходе к банкротству самом по себе нет ничего такого, что требовало бы немедленно от него избавляться - это естественное состояние. Напротив, территориальность создаёт широкий простор для кооперации.

В рамках такого подхода производство должно возбуждаться в каждом из правопорядков, где есть активы должника, и ни одно из таких производств не должно считаться вспомогательным, вторичным или главным LoPucki L. M. Cooperation in International Bankruptcy: A Post-Universalist Approach // Cornell Law Review. 1999. Vol. 84 p. 742 - все имеют одинаковую природу. Ключевая особенность доктрины - в кооперации, причём не только между судами, но и между арбитражными управляющими (администраторами). Такая кооперация позволяет не затрагивать суверенитет государств Ibid, p. 750, переведя таким образом вопрос из политической исключительно в правовую плоскость. Такая кооперация должна включать в себя обмен информацией о предъявленных требованиях, совместную продажу активов (единым комплексом), возврат активов, недобросовестно выведенных должником и т. д. Отмечается, что внедрение соответствующей системы не потребует усилий такого же масштаба, как в универсалистской концепции, достаточно будет создания соответствующей регламентации методов кооперации.

Профессор Эдвард Джангер, в свою очередь, предложил доктрину виртуальной территориальности Janger E. J. Virtual Territoriality // Brooklyn Law School, Legal Studies Paper № 169, p. 33. Согласно ей, процессом банкротства управляет один суд, который при этом применяет право нескольких юрисдикций: для кредиторов из государства А - право государства А, для кредиторов из государства Б - право государства Б и так далее. Доктрина также предполагает жёсткие правила выбора форума: автор предлагает возбуждать производства в юрисдикции COMI - центра основных интересов должника Подробнее данная концепция будет описана далее в настоящей работе..

Модель виртуальной территориальность уже была успешно опробована в 2006 году английским судом в деле Collins & Aikman Corporation Group. В ходе производства в Англии к иностранным кредиторам был применён их домашний правовой режим, а они, в свою очередь, обязались не возбуждать производство в иных юрисдикциях Мохова Е. В. Трансграничные банкротства за рубежом и в России: в поисках баланса между универсализмом и территориальностью // Журнал «Закон», 2016, № 5.

Доктрина нашла своё применение и в праве Европейского союза - Регламент Европейского союза 2015/848 от 20 мая 2015 года «О процедурах несостоятельности» Regulation (EU) 2015/848 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on insolvency proceedings (recast) (далее также - «Регламент») в статье 36 предусматривает соответствующую процедуру. Арбитражный управляющий имеет право выпустить обязательство о том, что на активы, расположенные в юрисдикции государства, в котором может быть возбуждено вторичное производство, будет распространяться режим реализации и распределения такого государства. Это должно предотвратить открытие дополнительных производств, позволив более эффективно управлять ходом банкротства.

Тем не менее, наиболее популярной и, как считается, действенной доктриной на настоящий день является доктрина модифицированного универсализма. Отмечается, что она уже воспринята в Англии McCormack G. Ibid. , в праве Европейского союза и в некоторых иных правопорядках. Универсалисты считают данную доктрину краткосрочным решением, которое может быть достигнуто уже сейчас, пока мир ещё не готов перейти в полной мере к регулированию по модели универсализма Westbrook J. L. A Global Solution to Multinational Default // Michigan Law Review. 2000. Vol. 98 p. 2300.. Доктрина предполагает возбуждения одновременно нескольких производств - основного в «домашней» стране должника и вторичных во всех остальных затронутых государствах Несостоятельность (банкротство): Учебный курс. В 2 т. / Под ред. д.ю.н., проф. С. А. Карелиной. Т.2. - М.: Статут, 2019. - с. 728.. В литературе изначально использовалась такая характеристика модифицированного универсализма: «Модифицированный универсализм воспринимает центральную установку универсализма о том, что активы должника должны собираться и распределяться на всемирной основе, однако оставляет местным судам право оценивать справедливость процесса в домашней стране должника и защищать права местных кредиторов» “[Modified universalism] accepts the central premise of universalism, that assets should be collected and distributed on a worldwide basis but reserves to local courts discretion to evaluate the fairness of the homecountry procedures and to protect the interests of local creditors”. (Westbrook J. L. A Global Solution to Multinational Default, p. 2301). Для такой защиты создан институт вторичных производств, имеющих ликвидационную направленность и ограниченных имуществом должника, расположенным в стране суда Мохова Е. В. Доктрина основного производства при трансграничной несостоятельности юридических лиц: Автореф. дисс. к.ю.н. М., 2009. С. 20..

Доктрина модифицированного универсализма применяется в праве Европейского союза. Упомянутый ранее Регламент ЕС 2015/648 предусматривает возможность открытия основного и вторичных производств, которые ведутся при сотрудничестве судов и арбитражных управляющих. Правом вторичного производства при этом должно являться право страны открытия такого производства (ст. 35 Регламента). В полном соответствии с доктринальными установками, ст. 34 Регламента устанавливается, что вторичные производства ограничены активами должника, расположенными в стране такого производства.

При подходе модифицированного универсализма, в отличии от согласованной территориальности, ход банкротства координируется через один центр - суд домашней страны должника Westbrook J. L. Multinational Financial Distress: The Last Hurrah of Territorialism // Texas International Law Journal, Volume 41. p. 325. Это дело о банкротстве охватывает все активы должника и должно признаваться во всех юрисдикциях. Домашняя страна при таком подходе может определяться с помощью COMI - как и в доктрине виртуальной территориальности. COMI - место, из которого должник на постоянной основе осуществляет администрирование собственной деятельности и которое в этой связи известно третьим сторонам Определение из ст. 3(1) Регламента № 2015/848..

Несмотря на то, что COMI-критерий преобладает в действующем праве, он, очевидно, не является идеальным. К примеру, Мохова Е. В. считает, что эффективнее возбуждать основное производство по месту инкорпорации должника Мохова Е. В. Доктрина основного производства при трансграничной несостоятельности юридических лиц: Автореф. дисс. к.ю.н. М., 2009. С. 12.. Использование COMI критикуется и профессором ЛоПаки, отмечающим, что этот тест слишком гибкий и позволяет обосновать связь международной корпорации практически с любым правопорядком LoPucki L. M. Global and Out of Control // American Bankruptcy Law Journal. 2005. Заметим, что такая критика вполне уместна - COMI весьма подвижен и может сдвигаться в зависимости от действий самого должника.

Перенос COMI в свою очередь означает, что банкротство лица будет регулироваться правом новой страны в силу lex fori concursus - основной коллизионной привязки в сфере трансграничной несостоятельности. Перенос может быть направлен на не вполне добросовестное изменение подсудности дела о банкротстве и, соответственно, применимого права. К примеру, германские компании неоднократно перемещали COMI в Англию, банкротное право которой известно своей продолжниковской направленностью, с тем чтобы воспользоваться более удобными схемами освобождения от долгов Breeman M., de Weijs R. J. Comi-Migration: Use or Abuse of European Insolvency Law // Centre for the Study of European Contract Law Working Paper Series, No. 2013-07. P. 6.. Безусловно, перемещение COMI может приводить и к положительным изменениям в сфере банкротства, однако опасность недобросовестного forum shopping'а всё же имеет место и признается в европейском регулировании Mucciarelli F. M. Private international law rules in the Insolvency Regulation Recast: a reform or a restatement of the status quo.

Изменение применимого права означает в том числе изменение оснований оспоримости сделок должника. Как будет показано далее в настоящей работе, институт оспаривания сделок в банкротстве в разных правопорядках имеет принципиальные различия. Смена права, применимого к банкротству, подорвёт разумные ожидания контрагентов должника, которые рассчитывали на применение одного режима оспаривания, а в итоге, в результате произвольных действий должника, столкнутся совершенно с иным, который может предусматривать необычные основания оспоримости и бомльшую глубину оспаривания. Такого рода неопределённость и нестабильность способна негативно повлиять на оборот.

Существует и несколько иных доктрин, предлагающих собственный подход к решению проблем трансграничного банкротства: доктрина виртуального универсализма, контрактного универсализма Несостоятельность (банкротство): Учебный курс. В 2 т. / Под ред. д.ю.н., проф. С. А. Карелиной. Т.2. - М.: Статут, 2019. - с. 729.. Все они, равно как и более подробно освещённые в настоящей работе доктрины, имеют свои преимущества и недостатки. Возможно, одна из них со временем в результате некоторых изменений станет популярнее, чем другие и будет воспринята правом многих государств, что позволит говорить о том, что регулирование трансграничных банкротств приобрело универсальный характер (даже если это будет регулирование не по модели универсализма).

В настоящее время наиболее перспективной видится доктрина модифицированного универсализма. У неё, как и любой другой доктрины, есть свои недостатки: уже упомянутая проблема с подвижностью COMI, ведущей к непредсказуемости в вопросе о применимом праве. В сфере оспаривания сделок в банкротстве, однако, уже выработаны некоторые правила, позволяющие успешно решать эти проблемы. Более подробно о различиях в регулировании данного института, о проблемах, возникающих из-за этих различий и о методах решения этих проблем, речь пойдёт в следующих главах настоящей работы.

Глава 2. Институт оспаривания сделок в банкротстве как инструмент наполнения конкурсной массы

2.1 Оспаривание сделок в банкротстве: общая характеристика правового института

Основная проблема в ходе банкротства лица - максимально наполнить конкурсную массу для максимально возможно полного удовлетворения требований кредиторов. Сама суть банкротства предполагает, что должник не может в полной мере удовлетворить требования кредиторов Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (ред. с изм. и доп. № 98-ФЗ от 01.04.2020), однако очевидно, что для кредиторов есть существенная разница: 5% их требований будет удовлетворено или 50%. Для достижения этой цели в банкротстве могут использоваться различные средства: привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, реализация имущества должника, оспаривание сделок.

Исторически предтечей современного института оспаривания сделок должника в банкротстве был паулианов иск (Actio Pauliana) в римском праве, который был специальным средством защиты прав кредиторов. Данный иск имел своей целью восстановить положение, существовавшее до того, как должник совершил действие, которое нанесло вред имущественным правам кредиторов Шишмарева Т. П. Недействительность сделок и действий в процедурах несостоятельности в России и Германии // СПС «Консультант плюс» Дата обращения: 04.04.2020. Первоначально иск служил исключительно цели защиты конкурсных кредиторов в целом, однако позднее сфера его применения была расширена сразу в двух направлениях: он стал применяться и против отдельных кредиторов, и вне конкурсного производства Гримм Д. Д. Оспаривание актов, совершенных во вред кредиторам (по поводу законопроекта, внесённого в Государственную Думу) // СПС «Консультант Плюс» Дата обращения: 13.04.2020 .

Не стоит, однако, в полной мере отождествлять паулианов иск с современными исками о признании сделки должника недействительной в банкротстве. Во-первых, необходимо отметить, что в римском праве данный иск применялся и в рамках процедур несостоятельности, и за их пределами. При этом основания оспаривания были одинаковы в обоих случаях, что в корне отличается от современного порядка, в котором основания конкурсного оспаривания В настоящей работе термин «конкурсное оспаривание» синонимичен «оспариваю сделок в банкротстве» и используется для краткости. Для примера аналогичного использования данного термина см. Борк Р. Указ. соч. шире оснований внеконкурсного Гримм Д. Д. Указ. соч.. Во-вторых, паулианов иск в целом имел необычную природу, которая едва ли имеет аналог в современных правовых системах. Как отмечал Е. Годэме, паулианов иск «имеет особую юридическую природу, среднюю между иском о возмещении ущерба и иском о недействительности акта. Он сходен с иском о недействительности тем, что приводит к восстановлению в натуре, с иском о возмещении вреда в том, что он не производит полного уничтожения акта, а действует только в той мере, в какой этого требуют интересы обманутого кредитора» Цит. по Шишмарева Т. П. Указ. соч.. Несмотря на это, остаётся бесспорным, что именно с данной конструкции римского права началась история оспаривания сделок в банкротстве.

Несмотря на давнюю историю института, в нём и сегодня остаётся много проблемных теоретических моментов. В первую очередь необходимо отметить дискуссию о том, на чём в принципе базируется право лиц, оспаривающих сделку вмешиваться в отношения сторон сделки Аюрова А. А. Теоретические основания оспаривания сделок в процессе банкротства // Журнал Российского права. 2016 № 11. С. 54-63. Сама суть института оспаривания сделок в банкротстве неизбежно приводит к столкновению двух разнонаправленных интересов: интересов кредиторов должника, стремящихся получить удовлетворение своих требований, и интересов контрагентов должника, заключивших с ним правомерные сделки Шершеневич Г. Ф. Учение о несостоятельности - Казань, 1890. С. 235. В более широком смысле оспаривание сделок затрагивает и стабильность коммерческого оборота, подрывая разумные ожидания сторон сделки.

В попытке ответить на этот вопрос, учёные сформулировали несколько теорий: деликтную, квазиделиктную, исполнительной силы судебного решения, теорию судебного залога, легальную См. Аюрова А. А. Указ. соч.. Подробный анализ данных теорий не входит в предмет настоящей работы, отметим лишь, что все они учитывают особую природу оспаривания сделок в конкурсном процессе, принципиально отличную от оспаривания сделок по общегражданским основаниям.

Институт оспаривания сделок в банкротстве необходим для защиты от недобросовестных действий должника, предпринятых им в преддверии банкротства самостоятельно или совместно с его контрагентами. Такие сделки могли быть направлены на то, чтобы предотвратить удовлетворение требований кредиторов Гришаев С. П., Овчинникова А. В. Эволюция правового регулирования института банкротства // СПС «Консультант Плюс» Дата обращения: 06.04.2020, к примеру, с помощью передачи ценных активов в пользу подконтрольных лиц.

Однако особенностью именно конкурсного оспаривания является то, что в его рамках могут быть оспорены и такие сделки, которые сами по себе не имеют порока Несостоятельность (банкротство): Учебный курс. В 2 т. / Под ред. д.ю.н., проф. С. А. Карелиной. Т.2. - М.: Статут, 2019. - с. 614. и совершены при добросовестных действиях сторон. Такой подход присущ объективной теории оснований признания сделок недействительными, которая отрицает необходимости доказывания недобросовестной воли оспариваемой сделки в целях лучшей защиты прав кредиторов. При нём для признания сделки недействительной достаточно соблюдения ряда формальных критериев Карелина С. А. Подозрительные сделки в процессе несостоятельности (банкротства): правовые проблемы оспаривания // Предпринимательское право. 2012. № 4. С. 22 - 26. . Приведём следующий пример для пояснения: между сторонами заключён договор купли-продажи, который сам по себе не имеет пороков и не может быть признан недействительным, однако конкретная сделка по перечислению должником оплаты по договору может быть признана недействительной, поскольку соответствует формальным критериям: совершена в период подозрительности и уменьшила конкурсную массу должника.

Существует и противоположный подход - субъективный, согласно которому оспорить можно только сделки, совершённые с целью причинения вреда кредиторам. Современная позиция законодателя во многих странах предполагает совместное использование объективного и субъективного подходов с целью максимальной защиты прав кредиторов и сглаживания объективно существующих недостатков обоих подходов.

Признание таких сделок недействительными и применение последствий недействительности позволит вернуть отчуждённые у должника активы и/или денежные средства и пополнить ими конкурсную массу. Практическое значение данного института выразил Р. Т. Мифтахутдинов: «Основная цель конкурсного оспаривания -- защита имущественных интересов кредиторов, необходимое пополнение конкурсной массы с целью сокращения разницы между стоимостью конкурсной массы и общим размером требований кредиторов» Лотфуллин Р. К. Оспаривание сделок при банкротстве - М. Статут, 2019. c.17.

Важное значение института оспаривания сделок в банкротстве подчёркивалось и Высшим Арбитражным Судом РФ. Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.04.2014 № 12278/13 по делу № А19-625/2012, «Оспаривание сделок при банкротстве, предусмотренное статьями 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве, направлено на достижение одной из основных целей банкротства - максимально возможное справедливое удовлетворение требований кредиторов» Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 22.04.2014 № 12278/13 по делу № А10-625/2012 // Картотека арбитражных дел..

При этом, несмотря на неоспоримую важность данного института, нельзя не отметить, что признание сделки недействительной всегда оказывает негативное влияние на коммерческий оборот. Для конкурсного оспаривания этот негативный эффект усиливает расширение круга лиц, имеющих право оспаривать сделку. В обычных условиях правом на оспаривание сделки обладают лица, непосредственно в ней участвующие. При конкурсном оспаривании же круг лиц становится значительно шире, что обусловлено одной из целей данного института - защитой прав кредиторов Несостоятельность (банкротство): Учебный курс. В 2 т. / Под ред. д.ю.н., проф. С. А. Карелиной. Т.2. - М.: Статут, 2019. - с. 606-607., но приносит гораздо более серьёзные риски для оборота.

Отмеченная специфика института конкурсного оспаривания требует от законодателя тщательного поиска баланса и тонкой настройки регулирования, чтобы одновременно и обеспечить достижения цели такого оспаривания - защиты прав кредиторов - и минимизировать риски для коммерческого оборота. Или, по крайней мере, если не минимизировать, то хотя бы свести к некоторому разумному пределу. Как будет продемонстрировано далее в разных государствах формировались свои уникальные подходы к регулированию института оспаривания сделок в банкротстве. Различия в каждом из случаев обуславливаются особыми политико-правовыми и экономическими обстоятельства, историей развития права и экономики в каждом из государств.

2.2 Сравнительная характеристика оспаривания сделок в России, Великобритании и Германии

После анализа общих принципов института оспаривания сделок, представляется рациональным перейти к рассмотрению того, как данный институт регулируется и функционирует на практике в праве нескольких государства. Будут рассмотрены правовые системы России, Великобритании и Германии. Выбор данных двух зарубежных правопорядков обусловлен стремление охватить основные правовые семьи современности Давид Р. Основные правовые системы современности - М. Прогресс 1988. - 496 с.: англо-саксонскую в лице Великобритании и романо-германскую в лице Германии.

Для проведения компаративистского исследования настоящий раздел будет разбит на четыре параграфа, три из которых будут посвящены обзору регулирования института оспаривания сделок в каждом из государств (§§1-3), а последний - анализу ключевых различий между системами этих государств и выявлению тех сложностей, которые возникают в этой связи в сфере трансграничного банкротства (§4). Для большей наглядности выделим следующие критерии, по которым будет проводиться сравнение:

a. основания оспаривания;

b. «глубина» Предельный срок, в течение которого сделка может быть оспорена по специальным основаниям. оспаривания;

c. круг лиц, имеющих право подавать заявление об оспаривании сделки должника.

§1. Регулирование института оспаривания сделок в РФ

Оспаривание сделок в процедуре банкротства в РФ в настоящее время регулируется Законом о несостоятельности (банкротстве), которой предусматриваются специальные основания оспаривания сделок должника в процедуре банкротства. Считается, что в российском праве данный институт стал в некотором роде возрождением конструкции паулианова иска, известного римскому праву Шишмарева Т. П. Указ. соч. С. 28, что объясняется тем, что российское банкротное право в целом было рецепировано из германского права. Данный факт в дальнейшем объяснит многие общие моменты.

Основания для признания сделок недействительными содержатся в главе III.1 Закона о несостоятельности и в других статья закона (к примеру, могут быть признаны недействительными сделки, совершённые должником после введения процедуры наблюдения).

Кроме того, в ходе банкротства возможно оспаривание сделок должника и по общегражданским Установленным Гражданским кодексом. основания, и по отличному от банкротного специальному законодательству (к примеру, корпоративному).

Отметим также важную особенность конкурсного оспаривания: в банкротстве термин «сделка» имеет особое значение, нетождественное тому, что даётся в ст. 153 Гражданского кодекса. Согласно п. 3 ст. 61.1 Закона о банкротстве, оспоримы любые действия, направленные на исполнение обязательств и обязанностей, возникающие в рамках практически любой отрасли законодательства РФ. Могут также оспариваться сделки, совершённые не самим должником, но за его счёт. Любые попытки создать закрытый перечень таких сделок обречены на провал - в судебной практике отмечается, что оспоримы любые действий третьих лиц, направленные на уменьшение имущественной массы должника. Целью таких действий законодателя являлось обеспечение интересов сообщества кредиторов, соблюдения принципа равенства, облегчение процесса наполнения конкурсной массы должника Лотфуллин Р. К. Указ. соч. С. 30.

Согласно Закону о банкротстве недействительными могут быть признаны следующие сделки:

· Подозрительные сделки:

§ с неравноценным встречным предоставлением;

§ совершённые с целью причинения вреда кредиторам;

· Сделки с предпочтением;

· Сделки, нарушающие иные требования Закона о банкротстве.

В доктрине выделяют и иную классификацию оснований. Профессор Карелина С. А., к примеру, утверждает, что «существуют два различных основания признания сделок должника недействительными: общее основание - причинение имущественного вреда кредиторам и специальное основание, применяемое в отношении подозрительных сделок и сделок с предпочтением» Карелина С. А. Указ. соч.. Данная классификация означает, что по общему правилу оспоримы все сделки, наносящие имущественный вред кредиторам, а такой вред, в свою очередь, могут нести подозрительные сделки и сделки с предпочтением.

К первой категории сделок, оспоримых по Закону о банкротстве, относятся подозрительные сделки с неравноценным встречным предоставлением (п. 1 ст. 61.2 Закона). Глубина оспаривания таких сделок составляет один год до принятия судом заявления о признании должника банкротом. В п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 Постановление Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63 (ред. от 30.07.2013) "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" // СПС «Консультант Плюс» Дата обращения: 16.04.2020. отмечается, что для признания таких сделок недействительным необходимо только наличие формальных признаков, установленных Законом о банкротстве, а вопрос недобросовестности не имеет значения. Следовательно, как отмечает профессор Карелина С. А., состав оспоримости таких сделок сформулирован в рамках объективной теории Карелина С. А. Указ. соч. С. 3. Считается также, что в таких сделках ущерб кредиторам должника очевиден для его контрагента уже из самих условий сделки Зайцев О. Р. Оспаривание сделок при банкротстве: о некоторых новеллах Закона № 73-ФЗ // Несостоятельность (банкротство): Научно-практический комментарий новелл законодательства и практики его применения / Под ред. В.В. Витрянского. М.: Статут, 2010. - существенно отличающихся от рыночных.