Под неравноценностью встречного предоставления имеется в виду «любая передача имущества или иное исполнение обязательств, если рыночная стоимость переданного должником имущества или осуществлённого им иного исполнения обязательств существенно превышает стоимость полученного встречного исполнения обязательств, определенную с учётом условий и обстоятельств такого встречного исполнения обязательств» Лотфуллин Р. К. Указ. соч. С. 35.. Такая неравноценность может быть обнаружена как при сравнении оспариваемой сделки со сделками иных участников рынка, так с другими сделками самого должника Зайцев О. Р. Указ. соч.

Подозрительными сделки, совершённые с целью причинения вреда имущественным правам кредиторов, имеют наибольшую глубину оспаривания, составляющую 3 года до даты принятия судом заявления о признании должника банкротом. Такие сделки считаются наиболее опасными: в них присутствует направленный умысел должника на причинение вреда Лотфуллин Р. К. Указ. соч. С. 39.. К примеру, это могут быть сделки по выводу ликвидных активов, передача их аффилированным лицам с целью уменьшения конкурсной массы и т. д. Состав оспоримости таких сделок сформулирован в рамках субъективной теории Кораев К. Б. Правовой статус конкурсных кредиторов в деле о банкротстве // СПС Консультант Плюс Дата обращения: 20.04.2020 и позволяет оспорить и те сделки, которые были совершены вне годичного периода подозрения, однако имели целью причинения вреда .

Для признания сделок недействительными по этому основанию суду необходимо установить совокупность объективных (сделка совершена в пределах 3-летнего срока, ею был причинён вред) и субъективных (должник имел умысел на причинение вреда, его контрагент знал о таком умысле) факторов Там же.. Доказывание субъективных факторов - неизбежно более сложный процесс, чем объективных. С одной стороны, усложнение составов оспоримости необходимо для обеспечения стабильности оборота, недопущения слишком лёгкого оспаривания сделки. С другой стороны, защита прав кредиторов требует максимального наполнения конкурсной массы и, следовательно, оспаривания как можно большего числа сделок Там же., поэтому законодателем установлены специальные презумпции (абз. 2-5 п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве), упрощающие порядок оспаривания сделок из данной категории.

Сделки с предпочтением оспоримы на основании ст. 61.3 Закона о банкротстве, как влекущие преимущественное удовлетворение требований одного кредитора перед другими, что нарушает фундаментальные принципы процедуры банкротства о пропорционально равном удовлетворении требований всех кредиторов одной очереди. Опасность таких сделок выражается и в том, что, по сути, они могут влечь и нанесение вреда имущественным правам кредиторов Зайцев О. Р. Указ. соч., выраженное в общем уменьшении конкурсной массы должника.

По общему правилу сделку с предпочтением можно оспорить, если она была совершена в течение 1 месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом или после этой даты. Этот срок, однако, может быть и увеличен до 6 месяцев при наличии ряда условий, усиливающих порочность сделки Кондратьева К. С., Гройсберг А. И. Рассмотрение дел об оспаривании сделок с предпочтением: вопросы теории и практики // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2015 № 4..

Круг лиц, имеющих право подавать заявление о признании сделки недействительной, определён в ст. 61.9 Закона о банкротстве: по общему правилу - это внешний управляющий, конкурсный управляющий; конкурсный кредитор или уполномоченный орган, если размер реестровой перед ним составляет более 10% общего размера реестра При подсчёте доли конкурсного кредитора, подающего заявления об оспаривании сделки, из расчётов исключается размер требований того кредитора, чья сделка с должником оспаривается и его аффилированных лиц - п. 2 ст. 61.9. Также заявления может подать представитель кредиторов, если арбитражный управляющий отказывается исполнять соответствующее решение собрания кредиторов, и временная администрация финансовой организации.

Подытоживая данное краткое рассмотрение института конкурсного оспаривания сделок в России, резюмируем в соответствии с планом, обозначенных в начале раздела:

a. основания оспаривания: направленность на причинение вреда кредиторам, неравноценность встречного предоставления; наличие предпочтения;

b. «глубина» оспаривания: до трёх лет до даты принятия судом заявления о признании должника банкротом;

c. круг лиц, имеющих право подавать заявление об оспаривании сделки должника: внешний и конкурсный управляющий, в некоторых случаях - конкурсный кредитор, временная администрация.

Отметим также, что конкурсное оспаривание - широко используемый институт. Согласно статистике Судебного департамента при Верховном суде РФ за 2019 год, в делах о банкротстве было принято к рассмотрению 32 215 заявлений о признании сделки недействительной. Из них было удовлетворено 16 801 - почти 45%.

§2. Регулирование института оспаривания сделок в Германии

В ФРГ действует Insolvenzordnung - Закон о несостоятельности от 5 октября 1994 года (далее также - «Закон о несостоятельности, «InsO» Общеупотребимое сокращение от “Insolvenzordnung“.). Непосредственно конкурсному оспариванию посвящена Глава 3 Части 3 Закона о несостоятельности.

Общий принцип оспаривания устанавливается параграфом 129 Закона - оспорены могут быть сделки совершённые до открытия производства по делу о несостоятельности и ухудшающие положения кредиторов. При этом стоит обратить внимание на то, что в тексте закона на немецком языке использован термин «Rechtshandlungen», который шире английского «Transaction», и означает правовое действие, а не просто сделку Шишмарева Т. П. Указ. соч.. Отмечается, что правовое действие - любое действие, которое направлено на правовой результат, что позволяет оспаривать практически все факты выбытия имущества из собственности должника. В том числе и поэтому отмечается, что конкурсное (или кредиторское) оспаривание имеет довольно мало общего с «обычным» оспариванием сделок (ввиду пороков воли) Эннекцерус Л., Кипп Т., Вольф М. Курс германского гражданского права. Том 1. Полутом 2. - М. Издательство иностранной литературы. 1950, с. 321..

Готтвальд П. выделял 4 вида составов оспоримых сделок Шишмарева Т. П. Указ. соч.:

· особое оспаривание при несостоятельности - сделки, совершённые после наступления признаков несостоятельности (неплатёжеспособности или обращения с заявлением о признании банкротом);

· сделки, направленные на причинение вреда;

· безвозмездные сделки;

· оспаривание займов участников общества (товарищества);

Профессор Райнхард Борк выделяет, к примеру, общее конкурсное оспаривание (§§ 133-136 Закона о несостоятельности) и особое конкурсное оспаривание (§§ 130-132) Борк Р. Экономический анализ права конкурсного оспаривания // СПС «Консультант плюс» Дата обращения: 18.04.2020.. Основания второй категории имеют своей целью распространить принцип равного отношения к кредиторам, фундаментальный для процедуры банкротства в целом, кредиторов, получивших удовлетворение своих требований до открытия банкротства. Такие сделки оспоримы только в случае их совершения в течение сравнительно краткого периода до подачи заявления о признании должника банкротом (до трёх месяцев).

Особое конкурсное оспаривание относится, по сути, к сделкам с предпочтением и к сделкам, ухудшающим положение кредиторов, однако не направленным на это. Это как раз та категория сделок, которые сами по себе не обладают пороками, в них отсутствует умысел на причинение вреда. Цель оспаривания таких сделок не обладает штрафной природой. Этими особенностями обусловлена и небольшая глубина оспаривания - максимум три месяца до даты подачи заявления о признании должника несостоятельным.

Общее конкурсное оспаривание же затрагивает несколько разных по сути оснований для оспаривания. §133 определяет возможность оспаривать сделки, совершённые с целью нанесения вреда интересам кредиторов, если контрагенту должника было известно о цели этой сделки. В германской доктрине такие сделки называются фраудаторными Там же., и их оспаривание имеет как раз функцию наказания за недобросовестное поведение должника. Данной функцией обусловлена и большая глубина оспаривания - 10 лет. В рамках этого же основания оспоримы и сделки, заключённые с «близкими лицами» В оригинале - Nahestehende Personen (§138 InsO). должника и наносящие непосредственный вред кредиторам. Для них, однако, установлена меньшая глубина оспаривания - два года.

Оспорить безвозмездные сделки (§134) возможно в том случае, если они были совершены в течение 4 лет до подачи заявления. Такие сделки, хоть и не подлежат защите, тем не менее не становятся недействительными автоматически в силу начала процедуры банкротства Борк Р. Указ. соч.. Важным исключением являются обычные подарки небольшой стоимости.

Существуют и иные основания для признания сделок недействительными, специфичные именно для германского права: оспоримы сделки, направленные на обеспечение или погашение займа акционера общества (§135). Глубина оспаривания таких сделок составляет 10 лет для сделок по обеспечению займов и 1 год - для сделок по погашению.

Интересно также выделения сделок, связанных с инвестициями - “stille Gesellschaft” (§136). Концепт silent partner в целом означает такого участника корпорации, который не принимает участия в управлении, ограничиваясь исключительно инвестированием. Оспоримы сделки, направленные на возврат инвестированных средств, если они были совершены в течение года до подачи заявления.

Круг лиц, имеющих право подавать заявление об оспаривании определён в §129, утверждающим общий принцип конкурсного оспаривания - такое право имеет исключить администратор банкротства.

Подытоживая данное краткое рассмотрение института конкурсного оспаривания сделок в Германии, резюмируем в соответствии с планом, обозначенных в начале раздела:

a. основания оспаривания: наличие предпочтения, причинение вреда кредиторам (с целью или без), безвозмездность, направленность на обеспечение или погашение займов, возврат инвестиций;

b. «глубина» оспаривания: до десяти лет до даты подачи заявления о признании должника банкротом;

c. круг лиц, имеющих право подавать заявление об оспаривании сделки должника: администратор банкротства.

Как видно уже сейчас, имеется целый ряд существенных отличий по сравнению с регулированием данного института в РФ. Подробнее, однако, отличия будут отмечены позднее.

§3. Регулирование института оспаривания сделок в Англии

В Соединённом Королевстве действует Insolvency Act 1986 года (далее также - “IA 1986”), регулирующий отношения в сфере несостоятельности. Структура данного акта такова, что некоторые нормы, которые он содержит, применяются лишь в определённых частях Королевства. Поэтому отметим, что в настоящем параграфе будут рассмотрены только те нормы, которые имеют действие в Англии и Уэльсе.

В первую очередь, выделим следующую классификацию оснований для оспаривания:

· Сделки, совершённые после подачи заявления о ликвидации компании - section 127 IA 1986;

· Сделки, оспоримые в рамках права администратора корректировать предыдущие сделки (adjustment of prior transactions) - sections 238-246 IA 1986;

· Сделки, оспоримые в целях избежания уклонения от долгов (debt avoidance) - Part XVI IA 1986.

Первая категория вполне очевидна - начало банкротства всегда означает наложение моратория на любые сделки и установку контроля за деятельностью должника со стороны администратора банкротства и суда.

Вторая категория охватывает достаточно широкий спектр оснований. В первую очередь, это сделки с неравноценным встречным предоставлением Section 238 of the IA 1986.. Самый типичный пример таких сделок - это подарки, вовсе не предполагающие встречного предоставления. Оспоримы, однако, и те сделки, в которых встречное предоставление имеет место, однако его денежное выражением меньше предоставления должника. Такие сделки оспоримы, если были совершены в течение двух лет до наступления несостоятельности. Отметим две важные позиции судов в этой связи: в деле Phillips and Another v. Brewin Dolphin Lawrie and Another члены Палаты Лордов отметили, что при оценке равноценности встречного предоставления, необходимо брать во внимание всю совокупность взаимосвязанных сделок - в том числе сделок должника с несколькими контрагентами. В другом деле - Hill v. Spread Trustee Company Limited - Апелляционный суд отметил, что предоставление обеспечения также может считаться неравноценной сделкой. Защита неравноценным сделкам предоставляется в том случае, если должник действовал добросовестно и имел разумные основания предполагать, что сделка принесёт ему выгоду.

Сделки, обманывающие кредиторов (transactions defrauding creditors) Section 423 of the IA 1986 - это также неравноценные сделки, однако принципиально более опасные - в них наличествует прямой умысел должника на вывод имущества из-под возможного влияния кредиторов Finch V., Milman D. Corporate Insolvency Law. Perspectives and Principles. 3^rd Edition - Cambridge. 2017. P. 405.. По этой же причине оспоримость таких сделок не зависит от момента совершения таких сделок («глубина» оспаривания бесконечна), а ликвидатор не должен доказывать, что должник был несостоятельным в момент совершения сделки.

В целом данный состав оспоримости включает в себя два обстоятельства:

· Сделка совершена по цене значительно меньшей, чем рыночная;

· Сделка совершена с целью вывода активов или иного ущемления интересов кредиторов.

В то же время, отметим, что эта цель может не быть единственной целью должника Pinewood Joinery v. Starelm Properties Ltd. [1994] 2 BCLC 412 - сделка можем иметь и иную, вполне легитимную цель. В свою очередь, в деле Arbuthnot Leasing International Ltd v. Havelet Leasing Ltd (No 2) Высокий суд отметил, что мотив должника может вовсе не быть «бесчестным», что, однако, не отменяет направленности действий на вывод активов Arbuthnot Leasing International Ltd v. Havelet Leasing Ltd (No 2) [1990] BCC 636.

Правом на оспаривание таких сделок обладают лица, указанные в секциях 424(1) (a-c) IA 1986, а именно: ликвидатор, администратор банкротства, лица, пострадавшее от сделки.

В рамках данного же состава предусмотрена возможность оспаривать грабительские сделки Section 244 of the IA 1986 - сделки чрезвычайно невыгодные для должника, условия которых в худшую сторону отличаются как от общепринятых стандартов оборота, так и от обычной практики самого должника. В этой связи для них предусмотрена бомльшая глубина оспаривания - 3 года.

Сделки с предпочтением направлены на создание для одного из кредиторов условий, которые лучше тех, на которые он мог бы рассчитывать. Особенностью этого основания оспоримости в английском праве является необходимость наличия умысла на создание преференциального режима удовлетворения требований Section 239(5) of the IA 1986.. Для оспаривания сделки по этому основанию администратор должен доказать совокупность следующих обстоятельств Finch V., Milman D. Ibid. p. 399:

· Сделка была совершена в течение 6 месяцев до наступления несостоятельности. Данный срок может быть увеличен до 2 лет, если бенефициар сделки связан с должником;

· Выгодоприобретателем этой сделки являлся кредитор, гарант или поручитель должника;

· Действия компании направлены на улучшение положения выгодоприобретателя;

· Компания желала улучшения положения выгодоприобретателя;

· В результате этой сделки или в момент её совершения должник стал или был несостоятельным.

Необходимость установления субъективного элемента - воли должника на предоставление преференции - неизбежно усложняет признание таких сделок недействительными. С одной стороны, такое усложнение идёт на благо стабильности оборота и экономическим интересам бенефициаров соответствующих сделок. При реформе английского банкротного права в 1980ые в экспертном докладе было отмечено, что оспоримы должны быть только «действительно ненадлежащие» сделки Insolvency law and practice: report of the Review Committee - H.M.S.O., 1982 - 460 p. . С другой стороны, такие требования закона делают задачу администратора банкротства по увеличению конкурсной массы и обеспечению равного отношения ко всем кредиторам значительно сложнее. В этой связи как на уровне закона, так и на уровне прецедентов появились способы упрощения процесса оспаривания таких сделок. К примеру, в деле Re M. C. Bacon Ltd. Высокий суд Англии и Уэльса отметил, что для признания сделки недействительной необязательно предоставлять прямые доказательства желания должника на создание преференций Finch V., Milman D. Ibid.. Кроме того, законом установлена оспоримая презумпция того, что такое желание присутствует при сделках должника со связанными с ним лицами Section 239(6) of the IA 1986..

Отметим также, что существуют ещё два специальных основания - оспаривание предоставления floating charge (вид обеспечения, при котором кредитор в случае невыплаты долга может получить удовлетворение за счёт активов компании, находящихся в обороте). Такие сделки оспоримы, если были совершены в течение года до наступления несостоятельности (срок может быть увеличен до двух лет, если бенефициаром сделки было лицо, связанное с должником).

Подытоживая данное краткое рассмотрение института конкурсного оспаривания сделок в Англии, резюмируем в соответствии с планом, обозначенных в начале раздела:

a. основания оспаривания: неравноценность встречного предоставления (с направленностью на вывод активов или без, в том числе грабительские сделки), наличие предпочтения, floating charges;

b. «глубина» оспаривания: до трёх лет до наступления несостоятельности. В отдельных случаях - не ограничена;

c. круг лиц, имеющих право подавать заявление об оспаривании сделки должника: администратор банкротства или ликвидатор. В отдельных случаях - также попечитель конкурсной массы или лицо, пострадавшее от сделки.

§4. Различия в регулировании института в данных правопорядках и проблемы возникающие в связи с ними

Приведённое выше рассмотрение регулирования оспаривания сделок в банкротстве в нескольких правопорядках демонстрирует, что, с одной стороны, основания оспаривания во многом совпадают: и в России, и в Германии, и Великобритании возможно оспаривать сделки по причине наличия предпочтения, неравноценности встречного предоставления, направленности на причинение вреда кредиторам. Тем не менее, один и тот же термин (основание) может иметь совершенно разные коннотации в праве разных государств. К примеру, по причине неравноценности в Германии оспоримы только полностью безвозмездные сделки, а в Англии и России - в том числе и возмездные, однако предусматривающие неравное встречное предоставление.

Аналогичная ситуация и, к примеру, со сделками, направленными на причинение вреда. Един только общий принцип - такие сделки осуществляются с соответствующим умыслом. В то же время стандарты доказывания такого умысла принципиально различны, как и презумпции, установленные законодателем и судебной практикой государства для упрощения доказывания. Бывают и уникальные основания, присущие по историческим причинам только одному правопорядку - к примеру, оспоримость действий, связанных со stille Gesellschaft в германском праве или floating charges - в английском.

Различна и глубина оспаривания, причём сроки различаются весьма существенно. В России после трёх лет не может быть оспорена ни одна сделка, в Германии в некоторых случаях период подозрительности составляет до десяти лет, а в Англии - вовсе может быть не ограничен. Для большей наглядности основные параметры института оспаривания сделок в трёх избранных государствах представлены в виде таблицы в Приложении к настоящей работе.

Все эти различия могут привести к существенным рискам как для участников международного коммерческого оборота, подорвав их разумные ожидания, так и для самого оборота. К примеру, для российской компании станет большим шоком получение уведомления о подаче администратором банкротства в Германии заявления об оспаривании одной из сделок этой компании с её немецким банкротящимся контрагентом, совершённой 9 лет назад, как фраудаторной. Возможно, эта сделка такой и не была, однако российская компания не сможет доказать это, поскольку не сохранила документы о ней, не рассчитывая, что после 3 лёт какая-то сделка может быть оспорена. В дальнейшем российская компания, возможно, вовсе откажется от сотрудничества с компаниями из Германии, чтобы более не оказываться такой ситуации.

Конечно, приведённый пример довольно утрированный, однако остаётся бесспорным, что неопределённость в вопросе применимого права значительно повышает транзакционные издержки сторон международного коммерческого оборота, затрудняя выход компаниям на зарубежные рынки. В этой связи видится разумным применение к трансграничным сделкам специальных режимов и/или отдельных правовых конструкций для снижения этих издержек. В то же время необходимо соблюдать баланс между интересами оборота и интересами кредиторов должника, для которых, напротив, чем больше сделок будет оспорено - тем лучше.

Повторно отметим следующий дополнительный фактор риска: контрагент должника может всё же осознавать, что сотрудничество с иностранной компанией будет означать то, что в случае её банкротства его сделки будут оспариваться по lex fori concursus, т. е. по иностранному для него праву. Более серьёзная проблема, однако, состоит в том, что COMI-критерий, используемый теперь во многих правопорядках, позволяет должнику своими действиями менять подсудность дела о собственном банкротстве. В течение периода подозрительности, длящегося годами, COMI может сдвинуться неоднократно. Всё это означает, что контрагент должника фактически не имеет возможности оценить в момент заключения сделки, какое право будет регулировать основания её оспоримости в банкротстве.

Далее в настоящей работе будут рассмотрены некоторые методы защиты от оспаривания, предлагаемые как в рамках международно-правовых актов, так и воплощённые в действующем праве, и ключевые принципы этих методов.

Глава 3. Коллизионно-правовое регулирование оспаривания сделок в трансграничном банкротстве

3.1 Модели определения применимого права к оспариванию сделок при трансграничном банкротстве в международно-правовых актах

Сама суть трансграничных банкротств подталкивает к их наднациональному регулированию. Как ранее уже отмечалось в этой работе, никакое универсальное регулирование не может иметь места, если его использует только одно государство. Кроме того, наднациональное регулирование позволяет решать и те проблемы, которые возникают при оспаривании сделок должника, способствуя поиску необходимого баланса между интересами кредиторов должника и оборота в целом.

Важным направлением развития международного регулирования трансграничных банкротств является мягкое право Несостоятельность (банкротство): Учебный курс. В 2 т. / Под ред. д.ю.н., проф. С. А. Карелиной. Т.2. - М.: Статут, 2019. - с. 789. в форме рекомендательных актов международных организаций. Основным актом такого рода стал Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности. Считается, что типовой закон лучше способствует достижению цели установления должного регулирования трансграничных банкротств, чем принятие международной конвенции по причине чрезвычайно сложности соблюдения интересов всех сторон такой конвенции Burman H., Westbrook J. L. United Nations Commission on International Trade Law: Model Law on Cross-Border Insolvency // International Legal Materials, 1997, Vol. 36, No. 5, p. 1387.. К настоящему моменту законодательство на основе Типового закона принято уже в 50 правопорядках в 47 государствах. Проблема Типового закона, однако, заключается в том, что он не регулирует вопросов применимого права ни к банкротству в целом, ни к конкурсному оспариванию в частности. Тем не менее, считаем возможным обратиться к иным документам Комиссии ООН по праву международной торговли.

В Руководстве ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности, отмечается, что авторы Типового закона в полной мере осознавали необходимость регулирования вопросов определения применимого права, однако было принято решения оставить эти аспекты за рамками Типового закона. Указывается также на то, что в большинстве стран мира используется коллизионная привязка lex fori concursus, из которой, однако, в разных правопорядках могут устанавливаться исключения из этого принципа. Одним из таких исключений являются положения о расторжении сделок Там же. С. 84..

В практике государств отмечаются четыре подхода к определению права, применимого к оспариванию сделок в банкротстве:

1. Применение исключительно lex fori concursus;

2. Применение исключительно lex causae;

3. Применение одновременно lex fori concursus и lex causae;

4. Принятие во внимание обоих правопорядков и применение одного из них.

Отметим, что третий подход означает возможность оспаривания сделки только в том случае, если она оспорима одновременно и по одному праву, и по другому. Четвёртый означает необходимость принятия во внимание обоих правопорядков, однако основания и правила оспаривания будут определяться лишь одним из них. К примеру, тем, что предлагает более широкие основания оспоримости Там же. и, соответственно, позволяет оспорить бомльшее число сделок.

Комиссия ООН не делает вывода о том, какой вариант является более подходящим, однако, оставляет рекомендацию о применении lex fori concursus в том числе к расторжению сделок и условиям допустимости зачёта. Руководство также включает в себя положения о возможности исключений из lex fori concursus, однако в качестве примеров таких исключения выступают платёжные и расчётные системы, регулируемые финансовые рынки и трудовые договоры. Как будет отмечено далее в настоящей работе, в иных правопорядках доктрина таких исключений нашла более широкое применение.

Несмотря на наличие нескольких конвенций и рекомендательных актов, регулирующих вопросы трансграничной несостоятельности Несостоятельность (банкротство): Учебный курс. В 2 т. / Под ред. д.ю.н., проф. С. А. Карелиной. Т.2. - М.: Статут, 2019. - с. 731-745, далеко не все из них в принципе касаются вопрос права, применимого к оспариванию сделок. Некоторые, как, к примеру, Стамбульская конвенция Совета Европы 1990 г. в целом говорит о применимом праве лишь один раз - в ст. 19 о праве, применимом ко вторичному производству. В этой связи видится важным отметить, что усилия в сфере выработки должного регулирования трансграничных банкротств направлены в значительной мере на создание основ для кооперации судов и арбитражных управляющих, как, к примеру, в Глобальных принципах кооперации в делах о трансграничной несостоятельности, разработанных Американским институт права и Международным институтом несостоятельности. Как отмечалось выше, эта же особенность присуща и Типовому закону ЮНСИТРАЛ.

Тем не менее, существуют и успешные модели комплексного регулирования, охватывающие все возможные аспекты регулирования трансграничной несостоятельности. И здесь, в первую очередь, речь о регулировании в Европейском союзе, о котором пойдёт речь в следующей части настоящей работы. оспаривание сделка банкротство правопорядок

3.2 Определение применимого права к оспариванию сделок в трансграничном банкротстве в праве Европейского союза

Говоря о праве Европейского союза, к тому же, о вопросах коллизионного права, необходимо в первую очередь обратиться к корпусу регламентов, специально посвящённых коллизионным нормам - Регламентам Рим-I и Рим-II, регулирующим вопросы определения применимого права к договорным и внедоговорным обязательствам соответственно. Тем не менее, несмотря на то что коллизионное регулирование при конкурсном оспаривании (в форме Actio Pauliana) обсуждалось разработчиками этих Регламентов, ни один из них не включает в себя соответствующих положений, что означает необходимость интерпретации Регламентов для определения применимого права Pretelli I. Cross-Border Credit Protection Against Fraudulent Transfers of Assets: Actio Pauliana in the Conflict of Laws // Yearbook of Private International Law, 2011, Vol. 13, p. 629.

В частности, ст. 10 Регламента Рим-1, устанавливает, что существование и действительность договора определяются правом, применимым к договору в соответствии с Регламентом. Такое положение, однако, не означает, что оспоримость сделки также должна определяться по этому праву: оспоримость и ничтожность - всё же разные категории. Тем не менее, предполагается, что возможно использовать эти положения Регламента по аналогии и для определения права применимого к конкурсному оспариванию. Данная позиция, однако, небесспорна, поскольку требует довольно вольной интерпретации Регламента Pretelli I. Op. cit. P. 631..

Из толкования Регламента может вытекать и применение lex fori. Обоснование для такого применения можно найти в ст. 9 об императивных нормах, если считать конкурсное оспаривание вопросом ключевым для национального права в силу особой значимости данного института для защиты особых публичных интересов. Как уже отмечалось выше, точка зрения о публичном характере банкротства действительное имеет место в литературе, что дополнительно подкрепляет возможность применения исключительно lex fori. Кроме того, правила о конкурсном оспаривании во многих правопорядках квалифицируются как процессуальные Ibid. P. 635. Отметим в этой связи позицию о неприменимости в международном гражданском процессе иностранных процессуальных норм по причине их публичности Гетьман-Павлова И. В. Процессуальные коллизионные нормы в международном частном праве и международном гражданском процессе // Журнал российского права. 2018. №3. Из данных двух обстоятельств (процессуального характера норм о конкурсном оспаривании и невозможности применения судом иностранных процессуальных норм) следует вывод о том, что суд всегда может применять только отечественные нормы об оспаривании сделок - то есть использовать lex fori.

Отметим, однако, что такое обоснование применения lex fori видится довольно спорным в том числе и потому, что неприменимость иностранных процессуальных норм - довольно устаревшая позиция Там же. С. 85, применения которой неизбежно вынуждает делать исключения, к примеру, для определения гражданства иностранных лиц, их дее- и правоспособности. Кроме того, отметим, что не во всех правопорядках нормы о конкурсном оспаривании - процессуальные: таким образом их квалифицируют в Швейцарии, однако, во Франции и Италии соответствующие нормы не считаются процессуальными Pretelli I. Op. cit. P. 635-636.. Сказанное выше не означает, что применение lex fori фундаментально неверно, лишь то, что, возможно, неправильна такая мотивировка.

Регламенты Рим-I и Рим - II, однако, содержат общие принципы коллизионного регулирования. Для банкротства же предусмотрена применение специального правового режима в том числе и для определения права. В таком случае особые банкротные регуляции имеют бомльшую силу по принципу lex specialis derogat generali.

Как уже отмечалось выше, в Европейском союзе действует Регламент ЕС 2015/848 от 20 мая 2015 «О процедурах несостоятельности» (далее - «Регламент № 2015/848»), определяющий в том числе и правила определения применимого права к отдельным отношениям в рамках банкротства. В частности, ст. 7(2)(m) устанавливает, что к правилам оспаривания сделок, причиняющих вред всем кредиторам, применяется право страны, в которой открывается производство по делу о несостоятельности - то есть, применяется коллизионная привязка lex fori concursus Право суда производства по делу о несостоятельности.. Аналогичное правило была закреплено и в предыдущем Регламенте № 1346/2000 от 29 мая 2000 г. (далее - «Регламент № 1346/2000»).

Отметим также, что для сделок, наносящих вред правам кредиторов, установлена отдельная норма для определения применимого права. Оба Регламента (ст. 13 Регламента № 1346/2000 и ст. 16 Регламента № 2015/848) устанавливают следующую норму: lex fori concursus не будет применяться при оспаривании сделки, наносящей вред кредиторам, если бенефициар этой сделки докажет, что это сделка регулируется правом другого государства-члена, и по праву этого государства указанная сделка не может быть оспорена.

Указанная норма фактически позволяет сделать исключение из lex fori concursus на основании lex causae Закон, регулирующий существо отношения. - своеобразное право вето Virgos M., Garcimartin F. The European Insolvency Regulation: Law and Practice - Hague. Kluwer Law International. 2004. со стороны закона сделки. В доктрине такой подход называется подходом «двойной оспоримости» Мохова Е. В. Оспаривание в российском суде сделок банкротящегося за рубежом должника. Комментарий к постановлению Президиума ВАС РФ от 12.11.2013 № 10508/13 по делу банка СНОРАС // Вестник Высшего Арбитражного суда РФ, № 5, май 2014 г., поскольку сделка должна быть оспорима по праву двух государств одновременно: по lex fori concursus - чтобы требование об оспаривании изначально возникло - и по lex causae - чтобы это требование не могло быть заблокировано.

Вопросы применения данного правила были рассмотрены Судом Европейского союза в деле “Vinyls”. В этом деле в ходе банкротства итальянской компании оспаривалась её сделка с другой итальянской компанией. Договор, на основании которого была осуществлена сделка, был подчинена английскому праву. В решении по этому делу Суд отметил цель исключения, установленного ст. 13 Регламента № 1346/2000, - «защитить легитимные ожидания лица, получившего выгоду от сделки, нанёсшей вред кредиторам» “to protect the legitimate expectations of a person who has benefited from an act detrimental to all the creditors” (Ibid, para. 30). Суд в целом толкует Регламент расширительно, отмечая, что его положения об оспаривании сделок могут применяться и тогда, когда её сторонами являются две компании из одного государства. В то же время, однако, упомянутое вето на оспаривание сделки по lex causae не может быть применено, если сделка имеет мошеннический характер. Мошеннический характер сделки может выражаться и в том, что стороны подчинили её иностранному (в настоящем случае - английскому) праву не с целью действительно воспользоваться им, а исключительно с целью исключения возможности оспаривания этой сделки по lex fori concursus.

После данного акта суда аналитики отмечали, что такое толкование Регламента ставит бенефициаров сделок в очень выгодное положение. Позиция суда в данном деле подвергается масштабной критике сразу по нескольким причинам. Отмечают в том числе и то, что суд фактически разрешил сторонам выбирать для своих контрактов практически любое право стран-членов ЕС, даже если оно не имеет вовсе никакой связи с этим договором. С учётом того, что суд также указал на необходимость принятия во внимание «какого-либо иного экономического объяснения [выбора применимого права], кроме уклонения от оспаривания» Vinyls case, para. 53., отмечается, что правило двойной оспоримости, изначально созданное как «щит» для добросовестных контрагентов, может напротив стать «оружием безнаказанности, наносящим вред кредиторам». Кроме того, подход суда вступил в явное противоречие с более ранними актам ЕС - ст. 3(3) Регламента Рим-I, положения которой, напротив, направлены на ограничение свободы воли сторон, на то, чтобы они не могли избежать императивных норм права, объективно применимого к их отношениям Lazic V. Recasting the Insolvency Regulation: Improvements and Missed Opportunities - Hague. Asser Press. 2020, p. 102.

В то же время, отметим, что Европейский суд, безусловно, отдавал себе отчёт в собственных действиях. Факт наличия критики в данном случае означает лишь то, насколько сложно находить в этой сфере баланс интересов сторон. Более глубокая мотивировка решения может быть обнаружена в позиции Генерального адвоката по этому делу, которая, хоть и не является строго обязательной, однако представляет собой результат масштабного исследования по вопросу, переданному на рассмотрение Европейского суда. Генеральный адвокат подчёркивает, что более раннее законодательство Европейского союза было направлено на обеспечение свободы выбора сторонами права, применимого к их отношениям, и отказ сторонам в этой свободе возможен лишь в рамках закрытого перечня оснований. Следовательно, даже в делах о банкротстве, даже в случае нахождения сторон сделки в одной юрисдикции, выбор сторон должен быть принят во внимание, и должно быть применено соответствующее право.

Подытоживая, отметим, что европейский опыт регулирования может считаться наиболее удачным по целому ряду причин. Во-первых, европейские регламенты являются действительно уникальным инструментом, устанавливающим весьма подробное регулирование трансграничной несостоятельности для 27 государств Европейского союза. Во-вторых, европейское регулирование отличается своей глубиной, покрывая аспекты, которые не покрыты, к примеру, Типовым законом ЮНСИТРАЛ. В-третьих, важную роль играет Суд Европейского союза, который обеспечивает единообразное толкование и применение норм. В-четвёртых, как можно заметить, в сфере определения права, применимого к оспариванию сделок, Европейским союзом были выработаны некоторые действительно уникальные правила, способствующие обеспечению стабильности оборота и, соответственно, экономическому развитию Европейского союза. Все эти факторы, с одной стороны, делают опыт ЕС примером для подражания, а с другой стороны - этот опыт едва ли может быть с лёгкостью перенесён на какое-либо иное интеграционное объединение или группу государств в силу уникальности достигнуто Европейским союзом уровня интеграции.

3.3 Определение применимого права при оспаривании сделок в трансграничном банкротстве: опыт российских судов

В России фактически отсутствует отдельное регулирование трансграничных банкротств, однако в законодательстве можно усмотреть некоторые его начала. Так, ст. 131 Закона о банкротстве указывает, что всё имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства, составляет конкурсную массу. Законом не предусматривается каких-либо изъятий из этого правила при наличии иностранного элемента, из чего следует возможность экстерриториального действия российского банкротного права в отношении всех активов должника, в том числе и расположенных в иных государствах. Кроме того, п. 5 ст. 1 данного закона прямо предусматривает его действие в отношениях с участием иностранных лиц.

Очевидно, однако, что несколько упоминаний не могут считаться достаточными для регулирования такого комплексного института как трансграничное банкротство, с учётом отсутствия и должного коллизионного регулирования в Разделе VI Гражданского кодекса. Отсутствуют и международные договоры по вопросам трансграничного банкротства Несостоятельность (банкротство): Учебный курс. В 2 т. / Под ред. д.ю.н., проф. С. А. Карелиной. Т.2. - М.: Статут, 2019. - с. 746..

По этой причине на данный момент какое-либо разрешение споров может осуществляться исключительно с использованием общих начал и принципов регулирования, содержащихся в Гражданском кодексе, Арбитражном процессуальном кодексе, Законе о несостоятельности. Именно толкуя такие (общие) нормы, суды РФ формулируют правила в том числе и об оспаривании сделок в трансграничных банкротствах. Как отмечается, один из таких потенциально применимых принципов содержится в ч. 2 ст. 1186 ГК РФ о применении права страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложнённое иностранным элементом, наиболее тесно связано. Несмотря на то, что отношения несостоятельности - не в полной мере гражданско-правовые, остаётся бесспорным, что они имеют наиболее тесную связь с тем правопорядком, в котором было возбуждено дело о банкротстве. Следовательно, должно применяться lex fori concursus.

Фактически первым шагом российских судов в сфере оспаривания сделок в трансграничных банкротствах стало дело № А40-108528/2012, в котором по вопросу применимого права высказывался Президиум ВАС РФ. Новаторство Постановления выражается в том числе и в том, что суд впервые использовал непоименованную в Гражданском кодексе коллизионную привязку lex concursus (то же, что и lex fori concursus) при формулировании следующей правовой позиции: «суды должны были оценить допустимость и действительность оспариваемого зачёта исходя из положений статьи 1202 Гражданского кодекса и норм права государства, в котором осуществляется процедура банкротства (lex concursus) банка СНОРАС». То есть к оспариванию сделки должно было применяться литовское право. Как видно из мотивировки судебного акта, применение ст. 1186 ГК РФ - не единственный общий принцип, на основании которого российский суд может определить применимое право.

Подход Высшего Арбитражного суда в этом деле, однако, ещё не в полной мере соответствовал подходу, выработанному в праве Европейского союза. В соответствии с правилом двойной оспоримости, учитывая, что отношения сторон регулировались российским правом (в качестве lex causae), оспоримость зачёта должна была быть оценена с точки зрения как литовского, так и российского права, и в итоге сделка бы не была оспорена, поскольку российское право не предоставляло такой возможности.

В дальнейшем позиция ВАС нашла своё отражение и в иных судебных актах. К примеру, в деле № А40-155329/14 Арбитражный суд Московского округа рассматривал вопрос об оспаривании сделок между российским банком, находящимся в банкротстве, и швейцарским банком. В этом деле конкурсный управляющий подал заявление об оспаривании сделок по списанию денежных средств со счёта в швейцарском банке. Сделки были подчинены праву Швейцарии, согласно которому не могли быть оспорены. Суд, однако, отметил следующее: «Поскольку Банк находится в процедуре банкротства, сделка была совершена за несколько дней до отзыва у Банка лицензии, в результате совершения сделки был выведен актив в размере более 9 миллионов долларов США, несмотря на наличие иностранного элемента, единственным применимым правом является право Российской Федерации - "lex fori concursus" - право государства места открытия производства по делу» Там же.. В результате применения lex fori concursus сделка была признана недействительной. Вновь отметим, что, примени суд правило двойной оспоримости, результат был бы диаметрально противоположным, поскольку lex causae - право Швейцарии - не допускало оспаривания данной сделки.

Применялась эта позиция и уже новым Верховным судом РФ после 2014 года. В частности, в деле о банкротстве компании «Башкорт АБ» Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ, отвечая на вопрос о том, какое право применимо для определения оснований недействительности сделок должника, в отношении которого в другом государстве осуществляется процедура банкротства, в рамках которой соответствующие основания возникли, также отметила, что должно применяться lex concursus.

Следует отметить, что практика судов по делам о трансграничной несостоятельности весьма скудна и носит бессистемный характер. Нестабильно и применение позиции Президиума ВАС о применимом праве - имеют место лишь единичные определения судов первой инстанции, упомянувшие коллизионную привязку lex fori concursus См. напр. Определение Арбитражного суда Пермского края от 25.07.2019 по делу N А50-20115/2016 // СПС «Консультант Плюс» Дата обращения: 04.05.2020, причём некоторые из них ссылаются вовсе не на акт ВАС, а на первоисточники - Руководство ЮНСИТРАЛ и Регламенты ЕС. Впрочем, необходимо отметить, что малое количество судебных актов и в целом непроработанность проблемы могут быть объяснены как вполне объективными причинами - слабой вовлечённостью российских компаний в трансграничный коммерческий оборот, так и случайными факторами.

В силу недостаточности практики и нормативного регулирования обратимся к Проекту Федерального закона «О трансграничной несостоятельности (банкротстве)», который разрабатывался до 2012 года на основании Типового закона ЮНСИТРАЛ. Ст. 7 Проекта предлагает использовать к отношениям, возникающим по поводу трансграничных банкротств, право страны возбуждения производства по делу о банкротстве,
т. е. lex fori concursus. Это же право должно применяться и к порядку оспаривания сделок, нарушающих права и законные интересы кредиторов и (или) должника, а также сделок, совершенных в ущерб правам кредиторов или должника. В пояснительной записке отмечается, что такое регулирование направлено на преодоление положений ст. 1202 ГК РФ о личном законе юридического лица, который не позволяет «решить многочисленные проблемы, возникающие в случае несостоятельности должника, участвующего в отношениях, осложнённых иностранным элементом» Там же..

Исходя из вышесказанного, отметим, что регулирование трансграничных банкротств в целом и оспаривания сделок в них в частности, в России находится фактически в зачаточном состоянии. Необходимость создания должного регулирования была осознана уже давно, о чём свидетельствует работа над проектом закона о трансграничной несостоятельности, однако это осознание пока не воплотилось в более-менее серьёзные результаты.

По этой причине видится возможным предложить некоторые шаги, которые поспособствуют созданию в России оптимального правового регулирования. В первую очередь, необходимо закрепить в Разделе VI Гражданского кодекса необходимое коллизионное регулирование - привязку lex fori concursus, которая уже фактически используется судами РФ. Кроме того, представляется чрезвычайно ценным опыт ЕС в части исключений из lex fori concursus, к примеру, для оспаривания сделок, трудовых договоров, вещных прав.

Применение конструкции двойной оспоримости также стоит считать желательным, в том числе и в целях повышения привлекательности сотрудничества с российскими компаниями. Необходимо, однако, определить некоторые ограничения для применения этого правила, в частности, неоднозначен ответ на вопрос о том, стоит ли разрешить применение этого правила к отношениям лиц из одного государства, подчинивших свою сделку иностранному праву. Как отмечалось ранее, Суд Европейского союза посчитал это возможным во имя свободы договора. В то же время, очевиден простор для злоупотреблений: лица могут подчинить свои сделки иностранному праву исключительно для вывода сделки из-под российского регулирования конкурсного оспаривания. Кроме того, даже в отношениях с иностранными лицами, правило двойной оспоримости должно использоваться только тогда, когда сделка не была направлена на причинение вреда кредиторам, когда стороны не имели злого умысла.

Иными словами, восприятие иностранных правовых конструкций хоть и необходимо, однако должно производиться лишь после тщательного анализа применимости тех или иных норм, политико-правовых и экономических последствий их внедрения. Коммерческий оборот в России нуждается в создании регулирования этой сферы, и, что так же важно, законодателю не нужно разрабатывать регулирования с нуля. По нашему мнению, опыт Европейского союза может послужить опорой для создания отечественного права в этой сфере.

Заключение

В настоящей работе был рассмотрен институт оспаривания сделок в трансграничных банкротствах. В первую очередь, были проанализированы основные доктрины регулирования трансграничных банкротства и выделена доминирующая в настоящее время - доктрина модифицированного универсализма, которая предполагает возбуждения основного производства по месту нахождения COMI должника и дополнительных по месту нахождения активов. COMI, однако, может изменяться в том числе и в результате недобросовестных действий должника, что означает, что право, применимое к несостоятельности в силу lex fori concursus, основной коллизионной привязки, определяющей применимое право, может меняться несколько раз в течение сравнительно небольшого периода времени. В сфере конкурсного оспаривания это может привести к тому, что контрагент должника не имеет возможности заранее предугадать, по какому праву может быть оспорена его сделка в конкурсе.

Сравнительный анализ права конкурсного оспаривания в России, Германии и Англии демонстрирует существенные различия в регулировании данного института. Данный факт дополнительно демонстрирует опасность подрыва ожиданий участников оборота, поскольку смена права, применимого к оспариванию сделок в банкротстве может значительно увеличить глубину оспаривания сделок, ввести принципиально новые основания оспоримости. По нашему мнению, необходима выработка специальных инструментов, должных способствовать защите стабильности коммерческого оборота.