Удосконалення обставин, які пом’якшують та обтяжують покарання, у контексті реалізації положень Стамбульської конвенції

Найбільш незрозумілим є положення про системний характер поводження: про яке поводження йдеться (жорстоке, таке, що принижує честь і гідність особи, або будь-яке із зазначених) і чи повинно таке поводження бути пов'язане із впливом сильного душевного хвилювання.

Аналіз п. 7 ч. 1 ст. 66 КК України дає підстави виокремити принаймні два варіанти тлумачення його змісту. Перший полягає в тому, що стан сильного душевного хвилювання стосується всіх видів поводження. За цих умов зазначена обставина може мати такі варіанти: 1) учинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням з боку потерпілого; 2) учинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного таким, що принижує честь і гідність особи, поводженням з боку потерпілого. Жорстоке або таке, що принижує честь і гідність особи, поводження може бути як разовим, так і систематичним. Схоже тлумачення цієї обставини пропонує М. І. Хавронюк [Dudorov, & Khavroniuk, 2019, p. 28].

Відповідно до другого варіанта нововведення можна тлумачити дещо по-іншому, виокремивши в цій обставині принаймні дві складові:

1. учинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного: а) жорстоким; б) таким, що принижує честь і гідність особи поводженням; в) жорстоким і одночасно таким, що принижує честь і гідність особи поводженням з боку потерпілого. Таке поводження може бути як разовим, так і систематичним;

2. учинення злочину за наявності системного характеру жорстокого або такого, що принижує честь і гідність особи, поводження з боку потерпілого.

Саме в останньому випадку необов'язковим є сильне душевне хвилювання, яке зазвичай пов'язують із фізіологічним афектом. Представники Касаційного кримінального суду Верховного Суду стверджують, що стан сильного душевного хвилювання як емоційний процес означений раптовістю, неочікуваністю, миттєвістю, бурхливістю, швидкоплинністю (Postanova, 2019). А якщо системний характер жорстокого поводження з особою не викликав сильного душевного хвилювання, однак був тією рушійною силою, яка спонукала особу до вчинення злочину? Злочин може бути реакцією на жорстоке або таке, що принижує честь і гідність особи, поводження з боку потерпілого, яке не завжди викликає стан сильного душевного хвилювання, зокрема афекту. З цього питання слушною є позиція М. І. Хавронюка, на думку якого іншими видами стану сильного душевного хвилювання (крім афекту) є такі емоційні стани, як стрес, гнів, страх, тривога, фрустрація та релігійний екстаз, якщо вони досягли такої сили, що змогли зменшити здатність людини усвідомлювати власні діяння та (або) керувати ними (Dudorov, & Khavronik, 2019, p. 28). Водночас жорстоке або таке, що принижує честь і гідність особи, поводження з боку потерпілого не завжди може вплинути на здатність людини усвідомлювати свої діяння та (або) керувати ними. Однак така протиправна поведінка може бути приводом для вчинення злочину з метою припинення відповідних протиправних дій, помститися за них. Хіба це не слід визнати обставиною, що пом'якшує покарання?

Очевидним є те, що ці дії доцільно визнавати обставиною, яка пом'якшує покарання, у будь- якому випадку. Слід зауважити, що ще на етапі розроблення вказаного законопроекту позиції щодо окресленого положення були неоднозначними. Представники Комітету Верховної Ради України з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності позитивними аспектами законопроекту визнали те, що до обставин, які пом'якшують покарання, зараховано факт застосування сили особою, що сама була жертвою, відносно людини, яка стала кривдником (Vysnovok, 2016a). Протилежну позицію з цього приводу висловили фахівці Головного науково-експертного управління, які таке положення визнають вкрай сумнівним через недоречність пом'якшення відповідальності й покарання за холоднокровне вчинення заздалегідь обдуманого злочину (Vysnovok, 2016b).

Однак з останнім твердженням складно погодитися, адже вчинений за умов системного характеру жорстокого або такого, що принижує честь і гідність особи, поводження з боку потерпілого злочин може бути своєрідною «необхідною обороною», яка сягає за межі обставини, що виключає злочинність діяння, передбаченого ст. 36 КК України.

Таким чином, перший варіант тлумачення п. 7 ч. 1 ст. 66 КК України є дещо обмеженим, а тому викликає сумніви, які, вочевидь, слід тлумачити на користь особи, що вчинила злочин. З огляду на зазначене, найбільш логічним є другий варіант визначення цієї обставини, що пом'якшує покарання.

Можливість різних форм вияву цієї обставини та їх комбінацій дає підстави стверджувати, що суд у кожному конкретному випадку має враховувати міру впливу всіх характеристик цієї обставини на призначуване покарання. Адже може йтися про ситуацію, коли, наприклад, злочин учинено під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного таким, що принижує честь і гідність особи, поводженням, яке наявне було лише один раз; і зовсім іншим буде випадок, за якого тотожний злочин з дуже схожими ознаками й обставинами учинено під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного систематичним жорстоким і одночасно таким, що принижує честь і гідність особи, поводженням з боку потерпілого.

Слід з'ясувати, що означає і в чому полягає системний характер відповідного поводження. Адже до цього в статтях КК України вживали термін «систематично» (наприклад, у ч. 2 ст. 78, ч. 1 ст. 120 КК України). Терміни, зафіксовані в законі про кримінальну відповідальність, мають бути формально визначеними, однозначними, чіткими й доцільними. У Кодекс не слід вводити зайві терміни, які позначають тотожні поняття, оскільки це призводить до переобтяження закону, захаращення його зайвими положеннями, плутанини в тлумаченні кримінально-правових норм.

Крім того, тлумачення ознаки «системність» є проблемним вже з огляду на те, що три та більше актів відповідної поведінки можуть відбуватися як протягом одного чи декількох днів, так і більших проміжків часу.

Таким чином, у КК України термін «системно» слід замінити на «систематично», зафіксувавши його визначення в примітці до тієї статті, де про нього вперше згадують, тобто в примітці до ст. 78 КК України. Наступною новелою стало доповнення п. 3 ч. 1 ст. 67 КК України такою обставиною, як учинення злочину на ґрунті статевої приналежності. Статевою приналежність слід вважати, передусім, віднесення людини до чоловіка чи жінки. Хоча нині у світі активно обговорюють питання, що стосуються «третьої статі» (Littlewood, 2002; Lacombe, 2008; Loughlin, 2018; McGoldrick, 2019). До третьої статі зараховують людей, які не ідентифікують себе як чоловіки чи жінки (Vassileva, 2018).

Учинення злочинів на ґрунті статевої приналежності найчастіше буде пов'язане саме з третьою статтю, оскільки окремі члени суспільства активно налаштовані проти осіб, які не відносять себе ні до чоловіків, ні до жінок, оскільки така поведінка підриває засади сімейного життя, негативно впливає на молодь.

Таким чином, про зазначену обставину може йтися лише тоді, коли особа вчиняє злочин у зв'язку з несприйняттям чи негативним ставленням до певної статі (чоловічої, жіночої чи третьої статі). Водночас ця обставина не стосується випадків учинення злочинів на ґрунті сексуальної орієнтації, яку визначають як сексуальний потяг до чоловіків, жінок чи до обох або як потяг до представників однієї статі, обох статей чи іншої статі (Bailey, 2016).

Нововведена обставина не охоплює випадки вчинення злочину у зв'язку з належністю особи до певної сексуальної орієнтації (гетеросексуа- льної, гомосексуальної, бісексуальної тощо). Однак тлумачення цієї ознаки за певних обставин є дещо сумнівним. Так, О. О. Дудоров та Є. О. Письменський слушно зауважують, що вчинення злочину на ґрунті статевої приналежності наявне в разі вчинення злочину з огляду на негативне ставлення до представників певної статі. Однак сумнівним є переконання вчених, згідно з яким суть відповідної мотивації полягає в тому, що особа вчиняє злочин, керуючись особистим упередженим ставленням до потерпілого, який належить до сексуальних меншин [Boiko et al., 2018, p. 190]. Адже термін «сексуальні меншини» здебільшого пов'язаний не з віднесенням особи до третьої статті, а з нетрадиційною сексуальною орієнтацією.

Отже, зазначена обставина пов'язана виключно з негативним ставленням до потерпілого, який належать до певної статті (чоловіка, жінки чи третьої статі).

Однак чи існує в нас проблема щодо вчинення злочинів на ґрунті статевої приналежності? На нашу думку, актуальнішим є питання вчинення злочинів на ґрунті нетрадиційної сексуальної орієнтації. До речі, у КК Голландії криміналізовано різні діяння, спрямовані на дискримінацію людей за статтю, гетеросексуальною та гомосексуальною орієнтацією.