Реалізація конституційного права людини на таємницю телефонних розмов в Україні

Запровадження Конституцією України судового порядку прийняття рішення про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відповідає європейським стандартам у галузі прав людини. У рішенні у справі «Класс та інші проти Федеративної Республіки Німеччини» ЄСПЛ зазначив: принцип верховенства права передбачає, що втручання органів виконавчої влади в права окремих осіб має підлягати ефективному контролю, який повинна забезпечувати судова система, принаймні як остання інстанція; судовий контроль надає найкращі гарантії незалежності, неупередженості й належної процедури.

Слід проаналізувати також рішення ЄСПЛ у справі «Роман Захаров проти Російської Федерації» (2015). Так, у випадках, коли законодавство, що дозволяє таємне спостереження, оскаржують у ЄСПЛ, законність втручання тісно пов'язана з питанням, чи було проведено перевірку на «необхідність». «Якість закону» в цьому сенсі означає, що національне законодавство має бути доступним і передбачуваним у своєму застосуванні, а також воно повинно гарантувати, що таємні заходи спостереження можуть застосовувати лише тоді, коли це «необхідно в демократичному суспільстві», зокрема шляхом забезпечення адекватних та ефективних гарантій проти зловживання. ЄСПЛ також акцентував на тому, що в питаннях, які стосуються фундаментальних прав, утілення розсуду, наданого виконавчому органу у сфері національної безпеки, у вигляді необмежених повноважень суперечило б принципу верховенства права - одному з основних принципів демократичного суспільства, встановлених Конвенцією. Отже, закон повинен визначати межі будь-якого такого розсуду, наданого уповноваженому органу, і спосіб його здійснення з достатньою ясністю, ураховуючи законні цілі заходу, про який ідеться, щоб надати особі належний захист від свавільного втручання (Chechetin, & Shatokhin, 2017, p. 113; "Roman Zakharov", 2015).

Аналіз судових рішень у справі Класса та низці інших справ засвідчує наявність певних стандартів ЄСПЛ з прослуховування телефонних повідомлень, яким має відповідати національне законодавство країн - членів Ради Європи. Згідно із цими стандартами, закон, що обмежує право на таємницю телефонних розмов, має відповідати таким вимогам: 1) містити список злочинів, учинення яких може привести до прослуховування; 2) включати фактичні підстави підозрювати особу в учиненні злочину: вони повинні бути вже виявлені іншими засобами; дозволяти прослуховування лише на підставі мотивованої письмової заяви високопосадової особи; 4) встановлювати необхідність отримання санкції органу або посадової особи, що не належать до виконавчої влади, бажано - судді; 5) встановлювати обмеження на тривалість прослуховування: має бути зазначено період, протягом якого санкція на прослуховування дійсна; 6) визначати правила щодо звітів, які містять матеріали перехоплених повідомлень; 7) передбачати запобіжні заходи проти обміну цими матеріалами між різними державними органами; 8) регламентувати обставини, за якими записи можна чи потрібно знищити; 9) встановлювати заходи, яких необхідно вжити щодо копій або переписаних матеріалів, якщо обвинувачену особу буде виправдано (Udovenko, 2019, p. 122).

Оскільки ці дії суттєво обмежують конституційне право особи на конфіденційність телефонних розмов, закон дозволяє їх застосовувати лише щодо особи, у діях якої є ознаки тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Одержані внаслідок оперативно-розшукової діяльності відомості, що стосуються особистого життя, честі, гідності людини, якщо вони не містять інформації про вчинення заборонених законом дій, зберіганню не підлягають і повинні бути знищені.

Досліджуючи право людини на таємницю телефонних розмов, слід зосередити увагу на проблемі забезпечення конфіденційності спілкування підозрюваного, обвинуваченого, підсудного із захисником. Ефективність діяльності захисника є невід'ємною від правових механізмів, що гарантують його професійну свободу.

Стаття 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» містить гарантії адвокатської діяльності. Так, професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема: забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності; забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває в трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об'єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов'язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом; проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя; заборонено втручання в приватне спілкування адвоката з клієнтом ("Zakon Ukrainy", 2012).

У слідчій та судовій практиці трапляються випадки, коли обмеження права кожного на таємницю телефонних розмов може перетворюватися на захід забезпечення охорони та захисту прав і законних інтересів громадян. Ідеться, зокрема, про випадки існування реальної загрози життю, здоров'ю, житлу або іншому майну осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві. Заходи, спрямовані на їх охорону, переважно здійснюють за їх згодою з метою забезпечення їхньої особистої безпеки й відповідно до Конституції України, законів України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» від 23 грудня 1993 року, «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 року, «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року, КК України від 5 квітня 2001 року, КПК України від 13 квітня 2012 року тощо (Tatsii et al., 2011, p. 229-230).

Забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, тобто у виявленні, попередженні, припиненні, розкритті або розслідуванні кримінальних правопорушень, а також у судовому розгляді кримінальних проваджень, - це здійснення правоохоронними органами правових, організаційно-технічних та інших заходів, спрямованих на захист життя, житла, здоров'я та майна цих осіб від протиправних посягань з метою створення необхідних умов для належного відправлення правосуддя.

Право на забезпечення безпеки за наявності відповідних підстав мають:

1. особа, яка заявила до правоохоронного органу про кримінальне правопорушення або в іншій формі брала участь чи сприяла виявленню, попередженню, припиненню або розкриттю кримінальних правопорушень;

2. потерпілий та його представник у кримінальному провадженні;

3. підозрюваний, обвинувачений, захисники та законні представники;

4. цивільний позивач, цивільний відповідач та їхні представники у справі про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 4-1) представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження;

5. 2) персонал органу пробації;

6. свідок;

7. 1)викривач;

8. експерт, спеціаліст, перекладач і понятий;

9. члени сімей та близькі родичі осіб, перелічених у пунктах «1» - «6», якщо шляхом погроз або інших протиправних дій щодо них здійснюють спроби вплинути на учасників кримінального судочинства.

Закон передбачає систему заходів, спрямованих на забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві. Одним з них є використання технічних засобів контролю та прослуховування телефонних й інших переговорів. У разі наявності загрози вчинення насильства або інших протиправних дій щодо осіб, узятих під захист, за письмовою заявою цих осіб або за їх письмовою згодою може проводитися прослуховування телефонних та інших переговорів. Під час прослуховування цих розмов може застосовуватися звукозапис (ст. 1,2, 7, 10 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» від 23 грудня 1993 року) ("Zakon Ukrainy", 1993).

Законодавство України також передбачає певні обмеження права кожного на таємницю телефонних розмов, пов'язані з особливостями правового статусу окремих осіб. Засудженим надається, зокрема й під час перебування в стаціонарних закладах охорони здоров'я, право на телефонні розмови (і в мережах рухомого (мобільного) зв'язку) без обмеження їх кількості під контролем адміністрації. Телефонні розмови оплачують з особистих коштів засуджені. Телефонні розмови між засудженими, які перебувають у місцях позбавлення волі, заборонені. Телефонні розмови проводять протягом дня у вільний від роботи час і поза часом, передбаченим для приймання їжі та безперервного сну, а за необхідності та за погодженням з адміністрацією - у будь-який час (ст. 110 Кримінально-виконавчого кодексу України). Безперечно, такі винятки пов'язані з тим, що обсяг прав осіб, щодо яких як запобіжний захід обрано взяття під варту, а також засуджених не може цілком збігатися з обсягом прав усіх громадян, оскільки до цих осіб застосовано заходи державного примусу, їхні права й обов'язки як громадян обмежуються законом або вироком суду та режимом відбування покарання (Tatsii et al., 2011, p. 230-231).

Таємниця телефонних розмов є особистим немайновим правом фізичної особи, тому вона має право на захист від протиправних посягань інших осіб способами, встановленими главою 3 Цивільного кодексу України, а також іншими способами, відповідно до змісту цього права, способу його порушення та наслідків, що спричинило це порушення (ст. 270, 275 Цивільного кодексу України) (Tatsii et al., 2011, p. 231).

Якщо під час кримінального провадження право особи на таємницю телефонних розмов було безпідставно порушено, у разі постановлення щодо неї виправдувального вироку суду, закриття кримінальної справи за відсутністю події злочину, відсутністю в діянні складу злочину або недоведеністю участі обвинуваченого в учиненні злочину, шкода, завдана органами досудового розслідування, прокуратури й суду, підлягає відшкодуванню. Крім того, якщо протягом шести місяців після проведення оперативно-розшукових заходів, передбачених законами України «Про оперативно-розшукову діяльність», «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» та іншими актами законодавства, не було прийнято рішення про порушення за результатами цих заходів кримінальної справи або таке рішення було скасовано, завдана особі шкода також підлягає відшкодуванню. Правовою основою відшкодування шкоди, завданої порушенням таємниці телефонних розмов під час досудового розслідування кримінальної справи та провадження оперативнорозшукової діяльності, є Конституція України (ч. 4 ст. 62), Закон України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду» від 1 грудня 1994 року, КПК України, Цивільний кодекс України, а також Положення про застосування Закону України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду», затвердженим наказом Міністерства юстиції України, Генеральної прокуратури України та Міністерства фінансів України від 4 березня 1996 року № 6/5/3/41. Особа, винна в учиненні дій, що порушують гарантоване ст. 31 Конституції України право, підлягає кримінальній відповідальності за ст. 163 КК України (Tatsii et al., 2011, p. 232).

Водночас зазначимо, що серед засобів, що використовують державні спецслужби, прослуховування телефонних розмов, з одного боку, це цінний, навіть необхідний засіб протидії злочинності, а з іншого, не будучи таким явним обмеженням прав людини, як, наприклад, затримання, взяття під варту, прослуховування телефонних розмов, є не меншою загрозою для свободи людини.

В Україні гарантії законності під час здійснення зняття інформації з каналів зв'язку явно недостатні, систематично трапляються резонансні випадки, пов'язані з проведенням цієї НСРД. Суди в нашій країні видають значно більше дозволів (щонайменше в чотири рази), ніж у країнах Західної Європи та США, де населення перевищує населення нашої держави в десятки разів, попри те, що західне суспільство бореться з тероризмом, тому заходи безпеки там посилені (Nazarov, 2009, p. 122).

Крім того, дозвіл на зняття інформації видають на один номер телефону, а прослуховують усі, які на нього телефонують. У процесуальному законодавстві не передбачено обов'язок органів, яким надано право прослуховувати телефонні розмови, після завершення проведення цієї НСРД повідомляти про це особу, якої вона стосувалася. Це суттєво обмежує право особи на оскарження дій відповідного органу. Також у законі не встановлено обставини, за яких таку інформацію необхідно знищувати, і як її може бути використано, не встановлено заборону вести пробне прослуховування, його дозволяють під час проведення оперативно-розшукової діяльності у справах про організовану злочинність; незалежний нагляд за законністю явно недостатній (Nazarov, 2009, p. 122).

Таким чином, право людини на таємницю телефонних розмов в Україні - гарантована Конституцією України й іншими міжнародними документами в галузі прав людини можливість фізичної особи обмінюватися інформацією голосом у реальному часі з використанням телекомунікаційних мереж зі збереженням таємниці (конфіденційності) таких розмов, тобто без втручання в цей процес третіх осіб - персоналу оператора, провайдера телекомунікацій та спеціальних підрозділів правоохоронних органів держави, на які покладено функцію проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Однак це право не є абсолютним, адже воно може обмежуватися у винятках, встановлених судом, у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Звісно, у сучасному світі є різні способи порушення права людини на таємницю телефонних розмов. Наприклад, з фабули судового акта: між позивачем і працівником автосервісу (ТОВ) відбулася телефонна розмова з грубою нецензурною лайкою. Позивача попередили, що розмову буде записано, і він погодився. Невдовзі запис розмови було викладено на відеохостингу YouTube без згоди позивача. Обурений позивач подав позов на ТОВ про захист прав споживача та стягнення моральної шкоди на суму понад 12 млн грн. Наявність файлу з розмовою на YouTube підтверджено в суді висновком експертного дослідження комп'ютерної техніки та програмних продуктів КНІСЕ. Також цікаво, що позивач оцінював розмір моральної шкоди відповідно до кількості прослуховувань запису в Інтернеті. Суди першої, апеляційної, касаційної інстанцій відмовили в задоволенні позову тому, що хоча таємниця телефонної розмови й була порушена відповідачем, позивач не довів, що він пережив душевні хвилювання внаслідок такого порушення, тому не довів заподіяння йому моральної шкоди. Сам собою факт поширення відповідачем персональних даних про позивача ще не є підставою для стягнення моральної шкоди. Верховний Суд України (ВСУ) дійшов іншої думки, скасував відмовні рішення та направив справу на новий розгляд до суду першої інстанції. ВСУ принципово не погодився з тим, що позивач повинен доводити вину відповідача у своїх душевних хвилюваннях унаслідок порушення його права як підставу для стягнення моральної шкоди. ВСУ керується презумпцією вини правопорушника (відповідача) у такого виду деліктах. Тобто саме відповідач повинен довести відсутність своєї вини в тому, що внаслідок порушення ним права на таємницю телефонних розмов позивач пережив душевні хвилювання. Лише тоді не буде підстав для стягнення моральної шкоди з правопорушника. ВСУ також зауважив, що доведення позивачем наявності в нього душевних страждань само собою є неприпустимим з огляду на правову природу конституційного права на таємницю телефонних розмов. Відповідно до ст. 31 Конституції України, кожному гарантовано таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Згідно зі ст. 23 Цивільного кодексу України, моральна шкода полягає в душевних стражданнях, яких особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї іншої особи. Водночас суди також не врахували ст. 276 Цивільного кодексу України, відповідно до якої порушене особисте немайнове право має бути поновлено судом з відшкодуванням моральної шкоди, завданої його порушенням.

У цьому випадку поновленням особистого немайнового права позивача на таємницю телефонної розмови було б видалення її запису з вільного доступу в мережі, тобто з YouTube.

І відповідач мав би надати відповідні докази суду з цього приводу ("Porushenma prava", 2017).

Порушення права людини на таємницю телефонних розмов не можна виключати і з боку правоохоронних органів. Так, у мережі Інтернет міститься інформація від 16 вересня 2019 року про те, що слідчі центрального апарату Державного бюро розслідувань (ДБР) здійснюють досудове розслідування в кримінальному провадженні за фактом незаконного порушення працівниками правоохоронних органів таємниці телефонних розмов і подальшого передання отриманої інформації стороннім особам. За попередньою інформацією, працівники правоохоронних органів, використовуючи службове становище, отримували від операторів мобільного зв'язку відомості, що становлять таємницю; отримані дані правоохоронці через посередників продавали замовникам. Слідчі ДБР спільно з працівниками Департаменту захисту національної державності Служби безпеки України провели санкціоновані обшуки, за результатом яких здобуто докази протиправної діяльності групи осіб - правоохоронців і цивільних осіб. На офіційному вебсайті ДБР також зазначено, що проводяться слідчі дії з метою отримання доказів для належного обґрунтування підозри працівникам правоохоронних органів й іншим співучасникам учинення злочину. Дії правоохоронців кваліфікують як прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, учинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб (ч. 3 ст. 368 КК України); незаконне використання спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 359 КК України) ("DBR rozslidme mozhlyve").